M-net Telekommunikations GmbH

, Graf-Recke-Str. 82, D-40239 Düsseldorf Bundesnetzagentur Beschlusskammer 3 Postfach 8001 53105 Bonn per Fax (0228) 14-6463 und per email bk3-regulierungsverfuegung@bnetza.de Graf-Recke-Straße 82 D-40239 Düsseldorf Tel +49 (211) 90 99 16-0 Fax +49 (211) 90 99 16-99 www.juconomy.de Düsseldorf Rechtsanwälte Dr. Martin Geppert Dr. Peter Schmitz Dr. Marc Schütze Dr. Jens Schulze zur Wiesche 1 Dr. Jens Eckhardt Dr. Karen Scheunemann 1 1 Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz Wien Rechtsanwalt Schriftsatz enthält KEINE MMag. Ewald Lichtenberger 2 Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse Stellungnahme in den Konsultationsverfahren BK3-10-101; Antragsteller E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG BK3-10-100; Antragsteller Telefonica O2 Germany GmbH & Co. OHG BK3-10-099; Antragsteller Vodafone D2 GmbH BK3-10-098; Antragsteller Deutsche Telekom AG 2 zugelassen auch in Tschechien Ihr Ansprechpartner: Dr. Martin Geppert geppert@juconomy.de Unser Zeichen: MNET-2010-013-MTR Datum: 22.12.2010 Sehr geehrter Herr Vorsitzender Wilmsmann, sehr geehrte Damen und Herren, wie aus dem Entgeltverfahren bekannt, vertreten wir unter anwaltlicher Versicherung ordnungsgemäßer Bevollmächtigung in den vorbezeichneten Verfahren die M-net Telekommunikations GmbH als Verfahrensbeigeladene (im Folgenden: Beigeladene ). Namens und in Vollmacht unserer Mandantin wiederholen wir mit Bezugnahme auf unseren Vortrag in der öffentlichen mündlichen Verhandlung am 28.10.2010 auch für das Konsultationsverfahren folgenden Monatlicher kostenloser Newsletter: Registrierung unter www.juconomy.de Dresdner Bank Düsseldorf BLZ 300 800 00 Kto. 04 629 905 00 USt-IdNr. DE196413754

Antrag: a) Wird ein an eine geographische Rufnummer gerichteter Anruf terminiert, wird das Verbindungsentgelt gem. Ziff. 1 des Tenors für die Terminierung im Netz der Antragstellerin berechnet. b) Eine Unterschreitung oder gar eine Genehmigung mit 0 Cent/Min. dieses Verbindungsentgelts im Rahmen der sog. Homezoneprodukte wird abgelehnt. c) Das Verbindungsentgelt gem. lit a) dieses Antrags ist auch auf diejenigen Antragstellerinnen anzuwenden, die die Homezoneprodukte mit Hilfe ihrer eigenen Festnetzsparte erbringen. Zusätzlich wird beantragt, die Regulierungsverfügungen BK3b-08/016 bis -08/019 wie folgt zu ergänzen: 4. Die Betroffene wird dazu verpflichtet, für Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Zugang gemäß Ziff. 1.1 und 1.2 eine getrennte Rechnungsführung gem. 24 TKG durchzuführen. Begründung Die vorläufigen Entgeltgenehmigungen sind mit der vorliegenden Tenorierung nicht genehmigungsfähig, sondern verstoßen gegen Vorschriften des TKG sowie des höherrangigen EU-Rechts. Die Unterschreitung der normalen Mobilfunkterminierungsentgelte durch die massive Privilegierung der sog. Homezoneentgelte behindert die Beigeladene missbräuchlich in ihren Wettbewerbschancen. Daher ist sie zu untersagen. Eine Entgeltgenehmigung mit dem Betrag 0 Cent/Min. widerspricht Sinn und Zweck jeglicher Entgeltregulierung. Von den Homezoneprodukten geht eine erhebliche Substitutionswirkung zu Lasten der Festnetzanschlüsse aus. Dies zeigt bereits ein offensichtlicher Vergleich: In Deutschland gibt es bekanntlich mehr Homezoneanschlüsse als Festnetzanschlüsse von Wettbewerbern in Deutschland. Die Homezoneprodukte werden von den Mobilfunkunternehmen auch als der Ersatz des Festnetzanschlusses stark beworben. Zu Recht hatte die BNetzA daher deren Einbeziehung in den Markt 16 bzw. Markt 7 festgestellt. Dies darf nicht durch ein vollkommenes Leerlaufen der Regulierung konterkariert werden. Nichts anderes ist jedoch eine Entgeltregulierung mit dem Betrag 0 Cent/Min. Der Substitutionseffekt durch das Homezone-Dumping ist objektiv geeignet, die Marktverhältnisse zu beeinträchtigen. Die BNetzA hat diese Substitutionswir- Seite 2 / 8

kungen jedoch noch nicht einmal ansatzweise überprüft, geschweige denn widerlegt. Selbst in den jüngsten Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht konnte sie keine Zahlen zu den Substitutionswirkungen mit Ausnahme von einigen pauschalen Bestreitungen vorlegen. Darüber hinaus vermarkten die Mobilfunker mit ihrem Festnetzarm zu den Homezoneprodukten einen Only-DSL-Anschluss zu Lasten der normalen Festnetzanbieter, was die Substitutionswirkung und das Wettbewerbsbeeinträchtigungspotential massiv verstärkt. Zu Recht wurden diese Entgelte von dem Bundesverwaltungsgericht daher aufgehoben (dazu sogleich). Zudem ist entsprechend den Empfehlungen der EU-Kommission aus der Stellungnahme vom 20.07.2006 (SG-Greffe (2006) D/204180, im Konsultationsverfahren Sache DE/2006/0421) den Antragstellerinnen die getrennte Rechnungsführung gem. 24 TKG aufzuerlegen. Die dortige Forderung der EU-Kommission nach einer wirksamen Preiskontrolle hat zusätzliche Bedeutung durch die Verschmelzung der Mobilfunk- und Festnetznetzsparten bei der Telekom Deutschland GmbH, der Vodafone D2 GmbH sowie bei der Telefonica O2 Germany GmbH & Co. OHG erhalten. I. Das Weglassen einer Entgeltgenehmigung oder der Ausspruch eines Entgelts in Höhe von 0 Cent/Min. bei integrierten Unternehmen widerspricht Sinn und Zweck jeglicher Entgeltregulierung Als Reaktion auf die Urteile des Bundesverwaltungsgerichts hat die BNetzA die die Entgelte für die sog. Homezoneprodukte, gegenüber der Telekom Deutschland GmbH und der Telefonica O2 Germany GmbH & Co. OHG gar nicht mehr, gegenüber Vodafone D2 GmbH und E-Plus Mobilfunk GmbH & Co. KG in Höhe von 0 Cent/Min. genehmigt. Das Bundesverwaltungsgericht ( BVerwG ) hat mit den Revisionsurteilen vom 20.10.2010 zu den Entgelten für die sog. Homezoneprodukte für den Geltungszeitraum 30.08.2006 bis 30.11.2007, BVerwG 6 C 18.09 M-net./. Bundesrepublik Deutschland und BVerwG 19.09 NetCologne./. Bundesrepublik Deutschland Entscheidung abrufbar unter http://www.bverwg.de/pdf/1242.pdf, Seite 3 / 8

entschieden, dass eine beliebige Unterschreitung der genehmigten Entgelte für die Anrufzustellung im Rahmen der Homezoneprodukte der Mobilfunknetzbetreiber rechtwidrig ist. Durch die Genehmigung selbst muss bereits die Möglichkeit missbräuchlicher Entgeltgestaltungen zu Lasten von (Festnetz-)Wettbewerbern entgegengewirkt werden. Die hier umstrittene Genehmigung trifft keine hinreichenden Vorkehrungen gegen einen Behinderungsmissbrauch ( 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 TKG), der darin liegen könnte, dass die Beigeladene ein Vorleistungsentgelt erhebt, das die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf dem Endkundenmarkt für Festnetzanschlüsse auf erhebliche Weise beeinträchtigt. ( ). Die Erhebung eines nicht kostendeckenden Terminierungsentgelts kann in Verbindung mit der Querfinanzierung, die die Beigeladene zum Ausgleich der nicht gedeckten Terminierungskosten durchführt, je nach den Umständen geeignet sein, die Wettbewerbsmöglichkeit der Festnetzbetreiber auf erhebliche Weise zu beeinträchtigen. Unter einer Beeinträchtigung in diesem Sinne ist jeder für die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen auf demselben oder einem anderen Markt nachteilige Wirkungszusammenhang zu verstehen. Mit erheblich ist dabei nicht die Überschreitung eines bestimmten Schwellenwertes gemeint, sondern vielmehr die objektive Eignung des in Rede stehenden Verhaltens, die Marktverhältnisse nachteilig zu beeinflussen, also einen Zustand herbeizuführen, der erfahrungsgemäß zu Risiken für den Wettbewerb führt. Über die individuelle Beeinträchtigung eines einzelnen Marktteilnehmers hinaus müssen die allgemeinen Wettbewerbsmöglichkeiten beeinträchtigt sein ( ). BVerwG, Urteil vom 20.10.2010, Az.: 6 C 18.9, S. 11 f. des Urteilsumdrucks, Herv. nicht im Original. Weiter hat das BVerwG ausgeführt: Die so ausgestaltete Entgeltregulierung ist für sich genommen nicht geeignet, die von der Kostenunterdeckung bei den Terminierungskosten des Nahbereichsprodukts ausgehende Missbrauchsvermutung ( 28 Abs. 2 Nr. 1 TKG) zu widerlegen. Als wettbewerbsschädlich im Seite 4 / 8

Hinblick auf die Beherrschung des Terminierungsmarktes könnte sich eine Querfinanzierung etwa dann erweisen, wenn Teile der allgemein genehmigten Terminierungsentgelte, die die langfristigen Zusatzkosten der Leistungsbereitstellung einschließlich eines Gemeinkostenzuschlages und einer angemessenen Verzinsung abdecken sollen ( 31 Abs. 2 TKG), zu einem kurzfristigen Ausgleich der bei dem Nahbereichsprodukt auftretenden Kostenunterdeckung umgeleitet würden. Wettbewerbsschädlich im Hinblick auf die nunmehr festgestellte beträchtliche Marktmacht der Beigeladenen auf dem Terminierungsmarkt könnte es ferner sein, wenn sie etwaige Gewinne aus den vor der erstmaligen Regulierung noch frei ausgehandelten Terminierungsentgelten zur Quersubventionierung einsetzen würde. Auch bei der Umlenkung von Geldströmen aus anderen, ihrerseits nicht der Regulierung unterliegenden Marktsegmenten zum Ausgleich einer Kostenunterdeckung auf dem regulierten Terminierungsmarkt sind Bezüge der oben bezeichneten Art zu der beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen jedenfalls nicht von vornherein auszuschließen, ohne dass dies hier zu vertiefen wäre. In Anbetracht dessen lässt sich ein etwaiger Zusammenhang zwischen einer wettbewerbsschädlichen Ausgestaltung des in der angefochtenen Entgeltgenehmigung nicht näher eingegrenzten Vorleistungsentgelts mit der marktmächtigen Stellung der Beigeladenen nicht ohne nähere Prüfung pauschal verneinen. BVerwG, Urteil vom 20.10.2010, Az.: 6 C 18.9, S. 14 f. des Urteilsumdrucks, Herv. Nicht im Original. Daher sind nach Ansicht des BVerwG bestimmte Entgeltgenehmigungen durch die BNetzA auszusprechen. Eine Entgeltgenehmigung in der Höhe 0 Cent/Min,. konterkariert diese Vorgaben vollkommen. Auch das vorrangige EU-Recht gibt der BNetzA nicht die Möglichkeit, eine Exante und nach KeL regulierte Leistung mit 0 Cent/Min. zu genehmigen, wenn die KeL weit höher liegen, im vorliegenden Fall nach eigener Ansicht der BNetzA zwischen 3,33 und 3,27 Cent/Min. (vgl. Tenorierung in Ziff. 1 der Genehmigungsentwürfe). Seite 5 / 8

Die BNetzA macht hier einen anderen Weg auf: die Entgelte im Rahmen der Homezoneprodukte werden mit Null reguliert, die daraus resultierenden Kostenunterdeckungen sollen ausdrücklich aus dem unregulierten Endkundenbereich quersubventioniert werden. Diese Ansicht ist jedoch bereits im Ansatz falsch. Quersubventionierungen zu Lasten von Wettbewerbern wie hier den Festnetzanschlussanbietern müssen strukturell wirksam verhindert werden. Die BNetzA lädt die Mobilfunker jedoch geradezu zur Quersubventionierung ein, wenn sie ausführt, dass die Endkundenzuschläge die Kosten der 0 Cent/Min. Terminierung im Sinne der Homezoneprodukte ausgleichen werden dürften. Die Genehmigung selbst muss sicherstellen (siehe Rn. 31 des BVerwG-Urteils), dass eine missbräuchliche Entgeltgestaltung ausgeschlossen wird. Dieser Verpflichtung werden die Konsultationsentwürfe nicht gerecht. Die Durchsetzung und auch Überprüfung der Regulierung wird dadurch auch vollkommen intransparent, wie auch die geschwärzten Berechnungen in der Beschlussfassung zeigen, die allein der Antragstellerin vorliegt. Vgl. bspw. BK3a-10/98 (Telekom Deutschland GmbH), in der geschwärzten Fassung ist die Tabelle S. 67 des Beschlussumdrucks geschwärzt. Im Rahmen der sog. Homezoneprodukte ist allein die Durchsetzung der regulierten KeL-Entgelte gem. Ziff. 1 der jeweiligen Beschlussentwürfe, also in Höhe von 3,33 bis 3,37 Cent/Min. unabdingbar, um die notwendige Transparenz zu schaffen. II. Auferlegung einer getrennten Rechnungsführung in den relevanten Regulierungsverfügungen, BK3b-08/016 bis -08/019 Das Weglassen jeglicher Entgeltgenehmigung für die Homezoneprodukte bei den vollintegrierten Unternehmen Telekom Deutschland GmbH, Telefonica O2 Germany GmbH & Co. OHG und Vodafone D2 GmbH Vodafone zeigt offensichtlich, dass die Regulierung bei diesen Unternehmen leer läuft, obwohl gerade von diesen vollintegrierten Unternehmen durch umfassende Bündelprodukte das größte Missbrauchspotential ausgeht. BNetzA sieht sich durch die Integration an einer expliziten Entgeltgenehmigung gehindert, vgl. bspw. BK3a 10/98 (Telekom Deutschland GmbH), S. 65ff. des Beschlussumdrucks. Seite 6 / 8

Dem muss durch die Auferlegung der getrennten Rechnungsführung gegengesteuert werden. Wie oben ausgeführt, hatte die EU-Kommission in ihrem Notifizierungsschreiben bereits vor der Verschmelzung der Mobilfunk- und Festnetzsparten die Auferlegung der getrennten Rechnungsführung als wirksame Preiskontrolle gefordert. Schreiben 20.07.2006 (SG-Greffe (2006) D/204180, im Konsultationsverfahren Sache DE/2006/0421) Insbesondere würde bei den Homezoneprodukten die getrennte Rechnungsführung die kostenmäßige Abgrenzung der regulierten Produkte untereinander und der regulierten gegenüber nicht regulierten Produkte absichern. Die Beigeladene regt dringend an und beantragt, dass auch in den Regulierungsverfügungen betr. Markt 7 (Mobilfunkterminierungen), BK3b-08/016 bis -08/019 eine Verpflichtung zur getrennten Rechnungsführung der dort regulierten Zugangsleistungen gegenüber den vollintegrierten Festnetz-/Mobilfunkunternehmen Telefonica O2 Germany GmbH & Co. OHG, Vodafone D2 GmbH und Telekom Deutschland GmbH auferlegt und dementsprechend die internen Verrechnungspreise zur Vermeidung einer Quersubventionierung überprüft werden. Die BNetzA lehnt dies in ihrem Entwurf ab. Sie hält es für ausreichend, wenn die Einnahmen der Endkundenprodukte bei den Mobilfunkunternehmen im Wege eines Auskunftsverlangens nach 127 TKG gelegentlich abgefragt werden könnten. Dies ist jedoch falsch. Ein solches Auskunftsverlangen kann immer nur reaktiv erfolgen und würde Missbrauch nicht strukturell vermeiden, sondern allenfalls und wenn überhaupt helfen, einen eingetretenen Missbrauch für die Zukunft abzustellen. Gerade auf dem Ex-ante regulierten Mobilfunkmarkt muss aber bereits im Vorfeld klar und deutlich die Einhaltung der Regulierungsvorgaben gewährleistet werden. Dies ist nur im Wege der getrennten Rechnungsführung möglich, die zugleich die Gleichbehandlungsverpflichtung absichert, Erwägungsgrund 18 zur Zugnags-RL-2002/19/EG, was insbesondere bei den vollintegrierten Anbietern erforderlich ist. Seite 7 / 8

Hinweis: Vorstehende Stellungnahme bitten wir zur Vermeidung mehrfacher Faxübermittlungen und unter Berücksichtigung der gemeinsamen mündlichen Verhandlung aller Anträge zu den Verfahrensakten aller og. Verfahren zu nehmen. Sollte eine separate Übermittlung der Stellungnahme zu jedem Verfahren erforderlich sein, so bitten wir höflich um einen entsprechenden Hinweis der Geschäftsstelle der Beschlusskammern. Mit freundlichen Grüßen (Dr. Martin Geppert) Rechtsanwalt Seite 8 / 8