Entwurf eines neuen Kapitalanlagerundschreibens

19.01.2017 Entwurf eines neuen Kapitalanlagerundschreibens Konsultation der BaFin-Hinweise zur Anlage des Sicherungsvermögens. Executive Summary > Neues Kapitalanlagerundschreiben 2017 zur Anlage des Sicherungsvermögens von kleinen Versicherungsgesellschaften, Pensionskassen, Sterbekassen und Pensionsfonds > Anpassungen an die aktuelle Rechtslage, insbesondere der Anlageverordnung (AnlV) sowie dem Kapitalanlagegesetzbuch (KAGB) > Umfangreiche Änderungen bleiben aus, aber Anpassungen im Detail > Eigene Regelungen für Pensionsfonds Am 21. Dezember 2016 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) einen überarbeiteten Entwurf ihrer Hinweise zur Anlage des Sicherungsvermögens von Erstversicherungsunternehmen zur Konsultation veröffentlicht (das Kapitalanlagerundschreiben 2017-E). Eine Aktualisierung ihrer Anlagehinweise war schon länger erwartet worden, da sich das derzeit aktuelle Kapitalanlagerundschreiben (BaFin Rundschreiben 4/2011 (VA) vom 21. April 2011; zur besseren Abgrenzbarkeit das Kapitalanlagerundschreiben 2011) noch auf die Gesetzeslage vor der Umsetzung der sog. Solvency II Richtlinie 1 bezog und insbesondere auch noch nicht die Änderungen der Anlageverordnung (AnlV), zuletzt vom 22. April 2016, erfasst hatte. Die Anlageverordnung selbst hatte noch zahlreiche Detailfragen offen gelassen, die einer näheren Konkretisierung durch ein aktualisiertes Kapitalanlagerundschreiben bedurften. 2 1 Richtlinie 2009/138/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25.11.2009. 2 Siehe hierzu auch das GSK Update - Die neue Anlageverordnung. Lediglich in der Regierungsbegründung gab es bereits einige Anhaltspunkte zur näheren Auslegung. 1. Hintergrund und Anwendungsbereich Bis zur Umsetzung der Solvency II Richtlinie zum 1. Januar 2016 in deutsches Recht galten für Versicherungsunternehmen neben dem damaligen Versicherungsaufsichtsgesetz die konkretisierenden gesetzlichen Vorgaben der (damaligen) Anlageverordnung und die dahingehenden Auslegungshinweise der BaFin insbesondere im Rahmen ihres Kapitalanlagerundschreibens 2011. Seit 2016 sind nur noch die sog. kleinen Versicherungsunternehmen ( 211 VAG), sowie die Pensionskassen ( 232 VAG) und Sterbekassen ( 218 VAG) bei der Anlage ihres Sicherungsvermögens an die Vorgaben der Anlageverordnung gebunden. Aufgrund von verweisen in den landesrechtlichen Rechtsvorschriften gelten die Vorgaben der Anlageverordnung sowie damit indirekt auch die Vorgaben der hierzu ergangenen Rundschreiben auch für viele berufsständische Versorgungswerke. Inländische Pensionsfonds unterliegen der Pensionsfonds-Aufsichtsverordnung (PFAV). Die (großen) Versicherungsunternehmen hingegen unterliegen seit der Einführung von Solvency II bei der Anlage ihres Sicherungsvermögens keinem gesetzlichen Anlagekatalog mehr, sondern haben sämtliche Kapitalanlagen nach ihren eigenen internen Risikomanagementleitlinien anzulegen (sog. prudent person principle). Für diese gelten die Anlageverordnung sowie das neue Kapitalanlagerundschreiben nicht mehr, einige Versicherungen richten ihre internen Anlagerichtlinien jedoch weiterhin bis dato freiwillig hiernach aus. Im Folgenden sollen nun wesentliche ausgewählte Änderungen des Kapitalanlagerundschreibens 2017- E im Hinblick auf die zulässigen Anlagegegenstände dargestellt werden. 1

2. Änderungen im Rahmen der Vorgaben für den Anlagekatalog des 2 Abs. 1 AnlV Größtenteils handelt es sich um redaktionelle Anpassungen an die aktuelle Gesetzeslage sowie um die Implementierung weiterer konkretisierender BaFin Rundschreiben, die nach dem Kapitalanlagerundschreiben 2011 ergangen waren und nunmehr mit dem Inkrafttreten des neuen Kapitalanlagerundschreibens aufgehoben werden sollen. a. Vergabe von Darlehen, Nr. 3 bis Nr. 5 AnlV In Bezug auf die potentiellen Darlehnsnehmer stellen die Anforderungen im Kapitalanlagerundschreiben 2017-E nun verstärkt auf die eigene Bonitätseinschätzung der Versicherungsunternehmen und weniger auf die Ratings anerkannter Ratingagenturen ab. Damit zeichnet das Kapitalanlagerundschreiben 2017-E allerdings nur die zwischenzeitlich ergangenen Hinweise der BaFin zur Verwendung externer Ratings und zur Durchführung eigener Kreditrisikobewertungen im Einklang mit der ohnehin unmittelbar geltenden EU- Ratingverordnung nach. Bei der konkreten Bonitätsprüfung richtet sich die BaFin auch weiterhin nach den Grundsätzen für die Vergabe von Unternehmenskrediten durch Versicherungsgesellschaften Schuldscheindarlehen (vormals Kreditleitfaden ) des Gesamtverbandes der Deutschen Versicherungswirtschaft. Nachgezogen hat die BaFin auch die nach Nr. 4 lit. c) vorhandene Möglichkeit, das Sicherungsvermögen in Darlehen an neu gegründete Unternehmen und Unternehmen mit einer Bonität unterhalb Investment-Grade zu vergeben (High-Yield- Unternehmensdarlehen), sofern diese Unternehmen zumindest eine Bonitätsstufe im Bereich Speculative-Grade haben und die Darlehen ausreichend dinglich oder schuldrechtlich besichert sind. Anders als für Darlehen nach Nr. 4 lit. a) und b) konkretisiert die BaFin allerdings nicht, welche konkreten Anforderungen an die ausreichende Besicherung zu stellen sind. Aus ihren Erläuterungen zu Nr. 4 lit. a), wonach bei nicht ausreichender Besicherung eine Zuordnung zu Nr. 4 lit. c) zu prüfen ist, kann aber gefolgert werden, dass die Voraussetzungen und insbesondere die in Betracht zu ziehenden Arten von Sicherheiten von den hohen Anforderungen nach Nr. 4 lit. c) abweichen dürfen und von dem Versicherungsunternehmen eigenständig zu beurteilen sind. Da mit der Schaffung der Nr. 4 lit. c) für Darlehen, die nicht die Voraussetzungen der lit. a) und b) entsprechen, eine eigenständige Anlageklasse geschaffen worden ist, werden die bisherigen von der BaFin geschaffenen Sonderquoten innerhalb der Nr. 4 lit. a) obsolet und die dahingehenden Hinweisschreiben sollten entsprechend aufgehoben werden. Darlehen nach Nr. 4 lit. c) sind aber weiterhin auf 5 % des Sicherungsvermögens begrenzt. Neu ist allerdings, dass zudem auch eine Anrechnung auf die Risikoanlagekapitalquote erfolgt. Bei einem Verlust der Speculative-Grade-Bonität während der Anlagedauer muss das Darlehen aus dem Sicherungsvermögen genommen werden. b. Asset Backed Securities und Credit Linked Notes sowie andere Anlagen mit Anbindung an Kreditrisiken, Nr. 10 Hinsichtlich Asset Backed Securities (ABS) und Credit Linked Notes (CLN) stellt auch das Kapitalanlagerundschreiben 2017-E weiterhin klar, dass die Übernahme von Kreditrisiken im Rahmen der Kapitalanlage grundsätzlich als versicherungsfremdes Geschäft unzulässig ist. Eine Ausnahme besteht nur insoweit, als dass ein in ein Kassainstrument eingebettetes Kreditrisiko regelmäßig nicht von wesentlicher Bedeutung ist, wenn das Versicherungsunternehmen aufgrund einer eigenen Einschätzung zu dem Ergebnis gelangt, dass das Kassainstrument mindestens über eine Investment Grade-Bonität verfügt. Neu ist in diesem Zusammenhang die Anpassung, dass die Bestimmung der Bonität nicht mehr an Hand von externen Ratings, sondern auf Grundlage einer eigenen Bonitätsanalyse des Versicherungs-unternehmens erfolgt. Auf Grund der Komplexität dieser Anlagen setzt ein Erwerb ferner ein wirksames Anlage- und Risikomanagement des Versicherungsunternehmens voraus. Auch muss das Versicherungsunternehmen die ABS und CLN sowie andere Anlagen mit Anbindung an Kreditrisiken in ihre einzelnen Bestand- 2

teile zerlegen und die ihnen innewohnenden Risiken separat untersuchen. Diese Untersuchungen können auch durch ein qualifiziertes Kreditinstitut oder Wertpapierdienstleistungsunternehmen erfolgen, solange eine Unabhängigkeit zwischen diesem Dritten und den zu beurteilenden Finanzprodukten sichergestellt ist. Auch wenn die BaFin insofern die Anlagemöglichkeiten in ABS und CLN nicht ändert, schafft sie doch mit ihren Präzisierungen etwas mehr Klarheit und gibt den Versicherungsunternehmen gleichzeitig einen umfangreicheren Ermessensspielraum zur Hand. c. Beteiligungen, Nr. 13 Die Ausführungen zu den möglichen Beteiligungen an Gesellschaftsanteilen und Aktien unterscheiden nun entsprechend der neuen Systematik der AnlV zwischen Beteiligungen an Gesellschaften, die keinem Investmentrecht unterliegen (Nr. 13 lit. a) und jenen Gesellschaften, die einem Investmentrecht unterliegen, also regulierten alternativen Investmentfonds (Nr. 13 lit. b). Hinsichtlich der Beteiligung an Gesellschaften, die keinem Investmentrecht unterliegen, sind die Anforderungen gegenüber dem Kapitalanlagerundschreiben 2011 gleich geblieben. Neu ist lediglich, dass bei der Beurteilung, ob die Anlagen einer Beteiligungsgesellschaft ausreichend gestreut sind (mit dem Ergebnis, dass dann aus Praktikabilitätsgründen von einer Vorlage der Geschäftsberichte der Zielgesellschaften abgesehen werden kann), nun klargestellt wurde, dass eine ausreichende Streuung bei mindestens zehn Zielunternehmen unterhalb der Beteiligungsgesellschaft gegeben ist. Diese Klarstellung sorgt insofern für Rechtssicherheit und ist damit in der Sache grundsätzlich begrüßenswert. Unklar bleibt hingegen weiterhin, ob die im Privat-Equity-Bereich gängigen ausländischen Strukturen wie die Delaware LP, die Cayman Island oder eine Jersey Partnership noch erwerbbar sind. Hier wäre eine weitere Klarstellung durch die BaFin wünschenswert. Für Beteiligungen an Gesellschaften, die einer investmentrechtlichen Regulierung unterliegen (Nr. 13 lit. b), stellt die BaFin klar, dass sie ihre bisherige Aufsichtspraxis zu dem Anlagehorizont fortführen wird. So werden in dem Kapitalanlagerundschreiben 2017-E die Ausführungen zu den investmentrechtlichen Gesellschaften nun zwar dichter dargelegt, wesentliche rechtliche Unterschiede gehen damit aber nicht einher. Private- Equity-Fonds können auch weiterhin neben Beteiligungen in Anlagen nach Nr. 9 und Nr. 12 investieren. Des Weiteren führt die BaFin ihre Verwaltungspraxis fort, nach der im Rahmen einer Beteiligung nach Nr. 13 eine gewisse unternehmerische Tätigkeit verbunden mit entsprechenden unternehmerischen Risiken verlangt wird. Das reine Halten und Verwalten bspw. von Darlehen genügt diesen Anforderungen nicht (siehe hierzu auch das GSK Update - Die neue Anlageverordnung vom 04.03.2015). Neu ist hingegen, dass die BaFin nun klarstellt, dass neben einer kurzfristigen Fremdkapitalaufnahme in Höhe von 10 % nun auch der Einsatz von liquiden Mitteln und Derivaten in geringem Umfang zu Absicherungszwecken zulässig ist. Unklar bleibt dabei aber, ob die Beschränkung der kurzfristigen Fremdmittelaufnahme wie bisher nur auf die Ebene der Holdinggesellschaften beschränkt sein soll oder nun auch auf Fondsebene selbst gelten soll. Letzteres wäre indes überraschend und findet weder im gesetzlichen Regelwerk (AnlV, KAGB) noch in der Marktpraxis eine Rechtfertigung. Insofern bleibt abzuwarten, ob die BaFin hier bis zu ihrem finalen Rundschreiben noch eine entsprechende Klarstellung nachliefert. Ebenso ungeklärt bleibt die Abgrenzung zwischen der Nr. 13 lit. b) und der neuen Nr. 17, soweit es um die Unternehmenstätigkeit der Beteiligungsunternehmen geht. Abgrenzungsschwierigkeiten können sich hier etwa im Bereich von Infrastrukturfonds, Debt-Fonds und Projektentwicklungsfonds, aber auch bei aktiv verwalteten Immobilienanlagen ergeben. Denn diesen Fondstypen ist je nach Struktur eine maßgebliche unternehmerische Geschäftstätigkeit nicht abzusprechen. d. Immobilienfonds, Nr. 14 lit. c) Im Zusammenhang mit Anlagen in Immobilienanlagen über Investmentvermögen (geschlossene Publikumsfonds oder geschlossene und offene Spezialfonds) stellt das Kapitalanlagerundschreiben 2017-E klar, dass Derivate nur zu Absicherungszwecken erlaubt sind und die Liquiditätsanlage annähernd den Anforderungen des 253 Abs. 1 Satz 1 KAGB entsprechen muss. Damit ist zumindest klargestellt, 3

dass trotz des dahingehend unglücklichen Wortlauts in Nr. 14 lit. c) der AnlV dort fehlt der Hinweis auf die Liquiditätsanlagen Liquiditätsanlagen grundsätzlich statthaft sind. Soweit es um die Abgrenzung zwischen offenen und geschlossenen Investmentvermögen geht, stellt die BaFin aber weiterhin auf den Stand des KAGB bis zum 19. Juli 2014 ab, wonach ein offener Fonds den Anlegern ein Recht zur Rückgabe gegen Auszahlung mindestens einmal jährlich gewähren muss. Ferner ist die Vereinbarung einer Lock-up- Periode bei offenen Investmentvermögen, also einer Sperrfrist, in welcher dem Fonds keine Liquidität abgezogen werden kann, auch weiterhin unzulässig. Diese Regelungen erfolgen zwar in den Ausführungen zu Anteilen und Aktien an Investmentvermögen (Abschnitt B.4.11 des Kapitalanlagerundschreibens 2017-E), jedoch ist davon auszugehen, dass diese Regelungen auch hinsichtlich der Beteiligung von Immobilienfonds nach Nr. 14 lit c) gelten. Eine wirkliche Neuerung stellt der offensichtliche Entfall der Voraussetzung zusätzlicher Mindestrücknahmefristen dar. In der Vergangenheit hatte die BaFin bei jeglichen Anlagen über offene Spezialfonds strengere Rückgabefristen vorgesehen, als dies nach den investmentrechtlichen Grundsätzen der Fall ist. Bei offenen Immobilienfonds musste für die Eignung für das gebundene Vermögen bislang beispielsweise eine Anteilrücknahme innerhalb von sechs Monaten gewährleistet sein. Da die BaFin ihre dahingehende Verwaltungspraxis nicht mehr im Kapitalanlagerundschreiben 2017-E aufführt, ist davon auszugehen, dass hier künftig lediglich die investmentrechtlichen Voraussetzungen einzuhalten sind. Im Hinblick auf die Kreditaufnahme bei Immobilienanlagen über Aktien und Anteile an inländischen Spezial-AIF und inländischen geschlossenen Publikums-AIF sieht das Kapitalanlagerundschreiben 2017-E vor, dass die Kreditaufnahme bezogen auf den Verkehrswert des Immobilienbestandes des Investmentvermögens 60% nicht überschreiten darf. Ferner ist die kurzfristige Kreditaufnahme auf bis zu 30% des Inventarwertes zu beschränken. Hierdurch wird eine für Immobilienfonds auch im internationalen Vergleich angemessene Fremdkapitalquote zugelassen. Anteile an Immobilien-Sondervermögen (offene Publikumsfonds) können auch weiterhin nicht für das gebundene Vermögen erworben werden. e. Anteile und Aktien an Investmentvermögen, Nr. 15 bis Nr. 16 Neben der reinen Anpassung an die Regelungen des KAGB stellt das Kapitalanlagerundschreiben 2017-E klar, dass nun sowohl alle OGAW nach Nr. 15 als auch alle offenen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nach Nr. 16 transparent sein müssen; andernfalls kommt nur eine Einordnung über den Auffangtatbestand nach Nr. 17 in Betracht. Während für OGAW insofern keine weiteren Besonderheiten gelten, stellt die BaFin für eine Anlage in offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen klar, dass sie ihre bisherige Verwaltungspraxis fortführt, wonach über die investmentrechtlichen Vorgaben für einen Spezialfonds hinaus in versicherungsaufsichtsrechtlicher Sicht strengere Anforderungen zu beachten sind. So bleiben die meisten Einschränkungen, die auch schon im Kapitalanlagerundschreiben 2011 enthalten waren, auch weiterhin anwendbar. Das betrifft unter anderem den Einsatz von Derivaten, die Grenze für unverbriefte Darlehen (max. 30%) oder sonstige Anlageinstrumente. Explizit mit aufgenommen wurde zudem, dass für Spezial-AIF, die nicht bereits unter Nr. 14 lit. c) fallen, Immobilien nur nach Maßgabe der 231 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 6 sowie 235 Abs. 1 KAGB erworben werden und zusammen mit Anlagen in Immobilienfonds nach Nr. 14 lit. c) auf bis zu 49 % des Inventarwertes beschränkt sind, dass Anteile und Aktien an offenen Zielfonds, die die Anforderungen nach Nr. 17 erfüllen, auf bis zu 49 % des Inventarwertes beschränkt sind, während bei Beteiligungen des offenen Investmentvermögen in Zielfonds diese ebenfalls offen und für das Sicherungsvermögen qualifiziert sein müssen, sowie dass Edelmetalle auf bis zu 30% des Inventarwertes zu beschränken sind. Zudem bestätigt die BaFin die Ansicht des Verordnungsgebers, wonach für ein Investmentvermögen nach Nr. 16 qualifizierende Zielfonds ebenfalls nach Nr. 15 oder Nr. 16 geeignet sein müssen. 4

f. Alternative Fondsanlagen, Nr. 17 Nr. 17 dient auch nach dem Verständnis der BaFin als Auffangtatbestand für diejenigen Investmentvermögen, die nicht bereits von den Nr. 13 lit. b), 14 lit. c), 15 und 16 erfasst werden. Die Formulierung erfasst werden, ist dabei weiterhin vage und lässt offen, ob bereits eine bloß mögliche Einordnung unter den Anwendungsbereich der genannten Anlagemöglichkeiten eine Anwendung der Nr. 17 noch offen lässt oder bereits ausschließt. Lediglich für die offenen Publikumsinvestmentvermögen in Form von Immobilien-Sondervermögen verneint die BaFin entsprechend der Regelung in der AnlV explizit eine Zuordnung sowohl unter Nr. 14 als auch unter Nr. 17. 3. Neu eingeführte Hinweise zur Anlage des Sicherungsvermögens von Pensionsfonds Durch die Einführung der Pensionsfonds- Aufsichtsverordnung (PFAV) richten sich die Anlagegrundsätze und -möglichkeiten der Pensionsfonds künftig nach der neu eingeführten Verordnung betreffend die Aufsicht über Pensionsfonds (Pensionsfonds-Aufsichtsverordnung (PFAV)), deren 17 vergleichbare Vorgaben an das Sicherungsvermögen aufstellt wie die Anlageverordnung. Die BaFin hat daher in dem Kapitalanlagerundschreiben 2017-E einen neuen Teil C ergänzt, in dem sie ihre Hinweise zur Anlage des Sicherungsvermögens von inländischen Pensionsfonds ausführt. 4. Inkrafttreten und Aufhebung bisheriger RS Mit Veröffentlichung des finalen Kapitalanlagerundschreibens 2017 wird das bisherige Kapitalanlagerundschreiben 2011 abgelöst. Gleichzeitig damit werden auch die BaFin Hinweise über Anlagen in ABS und CLN, in Hedgefonds, in Unternehmensdarlehen, im High-Yield-Bereich sowie bei der EU, dem ESM sowie der EFSF aufgehoben. Die Konsultationsfrist für Rückmeldungen läuft noch bis zum 31. Januar. Ein finales Kapitalanlagerundschreiben ist daher noch im ersten Halbjahr 2017 zu erwarten. Dr. Timo Patrick Bernau Rechtsanwalt Standort München timo.bernau@gsk.de Sascha Zentis Rechtsanwalt und Notar Standort Frankfurt am Main sascha.zentis@gsk.de Philippe Lorenz Rechtsanwalt Standort München philippe.lorenz@gsk.de 5

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