Seite 1 von 25 Prof. Dr. Mitsch Universität Potsdam Klausur im Strafrecht für Anfänger Musterlösung Strafbarkeit des T A. Ausgangsfall I. Versuchter Totschlag, 212, 22 StGB (Opfer X) 1. Vollendeter Totschlag liegt nicht vor, da X nicht gestorben ist. 2. Totschlagsversuch ist mit Strafe bedroht, 23 I StGB, da Totschlag ein Verbrechen ist, 12 I StGB. 3. Subjektiver Tatbestand (Tatentschluß) T müßte den Vorsatz gehabt haben, eine Tat zu begehen, die alle objektiven Tatbestandsmerkmale des Totschlags erfüllt. T hatte Vorsatz bezüglich : a) X ist ein anderer Mensch.
Seite 2 von 25 b) T tötet den X durch den Steinwurf. aa) Der Steinwurf wird eine Ursache des danach eingetretenen Todes sein. Hätte T den Stein nicht geworfen, wäre X nicht getroffen und lebensgefährlich verletzt worden. bb) Gründe, die die objektive Zurechenbarkeit des Todeserfolges zu dem Steinwurf ausschließen könnten, liegen nicht vor. T hielt die tödliche Wirkung seines Steinwurfs für möglich und nahm sie billigend in Kauf. Also hatte er bedingten Tötungsvorsatz. 4. Objektiver Tatbestand Indem T mit dem 500 g schweren Stein in die Richtung der Jugendlichen warf, setzte er zur Verwirklichung des Totschlagstatbestandes unmittelbar an, 22 StGB. 5. Rechtswidrigkeit Die Tat des T könnte durch Nothilfe gerechtfertigt sein, 32 StGB. a) Die drei Jugendlichen griffen den S an. Ihr Angriff richtete sich gegen das Eigentum des S (Eis, Geld, Uhr), gegen seine Freiheit, gegen seine Ehre und wohl auch gegen seine körperliche Integrität. Das angegriffene Rechtsgutsobjekt braucht nicht dem Täter (Verteidiger) zu gehören. 32 StGB berücksichtigt auch die Verteidigung zugunsten eines Dritten (Nothilfe, Notwehrhilfe).
Seite 3 von 25 b) Der Angriff der Jugendlichen gegen S war gegenwärtig, als T den Stein warf. c) Der Angriff der Jugendlichen gegen S war rechtswidrig. Der Streit um den Rechtswidrigkeits-Begriff des 32 II StGB ist hier nicht entscheidungserheblich. Nach beiden Theorien handelten die Jugendlichen rechtswidrig. S brauchte den Angriff nicht zu dulden. Die Jugendlichen handelten vorsätzlich und ohne Rechtfertigung. d) Der Steinwurf hatte die Qualität einer Verteidigung. Er war ex ante gesehen geeignet, den Angriff der Jugendlichen gegen S abzuwehren. Außerdem richtete sich der Steinwurf gegen X und damit gegen einen der Angreifer. e) Der Steinwurf war erforderlich, da es für T keine andere Möglichkeit gab, den Angriff der Jugendlichen gegen S abzuwehren. Auch S selbst oder irgendwelche Dritte waren nicht in der Lage, den Angriff in schonenderer Wesie abzuwehren. f) Bei der Nothilfe ist umstritten, ob die Rechtfertigung des Nothelfers von einem Einverständnis des Angegriffenen abhängig ist. Die Streitfrage spielt an dieser Stelle keine Rolle, da S mit dem ihn verteidigenden Steinwurf des T einverstanden war. g) Gründe, die die Gebotenheit der Verteidigung ausschließen könnten, sind nicht ersichtlich. Mit der Gebotenheit werden die sozialethischen Notwehreinschränkungen in Verbindung gebracht. Hier käme allenfalls der Gesichtspunkt des krassen Mißverhältnisses in Betracht. Ein solches
Seite 4 von 25 Mißverhältnis liegt aber nicht schon dann vor, wenn ein Angriff auf Eigentum oder Vermögen mit einer tödlichen Verteidigungsaktion abgewehrt wird. Hier hatten die Sachen, deren Herausgabe die Jugendliche von S verlangten, mehr als nur geringen Wert. Zudem griffen die Jugendlicheh nicht nur Eigentum und Vermögen des S, sondern auch seine Freiheit, Ehre und körperliche Unversehrtheit an. In Relation zu einem solchen Angriff ist auch eine mit bedingtem Tötungsvorsatz ausgeführte tödliche Verteidigung nicht kraß unverhältnismäßig. Art. 2 II MRK steht auch nicht entgegen. Die Verteidigung diente der Abwehr von Gewalt und war nicht von Tötungsabsicht getragen (Roxin AT 1, 15 Rn. 78). Außerdem schränkt Art. 2 II MRK nicht das Notwehr- oder Nothilferecht des Bürgers ein, da sich die MRK nur an Staaten und Staatsorgane richtet. h) Schließlich müßte T das subjektive Rechtfertigungselement ( Verteidigungswille ) erfüllen. Dies ist nach h. M. die Kenntnis aller Tatsachen, die die objektiven Voraussetzungen der Notwehr bzw. Nothilfe erfüllen : Angriff, Gegenwärtigkeit, Rechtswidrigkeit, Verteidigung, Erforderlichkeit, Gebotenheit. Nach dem Sachverhalt erkannte T den rechtswidrigen und gegenwärtigen Angriff der Jugendlichen gegen S. Er schrieb seinem Steinwurf auch die Funktion einer Verteidigung zu und erkannte, daß diese Art der Verteidigung erforderlich war. Auch an dieser Stelle braucht zu dem Streit über das Erfordernis eines Einverständnisses des Angegriffene mit der Nothilfe nicht Stellung genommen zu werden. Überwiegend wird die Respektierung des entgegenstehenden Willens des Angegriffenen jedenfalls dann gefordert, wenn der Angegriffene selbst durch die Verteidigung an Leib oder Leben gefährdet werden könnte und er aus Furcht vor einer Verletzung diese Art der Verteidigung ablehnt (Roxin Strafrecht AT 1, 3. Aufl. 1997, 15 Rn. 101;
Seite 5 von 25 Kühl AT 2. Aufl. 1997, 7 Rn. 143; ausführlich Irene und Detlev Sternberg- Lieben, JuS 1999, 444 ff., insb. 448). T nahm zutreffend an, daß S trotz des auch für ihn bestehenden Risikos mit dieser Art der Verteidigung einverstanden ist. Also ist auch in dieser Hinsicht das subjektive Rechtfertigungselement gegeben. Da T alle Voraussetzungen des 32 StGB erfüllt hat, ist seine Tat durch Nothilfe gerechtfertigt. 6. Ergebnis: T hat sich nicht aus 212, 22 StGB strafbar gemacht. II. Versuchter Totschlag, 212, 22 StGB (Opfer S) 1. Vollendeter Totschlag liegt nicht vor, da S noch lebt. 2. Totschlagsversuch ist mit Strafe bedroht (s. o. I 2). 3. Subjektiver Tatbestand (Tatentschluß) T müßte den Vorsatz gehabt haben, eine Tat zu begehen, die sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale des Totschlags erfüllt.
Seite 6 von 25 Oben (I 3) wurde festgestellt, daß T den Vorsatz hatte, eine Tat zu begehen, die sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale des Totschlags erfüllt. Allerdings bezog sich dieser Vorsatz auf die drei Jugendlichen (einschließlich des X), nicht aber auf den S. Zwar hielt es T für möglich, daß S von dem Stein getroffen werden könnte. Jedoch nahm er dies - und erst recht nicht einen dadurch verursachten Tod des S - nicht billigend in Kauf. Nach der überwiegend vertretenen Definition des dolus eventualis hatte T keinen Totschlagsvorsatz bezüglich S. Vorsatz bezüglich des S ließe sich nur nach dolus-eventualis-theorien begründen, die auf ein voluntatives Element verzichten und die Möglichkeit des Erfolgseintritts ausreichen lassen (dazu Lackner/Kühl 15 Rn. 27). a) Möglicherweise kommt es darauf aber nicht an, weil T ja immerhin bezüglich anderer Menschen (die drei Jugendlichen) Totschlagsvorsatz hatte. Sofern dieser Vorsatz ohne weiteres auf das Opfer S bezogen werden könnte, wäre Totschlagsvorsatz bezüglich S gegeben. Hätte der Stein tatsächlich den S getroffen und getötet, stellte sich dieser Geschehensverlauf als aberratio ictus dar. So wie die tatsächliche Tötung des S hier den strafrechtlichen Regeln der aberratio ictus zu unterwerfen wäre, ist auch die objektiv mögliche und von T auch für möglich gehaltene Tötung des S den Regeln der aberratio ictus zu unterwerfen. Denn auch der Totschlagsversuch ist letztlich ein Erfolgsdelikt, wenn man den durch das unmittelbare Ansetzen geschaffenen Zustand als konkrete Lebensgefahr - also als Gefährdungserfolg - qualifiziert (so ausdrücklich Herzberg, FS Spendel, 1992, S. 203, 213). Die aberratio-situation ergibt sich also nicht erst, wenn das - aus der Sicht des Täters - falsche, d. h. vom Tätervorsatz nicht erfaßte Opfer tatsächlich getötet worden ist, also der falsche Tötungserfolg eingetreten ist. Sie ergibt sich schon vorher, wenn das - aus der Sicht des Täters.- falsche Opfer durch einen Totschlagsversuch konkret gefährdet worden ist.
Seite 7 von 25 Die h. M. verneint im Fall einer aberratio ictus den Vorsatz bezüglich des Opfers, welches der Täter nicht als Opfer ausersehen hat (Lackner/Kühl 15 Rn. 12). Eine Mindermeinung stellt darauf ab, daß der Vorsatz sich nur auf ein der tatbestandsmäßigen Gattung angehörendes Oibjekt beziehen müsse. Folglich habe der Täter Vorsatz bezüglich aller zu dieser tatbestandsmäßigen Gattung gehörenden Objekte, wenn er auch nur ein konkretes gattungszugehöriges Objekt in seinen Verletzungsvorsatz aufgenommen hat. Richtet sich der Tötungsvorsatz auf den Menschen X, richtet er sich generell auf Objekte der Gattung Mensch. Da auch S ein der Gattung Mensch angehörendes Objekt ist, richtet sich auch der Vorsatz gegen ihn. Die Argumentation der Mindermeinung führt aber jedenfalls im vorliegenden Fall nicht zur Bejahung eines Totschlagsvorsazes gegenüber S. Denn hier ist zu berücksichtigen, daß sich der Totschlagsvorsatz des T nicht generell auf Objekte der Gattung Mensch, sondern einschränkend nur auf Menschen der Gattung Angreifer i. S. des 32 StGB richtete. Die Tatsache, daß gegenüber den drei Jugendlichen ein Notwehrrecht/Nothilferecht bestand, nicht aber gegenüber dem S, begründet eine unterschiedliche Gattungszugehörigkeit des S einerseits und der drei Jugendlichen andererseits. Alle vier Personen sind zwar Menschen i. S. des 212 StGB. Dennoch bewertet das Strafrecht ihre Position als Totschlagsopfer unterschiedlich. Daß diese unterschiedlichen Gattungen strafrechtlich relevant sind, ergibt sich aus der Anerkennung des Rechtfertigungsgrundes Notwehr/Nothilfe in 32 StGB. Ein Mensch, dem gegenüber ein Notwehrrecht besteht, hat strafrechtlich eine andere Opferqualität als ein Mensch, dem gegenüber kein Notwehrrecht besteht. Hier hatte T nur den Vorsatz zur Begehung eines Totschlags an Menschen, denen gegenüber dieser Totschlag durch Notwehr/Nothilfe gerechtfertigt wäre. Dies ist folglich ein anderer Totschlagsvorsatz als der Vorsatz zur Begehung eines Totschlags an Menschen, denen gegenüber kein Notwehrrecht besteht. Da gegenüber S kein Notwehrrecht besteht, kann der
Seite 8 von 25 Totschlagsvorsatz bezüglich der drei Jugendlichen nicht auf den S übertragen werden. Auch nach der Mindermeinung zur aberratio ictus hatte T keinen Totschlagsvorsatz bezüglich S. b) Bleibt noch zu prüfen, ob T nach anderen Theorien zum dolus eventualis vielleicht gegenüber S selbst bedingten Totschlagsvorsatz hatte. Nach den Theorien, die auf ein voluntatives Vorsatzelement verzichten und allein auf die Möglichkeit oder Wahrscheinlichkeit des Erfolgseintritts abstellen, wäre das wohl zu bejahen. Allerdings darf auch unter dieser Voraussetzung nicht außer Betracht bleiben, daß T auf einen für S glimpflichen Ausgang hoffte und er außerdem zutreffend annahm, S sei mit der für ihn riskanten Verteidigungsmaßnahme einverstanden. Da also S die Gefahr, in die T ihn brachte, billigte und T dies annahm, richtete sich der Vorsatz des T auf ein erlaubtes Tötungsrisiko. Da T sich eine erlaubte Gefahrschaffung vorstellte, erfaßt sein Vorsatz auch eine erlaubte Gefahrrealisierung (= Eintritt des für möglich gehaltenen Todes). Denn die adäquaten Folgen einer erlaubten Gefahr sind ihrerseits erlaubt. Es wäre widersprüchlich, dem T einerseits die Schaffung einer Gefahr zu erlauben, den Eintritt der adäquaten (= bei normalem Verlauf der Dinge erwartbaren) Folgen dieser Gefahr aber zu einem unerlaubten Vorgang zu erklären. T hatte also nicht den Vorsatz zur Begehung eines Totschlags an S. 4. Ergebnis T hat sich nicht aus 212, 22 StGB bezüglich des S strafbar gemacht.
Seite 9 von 25 III. Versuchter Totschlag durch Unterlassen, 212, 13, 22 StGB 1. Vollendeter Totschlag durch Unterlassen liegt nicht vor, da X noch lebt. 2. Versuchter Totschlag durch Unterlassen ist mit Strafe bedroht, 23 I, 12 I StGB. Das gilt auch für den Versuch des Totschlags durch Unterlassen. 3. Subjektiver Tatbestand (Tatentschluß) T müßte den Vorsatz gehabt haben, eine Tat zu begehen, die sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale eines Totschlags durch Unterlassen erfüllt. T hatte Vorsatz bezüglich folgender Tatsachen : a) X ist ein anderer Mensch. b) Der Tod des X tritt ein. c) T unterläßt es, den Tod des X abzuwenden. aa) Es gibt eine Handlung, die geeignet ist, den Tod des X abzuwenden. Herbeirufen eines Arztes unmittelbar nach dem Eintritt der steinwurfbedingten Kopfverletzung würde zur Einleitung lebensrettender Maßnahmen führen und tatsächlich das Leben des X retten. Da diese Handlung kausal für den
Seite 10 von 25 Nichteintritt des Todeserfolges wäre, wäre ihre Unterlassung kausal für den Eintritt des Todes. bb) Der Vollzug dieser Handlung wäre möglich, da sich eine Telefonzelle in der Nähe befindet (objektive Möglichkeit). cc) T wäre selbst ohne weiteres in der Lage gewesen, die lebensrettende Handlung Telefonieren auszuführen, denn er hatte genügend Geld zur Benutzung des Telefons dabei (subjektiv-individuelle Möglichkeit). dd) T hatte den Vorsatz, nicht sofort einen Arzt herbeizurufen. Also hatte er den Vorsatz, die Handlung zu unterlassen, die den Tod des X relativ sicher abgewendet hätte. ee) Die Zumutbarkeit der Handlung ist nach vorzugswürdiger Ansicht Schuldmerkmal. Wer sie als Tatbestandsmerkmal qualifiziert, muß die sie begründenden Tatsachen als Vorsatzinhalt berücksichtigen. Hier war es dem T zumutbar, von der Telefonzelle aus Hilfe für den verletzten X herbeizurufen. Dies wußte der T auch. d) Begehungsgleichheit des Unterlassens Der Vorsatz des T müßte sich auf Tatsachen bezogen haben, aus denen sich eine Garantenstellung ( 13 I StGB) ergibt bzw. ergeben würde, wenn diese Tatsachen wirklich wären.
Seite 11 von 25 In Betracht kommt nur eine Garantenstellung aus gefahrbegründendem Vorverhalten (Ingerenz). aa) Diese Garantenstellung ist nicht ganz unumstritten, wird aber von der h. M. in Rechtsprechung und Literatur als Bestrafungsgrundlage wegen unechten Unterlassungsdelikts anerkannt (Lackner/Kühl 13 Rn. 11). bb) T hat den X durch seinen Steinwurf in Lebensgefahr gebracht. cc) Die Lebensgefahr ist auch eine konkrete, unmittelbare und dem Steinwurf adäquate Gefahr. dd) Fraglich ist, ob das gefahrbegründende Vorverhalten pflichtwidrig (sorgfaltspflichtwidrig is von Fahrlässigkeit oder objektiv-tatbestandsmäßig und vorsätzlich) und rechtswidrig gewesen sein muß. Die Antwort auf dies Frage ist hier entscheidungserheblich, weil der gefahrbegründende Steinwurf des T durch Nothilfe ( 32 StGB) gerechtfertigt war. (1) Eine Mindermeinung in der Literatur behauptet, schon die bloße Verursachung einer Gefahr führe zur Entstehung einer Garantenpflicht zur Abwendung weiterer Gefahrfolgen. Unerheblich sei, ob die gefährdende Handlung pflichtwidrig und rechtswidrig war oder nicht. Auch rechtlich einwandfreie, sorgfaltspflichtgemäße und gerechtfertigte Gefahrbegründungshandlungen könnten eine Garantenstellung begründen. Dies folge daraus, daß es dem Gefahrverursacher verboten sei, den aus der Gefahr resultierenden weitergehenden Erfolg durch aktives Tun zu verursachen. Dann dürfe er diesen Erfolg ebensowenig durch Unterlassen - also durch Nichtabwendung - verursachen. Im vorliegenden Fall trifft es zu, daß das Nothilferecht ( 32 StGB) des T in dem Moment endete, als X von dem
Seite 12 von 25 Stein getroffen worden und angriffsunfähig geworden war. Jede weitere rechtsgutsverletzende Handlung des T gegen X wäre nunmehr nicht mehr von 32 StGB gedeckt gewesen. Sie wäre daher rechtswidrig gewesen. Da also die Phase nach erfolgreicher Abwehr des Angriffs nicht mehr von dem Rechtfertigungsgrund aus 32 StGB gedeckt war, ist nach der Mindermeinung jedes gefahrerhöhende - hier vor allem : todesursächliche - Verhalten des T rechtswidrig. Entgegen der Mindermeinung folgt daraus aber nur, daß weitere gefährdende oder verletzende Aktivitäten des T zum Nachteil des X rechtswidrig wären. Die Frage, um die es hier geht, ob der T zur Vornahme aktiver lebensrettender Handlungen verpflichtet - ihre Unterlassung also tatbestandsmäßig und rechtswidrig - war, ist damit nicht beantwortet, sondern immer noch offen. Aus der Rechtswidrigkeit von Aktivitäten, die nicht mehr von 32 StGB gedeckt sind, läßt sich kein zwingender Schluß auf das Bestehen einer Garantenstellung ziehen. Vielmehr spricht die Tatsache, daß der Steinwurf des T auch dann durch Nothilfe gerechtfertigt gewesen wäre, wenn er zum sofortigen Tod des X geführt hätte - also eine Möglichkeit zur Lebensrettung von vornherein nicht bestanden hätte - dafür, daß T während der Phase nach Abwehr des Angriffs keine Garantenstellung gegenüber X hatte. Es wäre wertungswidersprüchlich, wenn T im Falle eines Steinwurfs, der den X sofort auf der Stelle tötet, strafrechtlich günstiger stünde als im Fall eines Steinwurfs, der zunächst nur zur Bewußtlosigkeit und Verletzung des X und damit zu einem erst später eintretenden Tod führt. (2) Die h. M. lehnt daher zumindest im Fall einer Rechtfertigung durch Notwehr ( 32 StGB) die Entstehung einer Garantenstellung aus Ingerenz bei gerechtfertigtem Vorverhalten ab (Gropp AT 1997 11 Rn. 35; Jescheck/Weigend AT 5. Aufl. 1996 59 IV 4 a; Haft AT 8. Aufl. 1998 S. 183). Vor allem der BGH hat in seiner Entscheidung BGHSt 23, 327 diese Ansicht überzeugend begründet :
Seite 13 von 25 Auszugehen ist davon, daß der in Notwehr Handelnde sich in einer wesentlich anderen Lage befindet, als gewöhnlich der Urheber einer Gefahrensituation. Die Gefährdungshandlung des Angegriffenen, also die Verteidigung gegen den Angreifer, beruht nicht auf seiner freien Entschließung, sondern ist durch das rechtswidrige Verhalten des Angreifers herausgefordert und ausgelöst. Dieser besondere Umstand muß sich auf die rechtliche Stellung des durch die Verteidigungshandlung gefährdeten Angreifers auswirken. Wer durch einen rechtswidrigen Angriff eine Selbstgefährdung herbeiführt, kann hierdurch nicht erzwingen, daß der Angegriffene als Garant zu seinem Beschützer wird. Damit ist der Angreifer keineswegs schutzlos gestellt. Der durch 323 c StGB strafbewehrte allgemeine Anspruch auf Hilfeleistung verbleibt ihm ohnehin, weil ein Unglücksfall im Sinne dieser Bestimmung auch dann vorliegt, wenn der Betroffene die Notlage selbst hervorgerufen hat. Den Angegriffenen darüber hinaus mit der Garantenstellung zu belasten, widerspricht dem Sinn des Notwehrrechts. Denn damit wäre der Angreifer stärker geschützt als ein ohne eigene und fremde Schuld Verunglückter. Die Argumentation des BGH bezieht sich zwar auf einen Fall der Gefahrbegründung durch einen sich selbst in Notwehr verteidigenden Angegriffenen, also nicht unmittelbar auf den hier zu beurteilenden Fall der Nothilfe. Die ausschlaggebenden Sachgründe treffen aber auch auf die Gefahrbegründung durch Nothilfe zu. Das Nothilferecht wäre erheblich eingeschränkt und entwertet, wenn der Verteidiger von vornherein damit rechnen müßte, daß ihn nach erfolgreicher Angriffsabwehr eine strafbewehrte Garantenpflicht gegenüber dem Angreifer belasten wird. Auf der anderen Seite bedeutete es eine für den Angreifer unverdiente Besserstellung und Verstärkung seines strafrechtlichen Schutzes, wenn zu seinen Gunsten nicht nur die allgemeine Hilfeleistungspflicht des 323 c StGB, sondern sogar die gravierendere Garantenpflicht des 13 StGB bestünde.
Seite 14 von 25 Noch deutlicher wird der Wertungswiderspruch, den eine Garantenstellung des T zugunsten des X erzeugen würde, wenn man sich folgende Fallkonstellation vor Augen führt : Angenommen, der S wäre von den Jugendlichen schwer und lebensgefährlich verletzt worden, bevor der Stein den X traf, läge für T die Situation einer Pflichtenkumulation vor. Er müßte dem S und dem X helfen. Stellt man sich nun noch vor, daß T nur einem der beiden Verletzten effektiv helfen könnte (kein Telefon in der Nähe, T muß Erste Hilfe leisten), läge die Situation einer Pflichtenkollision vor. In einer Pflichtenkollisionslage gilt die Regel, daß die Nichterfüllung der Pflicht gerechtfertigt ist, die gegenüber der anderen - erfüllten - Pflicht geringerwertig ist. Zwar hängt der Rang und Wert einer Handlungspflicht von vielen Kriterien ab. Ein gewichtiger Aspekt ist aber die Einordnung der Handlungspflicht als Garantenpflicht i. S. des 13 StGB oder als allgemeine Hilfeleistungspflicht i. S. des 323 c StGB. Die Garantenpflicht hat in der Regel einen höheren Stellenwert als die allgemeine Hilfeleistungspflicht. Orientiert man sich an dieser Regel und befürwortete man eine Garantenpflicht des T gegenüber X, hätte T dem X vorrangig zu helfen und die Hilfe zugunsten des S wäre nachrangig. Denn gegenüber S hat T eindeutig keine Garantenstellung, sondern nur die allgemeine Hilfeleistungspflicht des 323 c StGB. Daß diese Reihenfolge (zuerst dem X und erst danach oder überhaupt nicht dem S) aber mit der Schutzwürdigkeit der beiden Opfer nicht harmoniert, liegt auf der Hand. Auch daran erkennt man, daß die Aufwertung der Pflicht zugunsten des X zur Garantenpflicht eine Überbewertung der Stellung des X wäre. (3) Die besseren Argumente sprechen also für die h. M., die eine Garantenstellung des Verteidigers gegenüber dem von ihm in gefahr gebrachten Angreifer ablehnt. Wer der Gegenansicht anhängt, muß hier natürlich die Prüfung der Strafbarkeitsvoraussetzungen des 212, 13, 22 StGB fortsetzen. Wie diese
Seite 15 von 25 weitere Prüfung im einzelnen aussieht, wird unten bei der Abwandlung dargestellt (Abwandlung II. Versuchter Totschlag durch Unterlassen). Denn dort ergibt sich für die Bearbeiter, die im Ausgangsfall eine Garantenstellung des T aus Ingerenz mit der h. M. verneinen, eine entscheidende Abweichung : Da die Verteidigung des T nicht erforderlich war, war der Steinwurf nicht durch Nothilfe gerechtfertigt. Also war die gefahrbegründende Handlung rechtswidrig. Eine Garantenstellung des T aus Ingerenz ist in der Abwandlung also auch nach der h. M. gegeben. Folgt man der h. M., bezog sich der Vorsatz des T nicht auf Tatsachen, aus denen sich eine Garantenstellung ergibt. Also hatte T nicht den Vorsatz, eine Tat zu begehen, die alle objektiven Tatbestandsmerkmale des Toitschlags durch Unterlassen erfüllt. 4. Ergebnis T ist nicht aus 212, 13, 22 StGB strafbar.
Seite 16 von 25 B. Abwandlung I. Versuchter Totschlag, 212, 22 StGB 1. Es liegt kein vollendeter Totschlag vor. 2. Versuchter Totschlag ist mit Strafe bedroht, 23 I, 12 I StGB. 3. Subjektiver Tatbestand T hatte den Vorsatz, eine Tat zu begehen, die alle objektiven Tatbestandsmerkmale des Totschlags erfüllt keine Abweichung vom Ausgangsfall 4. Objektiver Tatbestand Mit dem Steinwurf setzte T zur Verwirklichung des Totschlagstatbestandes unmittelbar an, 22 StGB keine Abweichung vom Ausgangsfall
Seite 17 von 25 5. Rechtswidrigkeit Die Tat könnte durch Nothilfe gerechtfertigt sein, 32 StGB. a) Die drei Jugendlichen haben den S angegriffen. b) Der Angriff war im Zeitpunkt des Steinwurfs gegenwärtig. c) Der Angriff war rechtswidrig. d) Der Steinwurf war eine Verteidigung. Bis hierher keine Abweichung vom Ausgangsfall. e) Die Verteidigungsart, die T angewendet hat, war aber nicht erforderlich. Nach dem Sachverhalt war eine andere Verteidigung möglich, die hinreichend erfolgversprechend (zur Abwehr des Angriffs geeignet) war und den X bzw. die anderen Jugendlichen weniger intensiv geschädigt hätte. Es gab also ein milderes Abwehrmittel, das zur Abwehr des Angriffs geeignet und deshalb erforderlich war. Daraus ergibt sch, daß der gefährlichere und schädlichere Steinwurf nicht erforderlich war. Die Tat des T erfüllt also nicht alle objektiven Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes Nothilfe. Daher ist die Tat des T nicht durch Nothilfe gerechtfertigt.
Seite 18 von 25 Andere Rechtfertigungsgründe kommen ebenfalls nicht in Betracht. 34 StGB ist nicht gegeben, weil auch hier Erforderlichkeit (nicht anders abwendbar) Rechtfertigungsvoraussetzung ist und die Tat des T diese Voraussetzung nicht erfüllt. 127 I 1 StPO scheidet aus, weil dieser Rechtfertigungsgrund schwere Verletzungen nicht deckt. 6. Schuld Die Tat des T war schuldhaft. Ein Erlaubnistatbestandsirrtum liegt nicht vor, daß T die Möglichkeit anderweitiger - weniger schädlicher und daher unter dem Erforderlichkeits-gesichtspunkt vorzugswürdiger - Verteidigungsmöglichkeit erkannte. 7. Rücktritt T könnte gemäß 24 StGB vom Totschlagsversuch strafbefreiend zurückgetreten sein. a) Da es sich um die Tat eines Alleintäters handelt, kommt 24 I StGB zur Anwendung.
Seite 19 von 25 b) Der Totschlagsversuch war ein beendeter Versuch, da T alles zur Herbeiführung des Todes erforderliche getan hatte. Der Tod des X wäre nach dem Steinwurf ohne weitere todesursächliche Handlungen des T eingetreten. c) Im Fall eines beendeten Versuchs erfordert der strafbefreiende Rücktritt aktive Gegenmaßnahmen des Täters, durch die die Vollendung der Tat verhindert wird, 24 I 1 Alt. 2 StGB. Nicht erforderlich ist, daß der Täter allein und eigenhändig die Vollendung verhindert. Er darf Dritte einschalten, die vielleicht über mehr und bessere Vollendungshinderungskompetenz verfügen als er selbst (Lackner/Kühl 24 Rn. 19). T hat hier durch seinen Anruf einen Rettungsprozeß in Gang gesetzt, der letztendlich den Tod des X abgewendet hat. Aus diesem Grund ist der Totschlag nicht vollendet worden. T hat also durch seine Maßnahme die Vollendung der Tat verhindert. Daß er dabei nicht die optimale Rettungsmöglichkeit (sofortiger Anruf) wahrnahm, ist nach h. M. irrelevant, da es nur auf den tatsächlich eingetretenen Vollendungsverhinderungserfolg ankommt und dieser dem Täter wegen seiner Mitwirkung am Vollendungsverhinderungsvorgang zuzurechnen ist (Lackner/Kühl 24 Rn. 19 b). d) T hat auch freiwillig gehandelt. Die moralischen Bedenken haben die Fähigkeit des T zu einer freien autonomen Entscheidung zwischen den Alternativen Sterbenlassen / Lebensrettung nicht beseitigt. e) T ist also strafbefreiend vom Totschlagsversuch zurückgetreten. 8. Ergebnis T hat sich nicht wegen versuchten Totschlags strafbar gemacht.
Seite 20 von 25 II. Versuchter Totschlag durch Unterlassen, 212, 13, 22 StGB 1. Vollendeter Totschlag durch Unterlassen liegt nicht vor. 2. Versuchter Totschlag durch Unterlassen ist mit Strafe bedroht. 3. Subjektiver Tatbestand (Tatentschluß) T müßte den Vorsatz gehabt haben, eine Tat zu begehen, die sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmnale eines Totschlags durch Unterlassen erfüllt. T hatte Vorsatz bezüglich folgender Tatsachen : a) X ist ein anderer Mensch. b) Der Tod des X tritt ein. c) T unterläßt es, den Tod des X abzuwenden. aa) Es gibt eine Handlung, die geeignet ist, den Tod des X abzuwenden. Herbeirufen eines Arztes unmittelbar nach dem Eintritt der steinwurfbedingten Kopfverletzung würde zur Einleitung lebensrettender Maßnahmen führen und tatsächlich das Leben des X retten. da diese Handlung kausal für den
Seite 21 von 25 Nichteintritt des Todeserfolges wäre, wäre ihre Unterlassung kausal für den Eintritt des Todes. bb) Der Vollzug dieser Handlung wäre möglich, da sich eine Telefonzelle in der Nähe befindet (objektive Möglichkeit). cc) T wäre selbst ohne weiteres in der Lage gewesen, die lebensettende Handlung Telefonieren auszuführen (subjektiv-individuelle Möglichkeit). dd) T hat nicht sofort einen Arzt herbeigerufen. Also hat er es unterlassen, die Handlung zu voillziehen, die den Tod des X relativ sicher abgewendet hätte. ee) Die Zumutbarkeit der Handlung ist nach vorzugswürdiger Ansicht Schuldmerkmal. Wer sie als Tatbestandsmerkmal qualifiziert, muß die sie begründenden Tatsachen als Vorsatzinhalt berücksichtigen. Hier war es dem T zumutbar, von der Telefonzelle aus Hilfe für den verletzten X herbeizurufen. Keine Abweichung vom Ausgangsfall d) Begehungsgleichheit des Unterlassens Der Vorsatz des T müßte Tatsachen umfassen, die eine Garantenstellung i. S. des 13 I StGB begründen. In Betracht kommt eine Garanstenstellung aus gefahrbegründendem Vorverhalten (Ingerenz).
Seite 22 von 25 Im Unterschied zum Ausgangsfall ist in der Abwandlung das lebensgefährdende Vorverhalten des T nicht durch Nothilfe gerechtfertigt und deshalb rechtswidrig. Daher ist auch nach der h. M. eine Garantenstellung aus Ingerenz entstanden. e) Entsprechensklausel, 13 I a. E. StGB Die Entsprechensklausel hat bei Erfolgsdelikten wie Totschlag keine Funktion (str. vgl. Lackner/Kühl 13 Rn. 16). 4. Objektiver Tatbestand T müßte zur Verwirklichung des Tatbestandes Totschlag durch Unterlassen unmittelbar angesetzt haben, 22 StGB. Bei Unterlassungsdelikten ist die Abgrenzung von Vorbereitungs- und Versuchsphase umstritten. a) Heute nicht mehr vertreten wird die Ansicht, daß das unmittelbare Ansetzen schon mit der Nichtwahrnehmung der ersten Handlungs- (Erfolgsabwendungs- ) möglichkeit zusammenfalle. Danach hätte T schon in dem Moment unmittelbar angesetzt, als er erkannte, daß er von der Telefonzelle Hilfe für X herbeirufen könnte, auf diese Erkenntnis aber nicht mit sofortiger Wahrnehmung der Möglichkeit reagierte. Diese Ansicht verlagert den Versuchsbeginn zu weit vor. b) Ebenfalls keine nennenswerte Resonanz in Rechtsprechung und Literatur hat die entgegengesetzte Extremmeinung, nach der der Unterlassungsdeliktsversuch erst mit Nichtwahrnehmung der letzten Handlungs- (Erfolgsabwendungs-) möglichkeit beginnt. Nach dieser Ansicht
Seite 23 von 25 hätte T überhaupt nicht unmittelbar zur Tatbestandsverwirklichung angesetzt, da er eine - möglicherweise die letzte, vielleicht auch die vorletzte - Erfolgsabwendungsmöglichkeit wahrgenommen hat. Diese Meinung verlagert den Versuchsbeginn zu weit nach hinten, weil es nach ihr überhaupt nur untaugliche Versuche des Unterlassungsdelikts gibt. Denn im Fall eines tauglichen Versuchs führt die Nichtwahrnehmung der letzten Erfolgsabwendungsmöglichkeit zwangsläufig zum Erfolgseintritt und damit zur Vollendung des Unterlassungsdelikts. c) Richtig ist daher eine vermittelnde Lösung : Der Versuch beginnt, wenn sich die Gefahr für das Rechtsgut erheblich verschärft und die Erfolgsabwendungspflicht sich deshalb nur noch mit erheblich höherem Aufwand erfüllen läßt bzw. die Erfolgsabwendungschancen deutlich geringer geworden sind (Lackner/Kühl 22 Rn. 17). Im vorliegenden Fall war diese Grenze klar überschritten, weil nach dem Befund des Arztes die Rettung des X fast ein Glücksfall war. Durch die Verzögerung des rettenden Anrufes hat T also die Gefahr für das Leben des X erheblich erhöht. Deshalb hatte er unmittelbar zur Verwirklichung des Tatbestandes des Totschlags durch Unterlassen angesetzt. 5. Rechtswidrigkeit Das Unterlassen des T war nicht (z. B. durch Pflichtenkollision) gerechtfertigt. Also war das Verhalten des T rechtswidrig. 6. Schuld Das Verhalten des T war schuldhaft. Insbesondere war es dem T zuzumuten, dem X sofort zu helfen, also sofort einen Arzt anzurufen.
Seite 24 von 25 7. Rücktritt Auch vom Versuch des unechten Unterlassungsdelikts kann man strafbefreiend zurücktreten. Als Rücktrittsleistung ist immer die Vornahme einer vollendungsverhindernden Handlung notwendig (Lackner/Kühl 24 Rn. 22 a). Das ist die Handlung, durch die die Handlungspflicht (Erfolgsabwendungspflicht) letztendlich erfüllt wird. Hier hat T den Tod des X und damit die Vollendung des Totschlags durch Unterlassen verhindert. Da dies freiwillig geschah, ist er strafbefreiend von dem Versuch des Totschlags durch Unterlassen zurückgetreten. 8. Ergebnis T hat sich nicht aus 212, 13, 22 StGB strafbar gemacht. ENDE
Seite 25 von 25 Hauptbewertungskriterien : 1. Richtiger Aufbau des Versuchsdelikts (auch beim Unterlassungsdelikt). 2. Richtiger und vollständiger Aufbau des Tatbestandes des Unterlassungsdelikts, insbesondere der Merkmale, die aus dem Unterlassen ein Töten machen (Möglichkeit, Abwendungskausalität, Garantenstellung). 3. Richtige und vollständige Prüfung der Notwehrmerkmale. 4. Saubere Erörterung der Garantenstellungs-Problematik. 5. Sorgfältige Prüfung des 24 StGB, insbesondere klare Unterscheidung von 24 I 1 1. Alt. (unbeendeter Versuch) und 24 I 1 2. Alt. (beendeter Versuch). 6. Spitzenkönner sollten die Problematik des Versuchsbeginns beim unechten Unterlassungsdelikt und die aberratio-ictus-konstellation (Totschlagsversuch bezüglich S?) ansprechen.