Hot Spots im Arbeitsrecht Ausgabe 1/2012

Hot Spots im Arbeitsrecht Ausgabe 1/2012 Expertenforum Arbeitsrecht Veranstaltungen News und Updates Themenpapiere Inhouse Training Networking

2 Hot Spots im Arbeitsrecht (1/2012) Inhaltsverzeichnis I. Gesundheitsmanagement: Gesunde Mitarbeiter als Führungsaufgabe 3 II. Arbeitsrechtliche Fragen bei Mehrliniensystemen Einsatz in Matrixstrukturen 7 III. Abgelehnte Stellenbewerber: (K)ein Auskunftsanspruch 11 IV. Leiharbeitnehmer im Betrieb: Aktuelle Fragen und Rechtsprechung 14 V. Variable Vergütung und Bonuszahlung: Rechtsprechungsupdate 18 VI. Kettenbefristungen: Vertretung auf Zeit genau prüfen 21 VII. Den Branchenstreik ausgebremst Versetzung als Abwehrmittel 25 VIII. Novellierung des Europäischen Betriebsräte-Gesetzes 27 IX. Bankerboni im Spannungsfeld von Gesetzgebung und Rechtsprechung 29 X. Der Mindestlohn in der Zeitarbeit eine Nebelkerze?! 30 XI. Weitere Serviceleistungen 31 XII. Employment & Benefits (Deutschland): Ansprechpartner 32 Mit freundlicher Genehmigung der Allen & Overy LLP 2012

3 I. Gesundheitsmanagement: Gesunde Mitarbeiter als Führungsaufgabe Arbeitsrecht Gesunde Mitarbeiter als Führungsaufgabe Gesundheitsmanagement Tobias Neufeld, LL.M., Partner, Rechtsanwalt, Solicitor (England & Wales), Fachanwalt für Arbeitsrecht, Allen & Overy LLP, Düsseldorf Die WHO-Defi nition kann für die rechtliche Einordnung von BGM allerdings nur ein Ausgangspunkt sein. Verschiedene BGM-relevante Rechtsnormen, bspw. im Betriebsverfassungsrecht, im Sozialrecht oder im Kündigungsrecht, haben unterschiedliche Normzwecke und Rechtsfolgen. Sie bedingen jeweils einen angepassten juristischen Gesundheitsbegriff. Das betriebliche Gesundheitsmanagement (BGM) ist eine sehr junge und komplexe juristische Disziplin, die in der Betriebspraxis vor allem den Arbeitgeber und die Führungskräfte vor enorme Herausforderungen stellt. Dazu gehören Fragen des Datenschutzes ebenso wie die Gefährdungsbeurteilung im Vorfeld, das Betriebliche Eingliederungsmanagement (BEM) sowie die Mitbestimmung durch den Betriebsrat. Und nur, wer die wesentlichen rechtlichen Rahmenbedingungen kennt, kann seine Führungsrolle auch ausfüllen. 1 Begriff der Gesundheit Eine allgemein gültige Defi nition des Gesundheitsbegriffs für das BGM existiert im Arbeitsrecht nicht. In der Strafvorschrift des 23 Arbeitszeitgesetz meint Gesundheit den intakten körperlichen, geistigen und seelischen Zustand eines Arbeitnehmers. Weiter fasst die Weltgesundheitsorganisation (WHO) den Begriff in ihrer Verfassung. Danach ist Gesundheit ein Zustand des vollständigen körperlichen, geistigen und sozialen Wohlergehens und nicht nur das Fehlen von Krankheit oder Gebrechen. Enger ist der Begriff des Gesundheitsschutzes in 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG (Mitbestimmungsrecht des Betriebrats) zu verstehen: Da er gesetzestechnisch im Zusammenhang mit der Verhütung von Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten genannt wird, bezieht er sich auf die Materie des staatlichen Arbeitsschutz- und Unfallverhütungsrechts. BGM beinhaltet aber nicht nur den klassischen Bereich des Arbeitsschutzrechts, sondern ist als ganzheitlicher Ansatz zu sehen. Daher kann es sich für unternehmensinterne BGM-Vereinbarungen empfehlen, auf den weiten Gesundheitsbegriff der WHO zurückzugreifen. Es bedarf aber in jedem Fall einer konkreten Defi nition. BGM hat stets eine soziale Komponente, da die Gesundheit des einzelnen Arbeitnehmers immer auch soziale Auswirkungen hat, sowohl innerbetrieblich als auch im Leben außerhalb des Betriebs. Beispiel So führt etwa eine hohe Krankheitsrate auf Dauer fast immer zu Spannungen im betrieblichen Klima, da die Kollegen des Erkrankten dessen Fehlen durch Mehrarbeit kompensieren müssen. Angelehnt an die WHO-Defi nition lässt sich Gesundheit zumindest verstehen als Zustand körperlicher und psychischer Integrität mit Einschluss des sozialen Wohlbefi ndens. Pfl icht des Arbeitgebers ist es damit, dieses Wohlbefi nden gegenüber Schäden durch medizinisch feststellbare Verletzungen, Erkrankungen oder sonstige arbeitsbedingte Beeinträchtigungen zu schützen (BAG, Urt. v. 12.8.2008 9 AZR 1117/06, AuA 11/08, S. 692). 2 Führungskräfte und das BGM Adressat der meisten Pfl ichten im BGM ist der Arbeitgeber, der sich dabei seiner Führungskräfte bedienen muss. Gemeint sind damit sämtliche Arbeitnehmer, die unmittelbar Personal- oder Führungsverantwortung haben und das arbeitsrechtliche Weisungsrecht (Direktionsrecht) des Arbeitgebers gegenüber anderen Mitarbeitern ausüben. Ein Kriterium ist das regelmäßige Fehlen von Arbeitnehmerprivilegien, bspw. im Betriebsverfassungsoder im Kündigungsschutzrecht (leitende Angestellte). Das BGM ist ein organisierter Prozess, der die Gesundheit der Arbeitnehmer dadurch schützt, dass er schädliche Faktoren ausschaltet und gesundheitsfördernde Ressourcen verstärkt. Gerade die Führungskräfte nehmen durch ihr tägliches Handeln direkt oder indirekt Einfl uss auf die Gesundheit und die Motivation der Mitarbeiter. Gleichzeitig unterliegen auch sie selbst den Vorgaben hinsichtlich ihrer eigenen Gesundheit. Sie sind damit sowohl Betroffene als auch Verantwortliche (sog. Sandwich-Position). Praxistipp Ihre Rolle und ihre Pfl ichten können Führungskräfte nur erfüllen, wenn sie über Zielsetzung, Vorgehensweise und Maßnahmen eines BGM informiert bzw. geschult werden sowie rechtliche Grenzen kennen und erkennen. 3 BGM steckt noch in den Kinderschuhen Hinderlich ist, dass das BGM in seiner Gesamtheit eine noch junge juristische Disziplin ist. Viele Rechtsfragen sind bislang nur rudimentär bearbeitet, so dass im Ergebnis vielfach unterschiedliche Auffassungen vertreten werden. Grob umschrieben gehört zu einem BGM-System, die erforderlichen Daten zu sammeln, die Maßnahmen zu planen und sie entsprechend einzusetzen sowie sie anschließend zu evaluieren. Hierfür benötigt der Arbeitgeber einen disziplinübergreifenden Katalog von Maßnahmen, um Gesundheitsrisiken frühzeitig zu bestimmen und zu verhindern. In einem weiteren Schritt sind dann die allgemeinen Beschäf- 282 Arbeit und Arbeitsrecht 5/12

4 Hot Spots im Arbeitsrecht (1/2012) Arbeitsrecht tigungsumstände zu optimieren. Das Hauptaugenmerk richtet sich im BGM (anders als im klassischen Arbeitsschutzrecht) nicht darauf, Arbeitsunfälle zu verhüten, sondern die Gesundheit und die Motivation der Arbeitnehmer durch geeignete Maßnahmen zu verbessern. Beispiele Als Maßnahmen kommen in Betracht: Suchtberatung- und Präventionsangebote, Stressbewältigungskurse, Rückenschulen oder auch Veränderungen des Schichtsystems. Hintergründiges BGM-Ziel ist es, die Unternehmensergebnisse und die Wettbewerbsfähigkeit zu steigern. Das kann gelingen, indem man Fehlzeiten und Produktionsausfälle reduziert oder chronische Krankheiten verhindert. Erfolgreiche BGM-Maßnahmen verbessern die Gesundheit der Mitarbeiter, so dass sie effektiver arbeiten. Gleichzeitig kann eine neu angeregte oder gesteigerte Arbeitsmotivation langfristig die Bindung an das Unternehmen erhöhen. Nicht zu vernachlässigen ist zudem, dass auch den Arbeitnehmer gewisse rechtliche Pfl ichten im Hinblick auf seine Gesundheit treffen. Während der Arbeitgeber nur ausnahmsweise Vorgaben zur privaten Lebensführung machen darf, kann er seine Mitarbeiter in gewissem Maße anweisen, betriebliche Verhaltensweisen im Zusammenhang mit der Gesundheit zu beachten. 4 Datenschutzrechtliche Anforderungen Vor der eigentlichen Maßnahmenplanung und -implementierung im BGM sind zunächst Daten zu erheben, die eine Planung erst möglich machen. In diesem Zusammenhang haben der Arbeitgeber bzw. seine Führungskräfte insbesondere datenschutzrechtliche Vorgaben zu beachten. Die derzeitige Rechtslage ist dabei geprägt von der noch währenden Auseinandersetzung um die Novellierung des Bundesdatenschutzgesetzes (BDSG), die einen gesteigerten Arbeitnehmerdatenschutz gewährleisten soll. Der letzte Gesetzentwurf wurde im Dezember 2010 in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht (s. umfassend zum Thema AuA- Sonderheft 2010). Wesentliche Verschärfungen hinsichtlich Gesundheitsdaten im Rahmen des BGM zeichnen sich jedoch nicht ab. Zu welchem Zeitpunkt das neue Datenschutzrecht in Kraft tritt, ist noch unklar. Der Entwurf sieht allerdings einen Zeitraum von sechs Monaten zwischen Verkündung und Inkrafttreten vor. Arbeitgebern bleibt also genug Zeit, ihr BGM an die geänderten datenschutzrechtlichen Anforderungen anzupassen. Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf die aktuelle Rechtslage nach dem BDSG. 3 Abs. 9 BDSG sieht Gesundheitsdaten von Arbeitnehmern als besonders sensible Daten an, bei denen eine erhöhte Gefahr für das informationelle Selbstbestimmungsrecht (Art. 1 Abs. 1 und 2 Abs. 1 GG) der Arbeitnehmer besteht. Es handelt sich dabei um Daten, die der Arbeitgeber unter Beachtung des Persönlichkeitsrechts des Mitarbeiters sowie unter Beachtung des 8 Abs. 1 AGG (zulässige unterschiedliche Behandlung wegen berufl icher Anforderungen) aus objektiver Sicht benötigt, um seine Arbeitgeberfunktion auszuüben oder benötigt, um sachgerechte Personalentscheidungen vorzunehmen und die er außerhalb des Anwendungsbereichs des BDSG auch erheben oder verarbeiten dürfte. Zu den Gesundheitsdaten zählen somit alle Angaben, die einen regelwidrigen Zustand der körperlichen und geistigen Funktionen beschreiben oder mit ihm in näherem Zusammenhang stehen. Das können Angaben zur Behandlung, zu Medikamenten oder Arztbesuchen bis hin zum Datum der völligen Genesung sein. 5 Beispiel Kranken- oder Rückkehrgespräche Ein praktisches Beispiel sind Kranken- oder Rückkehrgespräche, die Vorgesetzte mit Beschäftigten führen. Oftmals erkundigen sich die Führungskräfte dabei nach den Krankheitsgründen und halten diese schriftlich fest, um sie an die Personalabteilung weiterzuleiten mit dem Ziel, die Daten in der Personalakte zu speichern. Zwar ist es grundsätzlich zulässig und auch sinnvoll, ein Rückkehrgespräch zu führen. Dabei dürfen Arbeitgeber nach dem Grund der Erkrankung aber nur fragen, wenn sie diesen kennen müssen, um die Gefahr einer Ansteckung zu beurteilen, Gefahren zu beseitigen, die zur Erkrankung geführt haben, festzustellen, ob ein Mitarbeiter noch den Anforderungen seines Arbeitsplatzes gewachsen ist, einen leidensgerechten Arbeitsplatz zuweisen zu können (s. Stück, AuA 4/07, S. 200 ff.) oder gesundheitliche Wiedereingliederungsmaßnahmen anzubieten. Häufi g liegen solche Gründe nicht vor. In der Folge ist die Datenerhebung durch den Arbeitgeber, insbesondere von Gesundheitsdaten, im Rahmen von Krankenrückkehrgesprächen zumindest teilweise rechtswidrig. Zudem werden Arbeitnehmer typischerweise vorher nicht datenschutzrechtlich belehrt. Vorgesetzte müssen ihnen aber darlegen, zu welchen Angaben sie verpfl ichtet bzw. nicht verpfl ichtet sind. Ferner sind die Mitarbeiter darüber zu unterrichten, was mit den aus den Rückkehrgesprächen gewonnenen Daten geschieht. I. d. R. ist es auch nicht zulässig, Daten aus Krankenrückkehrgesprächen in Formularen festzuhalten und diese an die Personalabteilung weiterzuleiten: Die Speicherung von Krankheitsgründen in Personalakten stellt einen erheblichen datenschutzrechtlichen Verstoß dar. Dies gilt umso mehr, wenn einzelne Gesellschaften eines Konzerns solche Daten miteinander austauschen. Es gibt kein konzernrechtliches Datenschutzprivileg. Ein Datentransfer zu einer anderen Konzerngesellschaft unterliegt damit rechtlich keinen geringeren Anforderungen als der zu einer konzernfremden Gesellschaft. Das Beispiel der Rückkehrgespräche verdeutlicht, auf welchem schmalen Grat sich Arbeitgeber und Führungskräfte in Gesundheitsangelegenheiten bewegen. Zwar ist es für ein funktionierendes BGM unerlässlich, Informationen über den Gesundheitszustand des Arbeitnehmers zu sammeln, zu verarbeiten und zu speichern. Ein solches System ist jedoch immer datenschutzrechtlich zu prüfen und abzusichern. Insbesondere muss der Arbeitgeber gegenüber dem Mitarbeiter deutlich machen, ob und zu welchem Zweck er dessen Daten sammelt, ob er diese weitergibt und wie er sie verarbeitet bzw. auswertet. 6 Die Gefährdungsbeurteilung Um BGM-Maßnahmen umzusetzen, kann der Arbeitgeber geeignete Anweisungen geben. Quelle der dafür erforderlichen Informationen ist u. a. die Gefährdungsbeurteilung nach 5 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG, s. auch Lützeler, AuA 10/11, S. 586 ff.). Sie erhebt sich aktuell zur Trendthematik der Betriebsräte, was die verstärkte Geltendmachung von Arbeit und Arbeitsrecht 5/12 283 Allen & Overy LLP 2012

5 Arbeitsrecht Mitbestimmungsrechten nach 87 Abs. 1 Nr. 7 BVerfG zeigt (s. Rossa/ Salamon, AuA 5/12, S. 278 ff., in diesem Heft). Die Gefährdungsbeurteilung dient dem Ziel, Arbeitsbedingungen zu analysieren, um Sicherheitslücken und Schutzdefi zite zu erkennen. Durch die Dokumentation wird die Arbeitsschutzsituation transparent gestaltet. Das Befundergebnis hat den Zweck, die weiteren Schritte zur Bekämpfung von Gefährdungen einzuleiten. Nicht jede Störung des körperlichen und seelischen Wohlbefi ndens stellt jedoch eine Gefährdung i. S. d. Norm dar. Vielmehr muss diese wahrscheinlich sein und ein direkter Zusammenhang zum Arbeitsplatz bestehen. Damit ist eine Gefährdung, z. B. bei Ablenkung, Übermüdung oder Unachtsamkeit, aus Gründen, die außerhalb des Betriebs liegen, zu verneinen. Zu den Gefährdungsfaktoren zählen die Gestaltung und Einrichtung der Arbeitsstätte bzw. des Arbeitsplatzes, die Auswahl und der Einsatz der Arbeitsmittel, die Gestaltung von Arbeitsabläufen, die Arbeitszeit sowie exogene psychische Belastungen, die bspw. ihre Quelle in der Arbeitsorganisation, den sozialen Bedingungen oder der Arbeitsumgebung haben. In diesem Zusammenhang verdienen die Arbeitsabläufe und die Arbeitszeit (Schichtdienst), Über- oder Unterforderung am Arbeitsplatz, monotone Tätigkeiten, die Gestaltung der Arbeitsplätze (z. B. Open Plan) oder ständige Überstunden ein besonderes Augenmerk. 7 Durchführung des Beurteilungsverfahrens Für das Beurteilungsverfahren bietet es sich an, in einem ersten Schritt für jeden Arbeitnehmer zu überprüfen, ob und in welchem Umfang Gefährdungen mit seiner Arbeit verbunden sind, sei es durch Bezug zur Tätigkeit, zum Arbeitsbereich oder zur Person. Anschließend lässt sich anhand objektiver Kriterien schlüssig und nachvollziehbar ermitteln, welche Maßnahmen des Arbeitsschutzes erforderlich sind. Bei gleichartigen Bedingungen reicht es, einen Arbeitsplatz zu beurteilen. Führungskräfte müssen beachten, dass ein Anspruch auf Gefährdungsbeurteilung besteht. Beispiel Psychische Belastungen am Arbeitsplatz: Aus der Befragung der Arbeitnehmer, aus Daten zum Krankenstand oder aus vorausgegangenen Gefährdungsbeurteilungen zeichnet sich ein Bild, das zusammen mit dem Blick auf die Arbeitsaufgabe und den Arbeitsbedingungen eine mögliche Überbelastung aufzeigt. Weitere Anhaltspunkte sind Qualitätsmängel, Nichteinhaltung von Terminen, Zunahme von Fehlzeiten oder Konfl ikte unter Mitarbeitern bis hin zu Mobbing. Schwierigkeiten ergeben sich dabei bereits im Ermittlungsprozess, da zahlreiche Fragen, bspw. nach Schlafstörungen, ungeeignet sind und zusätzlich der Datenschutz zu beachten ist. Ergibt sich eine Gesundheitsgefährdung durch psychische Belastung, lässt sich dieser begegnen, indem man Arbeitsabläufe adäquat gestaltet, die Beschäftigten in Planungen und Entscheidungen einbezieht, regelmäßige Arbeitnehmergespräche durchführt oder mehr auf die Work-Life-Balance achtet. Checkliste Gefährdungsbeurteilung Folgendes 7-Schritt-Verfahren zur Gefährdungsbeurteilung bietet sich an: Aufgabenstellung festlegen Gefährdungen ermitteln Risiko beurteilen Maßnahmen festlegen Maßnahmen durchführen Wirksamkeit der Maßnahmen überprüfen Ergebnis fortlaufend dokumentieren 8 Betriebliches Eingliederungsmanagement Sinn und Zweck des BEM ist es, häufi g bzw. längerfristig Erkrankte wiedereinzugliedern sowie weitere drohende Arbeitsunfähigkeit zu vermeiden. Angestrebtes Ziel ist es, das Arbeitsverhältnis dauerhaft fortzusetzen, wodurch sich gleichzeitig auch die Zahl krankheitsbedingter Kündigungen senken lässt. Der Vorteil eines erfolgreichen BEM besteht für den Arbeitgeber darin, Entgeltfortzahlungskosten zu reduzieren und leistungsfähige Arbeitnehmer durch Motivation an das Unternehmen zu binden. Auch der Mitarbeiter profi tiert, weil seine Gesundheit und Leistungsfähigkeit erhalten bleiben und eine beschäftigungssichernde Eingliederung erfolgt. Für die Durchführung des BEM ist kein bestimmtes Verfahren vorgeschrieben. Folglich hat der Arbeitgeber einen erheblichen Spielraum bei der Suche nach den geeigneten persönlichen und organisatorischen Lösungen. Der Rechtsprechung des BAG zufolge gelten zwei Mindeststandards: Das Unternehmen muss alle notwendigen Stellen i. S. d. 84 Abs. 2 SGB IX unterrichten und beteiligen sowie alle im BEM-Verlauf eingebrachten Vorschläge hinreichend erörtern. 9 BEM Step by Step Im Rahmen des Durchführungsverfahrens bietet es sich an, zunächst die BEM-Voraussetzungen im Einzelfall zu prüfen. Im Anschluss daran empfi ehlt es sich, den Arbeitnehmer anzuschreiben und zu einem Eingliederungsgespräch einzuladen, um seine zwingend erforderliche Zustimmung zum konkreten Wiedereingliederungsverfahren einzuholen. Weiter sollte das Anschreiben die Ansprechpartner und Ziele des BEM sowie Art und Umfang von Daten und Informationen, die erhoben werden, benennen. Zusammen mit der Aufforderung zur Einwilligung ist es wichtig, direkt darauf hinzuweisen, dass der Betreffende sanktionslos die Möglichkeit hat, die Teilnahme zu verweigern (ausführlich zur Durchführung eines BEM s. Raif/Bordet, AuA 12/11, S. 582 ff.). Daraus wird deutlich, dass letztlich der Arbeitnehmer Herrscher des Verfahrens ist: Ohne seine Zustimmung kann der Arbeitgeber nicht tätig werden. Verweigert er die Zustimmung, hat dies keine unmittelbaren Folgen. Sie ist lediglich Mitwirkungsobliegenheit des Kranken. Kommt es jedoch zu einer krankheitsbedingten Kündigung und einem darauffolgenden Prozess, kann sich der Mitarbeiter nicht darauf berufen, der Arbeitgeber habe nicht versucht, den Arbeitsplatz leidensgerecht anzupassen. Im Interesse des Arbeitnehmers muss der Arbeitgeber Name und krankheitsbedingte Fehlzeiten an den Betriebsrat weitergeben, ohne sich mit Verweis auf den Datenschutz weigern zu können (BAG, Beschl. v. 7.2.2012 1 ABR 46/10, AuA 3/12, S. 174). Allein auf diesem Weg ist der Betriebsrat in der Lage, zu überprüfen, ob der Arbeitgeber die entsprechenden BEM-Schritte eingeleitet hat. 284 Arbeit und Arbeitsrecht 5/12

6 Hot Spots im Arbeitsrecht (1/2012) Arbeitsrecht Es ist zu beachten, dass die vorgeschaltete Zustimmung des Arbeitnehmers zum BEM nicht die datenschutzrechtliche Einwilligung in die Erhebung bzw. Speicherung der im Rahmen des BEM offenbarten Gesundheitsdaten ersetzt. Es empfi ehlt sich daher, eine gesonderte Einwilligung einzuholen. Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang jedoch auf die Rechtsunsicherheit, ob eine solche weiterhin ausreichen wird. Denn eine Einwilligung erlaubt nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen, empfi ndliche Daten zu verarbeiten. Bislang hat der Gesetzgeber das BEM nicht berücksichtigt. Praxistipp Sensible Gesundheitsdaten sollten nur einem bestimmten geschlossenen Kreis, z. B. dem BEM-Team, zugänglich sein. Eine Aufbewahrung in einem verschlossenen Umschlag oder einer gesonderten BEM-Akte bietet sich an. ist auch eine verschlüsselte E-Mail-Kommunikation oder die gesonderte Vergabe von E-Mail-Adressen an BEM-Teammitglieder. 10 Mitbestimmung des Betriebsrats Neben der Teilnahme am BEM spielt der Betriebsrat auch sonst eine wichtige Rolle im System des BGM. So sieht 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG z. B. vor, dass die Arbeitnehmervertretung bei Regelungen zur Verhütung von Arbeitsunfällen sowie dem Gesundheitsschutz im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften mitzubestimmen hat (ausführlich Rossa/Salamon, a. a. O.). Von praktischer Relevanz ist dies bei der Gefährdungsbeurteilung. Das Mitbestimmungsrecht umfasst ein Initiativrecht, mit dem der Betriebsrat den Arbeitgeber zwingen kann, das Beurteilungsverfahren einzuleiten. Am Beispiel der psychischen Belastung am Arbeitsplatz lässt sich jedoch auch festmachen, dass dem Mitbestimmungsrecht gewisse Grenzen gesetzt sind. Die vom Betriebsrat geforderten Mittel müssen verhältnismäßig, sprich geeignet und erforderlich sein. ist ferner, dass die Ursache der psychischen Belastung im betrieblichen und nicht im privaten Bereich liegt. Auch die Unterweisung der Arbeitnehmer über Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit nach 12 ArbSchG fällt in den Bereich der Mitbestimmung. Hier kann der Betriebsrat auf Art und Inhalt der Unterweisung einwirken. Diese muss individuell zugeschnitten und an die Gefähr - dungsbeurteilung angepasst sein. Können sich Arbeitgeber und Arbeitnehmervertreter über Art und Inhalt nicht einigen, ersetzt ein Spruch der Einigungsstelle die Übereinkunft. Dabei gilt, wie das BAG jüngst entschied, dass eine ausreichende und angemessene Unterweisung erst nach der abgeschlossenen Gefährdungsbeurteilung und Dokumentation erfolgen kann (Beschl. v. 11.1.2011 1 ABR 104/09, AuA 10/11, S. 613). 11 Fazit Der Überblick über die rechtlichen Implikationen eines BGM macht den Umfang bestehender Rechtsunsicherheiten deutlich. So fehlt es an einer verbindlichen Defi nition des Gesundheitsbegriffs. Mit Blick auf die aufkommenden Probleme des Datenschutzes und der erforderlichen Mitbestimmung des Betriebsrats ist es für Führungskräfte und Arbeitgeber nicht gerade leicht, mit dem BGM umzugehen. Trotzdem sollten sie die körperliche und psychische Integrität sowie das soziale Wohlbefi nden der Beschäftigten fördern, um diese zu motivieren und damit die Wettbewerbsfähigkeit zu steigern. Hinsichtlich der Gefährdungsbeurteilung und der Wiedereingliederung ist es im Sinne eines BEM unerlässlich, frühzeitig mit den Mitarbeitern und dem Betriebsrat zusammenzuarbeiten. Dabei gilt es, die datenschutzrechtlichen Vorgaben zu wahren. Angesichts der hier aufgeführten Schwierigkeiten ist es nie zu früh, sich mit den juristischen Herausforderungen im BGM auseinanderzusetzen. Arbeit und Arbeitsrecht 5/12 285 Allen & Overy LLP 2012

7 II. Arbeitsrechtliche Fragen bei Mehrliniensystemen Einsatz in Matrixstrukturen Arbeitsrecht Arbeitsrechtliche Fragen bei Mehrliniensystemen Einsatz in Matrixstrukturen Ein Phänomen, das in der arbeitsrechtlichen Praxis in den letzten Jahren eine immer größere Bedeutung erlangt hat, ist der Einsatz von Arbeitnehmern in Matrixstrukturen. Das führt jedoch dazu, dass disziplinarisches und fachliches Weisungsrecht plötzlich auseinanderfallen. Darf das sein? Und wenn ja, mit welchen Folgen? 1 Was ist eine Matrixstruktur? Unter Matrixstrukturen versteht man Arbeitsorganisationen in Form eines Mehrliniensystems, die vom Vertragsarbeitgeber unabhängig gestaltet sind. Matrixstrukturen fi nden sich heutzutage in vielen Konzernen, teils mit nationalen und teils mit internationalen Dimensionen. Dies ist darauf zurückzuführen, dass die Implementierung einer Matrixorganisation mehr Transparenz innerhalb des Konzerns ermöglicht. Zudem verkürzt sie die Kommunikations- und Handlungswege. In arbeitsrechtlicher Hinsicht werfen Matrixorganisationen jedoch eine Vielzahl von Fragen auf. Dennoch haben sie in der Rechtswissenschaft (vgl. Maywald, Der Einsatz von Arbeitnehmern in Matrixstrukturen multinationaler Konzerne, Diss. 2009) und erst recht in der Rechtsprechung trotz ihrer erheblichen Praxisrelevanz bisher kaum Beachtung gefunden. So fehlt es bereits an einer gesetzlichen Defi nition oder Erwähnung des Begriffs der Matrixstruktur. Im betriebswirtschaftlichen Sinne versteht man darunter ein Strukturprinzip, bei dem das Unternehmen mehrdimensional auf Basis unterschiedlicher Kriterien organisiert ist. Im Gegensatz zum streng hierarchisch gegliederten Einliniensystem wird unterhalb der obersten Führungsebene (Geschäftsleitung) ein Mehrliniensystem implementiert. In diesem richtet sich die Weisungsbefugnis nach mehrdimensionalen Kriterien. Dadurch lassen sich bspw. klassische Funktionseinheiten einer Einlinienorganisation, z. B. Produktion, Beschaffung, Forschung, als Matrixspalten mit einer zusätzlichen Ebene von Matrixzeilen, z. B. Produktsparten, Geschäftsbereiche, Regionen, miteinander zu einem mehrdimensionalen System kombinieren. Beispiel Arbeit und Arbeitsrecht 4/12 Tobias Neufeld, LL.M., Partner, Rechtsanwalt, Solicitor (England & Wales), Fachanwalt für Arbeitsrecht, Allen & Overy LLP, Düsseldorf Die Arbeitnehmer der Matrixzelle sind sowohl dem Regionalmanager als auch dem Produktmanager unterstellt, die unterhalb der Geschäftsleitung (Matrixleitung) als Matrixmanager die zweite Hierarchieebene bilden: Geschäftsleitung (Matrixleitung) Regionalmanager Regionalmanager USA EMEA Produktmanager Produkt 1 Arbeitnehmer Arbeitnehmer Produktmanager Produkt 2 Arbeitnehmer Arbeitnehmer Produktmanager Produkt 3 Arbeitnehmer Arbeitnehmer Konsequenz dieser Bündelung sind Kompetenzüberlagerungen zwischen Zeile und Spalte in den Schnittpunkten der Matrix. An diesem Aspekt knüpft der arbeitsrechtliche Begriff der Matrixstruktur an. Er bezeichnet eine Arbeitsorganisation, in der der Einsatz der Arbeitnehmer und die Zuordnung des Weisungsrechts allein nach betriebswirtschaftlichen Erfordernissen unternehmensübergreifend ausgestaltet sind. Wesentliche Folge der Matrixstruktur ist, dass nicht mehr der Vertragsarbeitgeber das fachliche Weisungsrecht ausübt, sondern der Fachvorgesetzte in der Matrixstruktur (Matrixmanager). Das gilt auch, wenn er bei einer (ggf. sogar ausländischen) anderen Konzerngesellschaft angestellt ist und damit kein disziplinarisches Weisungsrecht gegenüber dem Mitarbeiter hat. 2 Übertragung des Weisungsrechts auf die Matrixmanager Bei der Übertragung des Weisungsrechts auf die Matrixmanager ist zu unterscheiden: Der Aufbau einer Matrixstruktur innerhalb des Vertragsarbeitgebers ist arbeitsrechtlich grundsätzlich unproblematisch. Die Grenzen des Arbeitsverhältnisses als Rechtsbeziehung zwischen Vertragsarbeitgeber und Arbeitnehmer werden nicht überschritten. Problematisch ist es hingegen, wenn die Beschäftigten in einer unternehmensübergreifenden Matrixorganisation den Weisungen mehrerer Matrixmanager unterschiedlicher Unternehmen unterstehen. Denn das Weisungsrecht vollständig auf hierarchisch angesiedelte Personen außerhalb des Vertragsarbeitgebers zu übertragen, ist aufgrund der Vorgabe des 613 Satz 2 BGB grundsätzlich nicht möglich: Danach ist der Anspruch auf die Arbeitsleistung im Zweifel nicht übertragbar. Die Entscheidung des Mitarbeiters, für wen er die eigene Arbeitskraft einsetzen will, gehört in den Bereich seiner höchstpersönlichen Lebensführung. Diese kann ihm der Arbeitgeber nicht einseitig entziehen. Die Unübertragbarkeit des Arbeitsleistungsanspruchs ist untrennbar mit der Ausübung des Weisungsrechts verknüpft: Wer Weisungen erteilt, tut dies in Konkretisierung seines Anspruchs auf die Arbeitsleistung. Der Einsatz in einer konzernweiten Matrixstruktur ist vergleichbar mit der Konzernleihe, bei der sich Konzernunternehmen untereinander Arbeitnehmer überlassen. Auch diese ist nicht mit 613 Satz 2 BGB zu vereinbaren, sofern Arbeitnehmer und Arbeitgeber nicht eine entsprechende vertragliche Vereinbarung getroffen 219

8 Hot Spots im Arbeitsrecht (1/2012) Arbeitsrecht haben. Nichts Anderes kann für den Einsatz in einer konzernweiten Matrixstruktur gelten, bei dem die Matrixmanager nicht im Unternehmen des Vertragsarbeitgebers angesiedelt sind. Eine Ankündigungsfrist vor dem Matrixeinsatz ist nicht erforderlich, da eine Matrixklausel keine einseitige Versetzung an einen anderen tatsächlichen Arbeitsort ermöglichen soll. Der Arbeitgeber darf einen Mitarbeiter ohne dessen Zustimmung nicht nachträglich einem anderen Arbeitgeber bzw. einem externen Matrixmanager unterstellen, sofern beide dies nicht im Arbeitsvertrag geregelt oder anderweitig vereinbart haben. 3 Disziplinarisches Weisungsrecht beim Vertragsarbeitgeber In der Praxis ist es weit verbreitet, dass der Einsatz von Arbeitnehmern in Matrixstrukturen dergestalt erfolgt, dass der Vertragsarbeitgeber zwar das fachliche Weisungsrecht ( dotted line ) an die Matrixmanager überträgt, das disziplinarische Weisungsrecht ( solid line ) aber bei ihm verbleibt. Während das fachliche Weisungsrecht den konkreten Inhalt der tagtäglichen Arbeitsleistung bestimmt, umfasst der disziplinarische Teil insbesondere arbeitsrechtliche Komponenten, z. B. Urlaub, Beurteilungen, Aufstellung von (Verhaltens-)Richtlinien, Abmahnungen, Kündigungen. Dafür, dass eine solche Aufteilung des Delegationsrechts mit der Regelung des 613 Satz 2 BGB vereinbar ist, sprechen folgende Gesichtspunkte: In der Praxis wird der Vertragsarbeitgeber die externen Matrixmanager lediglich ermächtigen, das fachliche Weisungsrecht solange für ihn auszuüben, wie er es nicht wieder an sich zieht (widerrufl iche Delegation). Dass er sich dauerhaft des fachlichen Weisungsrechts entledigt, ist gerade nicht gewollt. Zudem ist der Umstand zu beachten, dass das disziplinarische Weisungsrecht einen nicht unerheblichen Teil des Weisungsrechts darstellt. Insbesondere umfasst es die Kompetenz, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Dadurch kann der Vertragsarbeitgeber trotz Spaltung des Weisungsrechts noch in hinreichendem Maße auf das Arbeitsverhältnis einwirken. Im Ergebnis erscheint es daher mit 613 Satz 2 BGB vereinbar, wenn das disziplinarische Weisungsrecht beim Vertragsarbeitgeber verbleibt und er das fachliche Weisungsrecht bloß widerrufl ich auf externe Matrixmanager delegiert. Absichern kann der Arbeitgeber dies, indem er eine Matrixklausel in den Arbeitsvertrag aufnimmt. 4 Gestaltung einer Matrixklausel Will der Arbeitgeber die rechtliche Unsicherheit eines Matrixeinsatzes seiner Arbeitnehmer vermeiden, bietet es sich an, 613 Satz 2 BGB im Arbeitsvertrag abzubedingen. Eine solche Klausel muss jedoch den bestehenden rechtlichen Anforderungen, insbesondere der AGB-Kontrolle, standhalten. Praxistipp Bei der Formulierung der Matrixklausel kann man sich an den in der Praxis verbreiteten Versetzungsklauseln orientieren. Dabei sind folgende Kriterien zu beachten: Der Arbeitgeber darf dem Arbeitnehmer keine Tätigkeit zuweisen, die im Vergleich zur vertraglich vereinbarten Arbeitsleistung geringwertiger ist. Das disziplinarische Weisungsrecht muss beim Vertragsarbeitgeber verbleiben. Matrixklausel 5 Konzernversetzungsklausel Enthält der Arbeitsvertrag wie in der Praxis noch üblich keine Matrixklausel, stellt sich die Frage, ob sich der Einsatz in einer Matrixstruktur nicht durch eine vorhandene Konzernversetzungsklausel rechtfertigen lässt. Dies scheint auf den ersten Blick möglich, da eine Konzernversetzungsklausel, die das Arbeitsverhältnis vollständig auf einen anderen Arbeitgeber verlagert, sogar einen stärkeren Eingriff erlaubt als der Einsatz in einer Matrixstruktur. Abhängig von der konkreten Formulierung der Konzernversetzungsklausel wird dies aber dennoch meist nicht möglich sein: Der Einsatz in einer Matrixstruktur ist eben keine Versetzung im Sinne einer dauerhaften Verlagerung des Arbeitsverhältnisses zu einem anderen Konzernunternehmen. Das Arbeitsverhältnis verbleibt vielmehr beim Vertragsarbeitgeber. Verlagert wird bloß das fachliche Weisungsrecht. Der Einsatz des Arbeitnehmers in einer unternehmensübergreifenden Matrixstruktur lässt sich im Hinblick auf 613 Satz 2 BGB aber durch seine Zustimmung rechtfertigen. Diese kann grundsätzlich konkludent erfolgen. Praxistipp Muster Der Arbeitgeber ist berechtigt, den Arbeitnehmer jederzeit ohne Verschlechterung seiner vertraglichen Vergütung und ohne Veränderung des tatsächlichen Arbeitsorts in einer unternehmensübergreifenden Arbeitsorganisation (z. B. in einer Matrixstruktur) einzusetzen, in der das fachliche Weisungsrecht nicht vom Arbeitgeber ausgeübt wird, sofern die Tätigkeit jedenfalls gleichwertig ist und den Fähigkeiten und Qualifi kationen des Arbeitnehmers entspricht; das disziplinarische Weisungsrecht verbleibt auch in diesen Fällen weiterhin beim Arbeitgeber. Der Arbeitgeber sollte sich jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht darauf verlassen. Es empfi ehlt sich in diesen Fällen, eine entsprechende Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag abzuschließen. 6 Auswirkungen auf den Vertragsarbeitgeber Grundsätzlich ändert die Implementierung einer Matrixstruktur nichts an dem Umstand, dass allein mit dem Vertragsarbeitgeber das Arbeitsverhältnis begründet ist. Etwas Anderes gilt jedoch, wenn ein Doppelarbeitsverhältnis oder ein einheitliches Arbeitsverhältnis mit anderen Konzernunternehmen vorliegt. In der Praxis scheitern diese Konstellationen i. d. R. allerdings bereits am erkennbaren Willen der beteiligten Unternehmen sowie der Arbeitnehmer, ein solches Arbeitsverhältnis abzuschließen. Allein aus der Tatsache, dass die Arbeitsleistung des Mitarbeiters auch anderen Konzernunternehmen in der Matrixstruktur zugutekommt, lässt sich noch nicht folgern, dass die Parteien (konkludent) einen weiteren Arbeitsvertrag schließen wollten. Vielmehr muss für ein Doppelarbeitsverhältnis hinzukommen, dass das Drittunternehmen wesentliche Bestandteile der Arbeitgeberstellung dem Vertragsarbeitgeber abnimmt, z. B. das Krankheitsund Urlaubsrisiko oder die ganzheitliche Weiterbildung des Arbeitnehmers, die über den konkreten Arbeitszweck hinausgeht. Zudem sind objektive Anzeichen dafür erforderlich, dass das Arbeitsverhältnis mit dem Vertragsarbeitgeber ruhend gestellt werden soll. 220 Arbeit und Arbeitsrecht 4/12 Allen & Overy LLP 2012

9 Arbeitsrecht 7 Keine Arbeitnehmerüberlassung Nach der bisherigen Rechtsprechung des BAG ist für eine Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG Voraussetzung, dass der Verleiher durch die Überlassung des Leiharbeiters ausschließlich die Betriebszwecke des Entleihers fördern will. Beim Einsatz von Mitarbeitern in Matrixstrukturen verfolgt der Vertragsarbeitgeber jedoch regelmäßig auch eigene Betriebszwecke. Folglich sind die Vorschriften des AÜG grundsätzlich nicht auf den Matrixeinsatz anzuwenden. Eine Ausnahme ist allerdings denkbar, wenn der Vertragsarbeitgeber selbst nicht Bestandteil der Matrixstruktur ist, sondern als konzerneigene Personalführungsgesellschaft den alleinigen Zweck verfolgt, Arbeitnehmer für den dauerhaften Einsatz in Matrixstrukturen anderer Konzernunternehmen zur Verfügung zu stellen. 8 Sozialauswahl bei betriebsbedingter Kündigung Die betriebsbedingte Kündigung von Mitarbeitern, die in Matrixstrukturen beschäftigt sind, kann rechtlich problematisch sein. Fraglich ist, welche Arbeitnehmer der Arbeitgeber in die Sozialauswahl einbeziehen muss und in welchem Umfang ihnen freie Arbeitsplätze in der Matrixstruktur anzubieten sind. Hierfür ist die Bestimmung des Betriebs entscheidend, da die Sozialauswahl ausschließlich betriebsbezogen erfolgt. Es gibt grundsätzlich keine unternehmens- oder konzernweite Sozialauswahl. Dies gilt selbst dann, wenn der Arbeitsvertrag es ermöglicht, den Arbeitnehmer betriebsübergreifend zu versetzen. Die Matrixstruktur als Organisationsform ist allerdings nicht zwangsläufi g deckungsgleich mit dem Betrieb im kündigungsrechtlichen Sinne. Sie setzt nicht am arbeitstechnischen Zweck selbst an, sondern ist eine besondere Organisationsform für diesen Zweck. Für das Kündigungsrecht bedeutet dies, dass eine Matrixstruktur grundsätzlich keinen Einfl uss auf den Betriebsbegriff im Rahmen der Sozialauswahl hat. Entscheidend ist allein der Betrieb, in den der zu kündigende Arbeitnehmer tatsächlich eingegliedert ist. Allerdings ist es möglich, dass in einer Matrixstruktur mehrere Betriebe verschiedener Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb bilden. Die Prüfung, ob ein solcher vorliegt, erfolgt aber auch hier nach den allgemeinen Regeln. Die Struktur allein indiziert allerdings noch keinen Gemeinschaftsbetrieb. Voraussetzung ist vielmehr ein einheitlicher Leitungsapparat in personeller und sozialer Hinsicht. Dieser wird aber in den Fällen, in denen das disziplinarische Weisungsrecht beim Vertragsarbeitgeber verbleibt, zumeist nicht existieren. Schließlich übt der Vertragsarbeitgeber dann weiterhin einen wichtigen Teil der Arbeitgeberfunktion in personeller Hinsicht aus. Ein Gemeinschaftsbetrieb in einer Matrixstruktur wird daher eher die Ausnahme sein. 9 Weiterbeschäftigungsmöglichkeit Bei einer betriebsbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber gem. 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1b KSchG zu prüfen, ob er den Arbeitnehmer anderweitig weiterbeschäftigen kann und zwar unternehmensweit. Eine konzernweite Weiterbeschäftigungspfl icht existiert hingegen nicht. Sie erkennt das BAG nur für den Ausnahmefall an. Voraussetzung ist, dass das Arbeitsverhältnis einen Konzernbezug aufweist, z. B. durch eine Konzernversetzungsklausel, und der Vertragsarbeitgeber die Möglichkeit besitzt, auf das Konzernunternehmen mit der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit tatsächlich Einfl uss zu nehmen. Diese Rechtsprechung lässt sich auch auf Matrixstrukturen übertragen: Weist ein Arbeitsverhältnis Matrixbezug auf und kann der Vertragsarbeitgeber aufgrund der Konzernorganisation auf eine andere Konzerngesellschaft einwirken, sind den Arbeitnehmern auch freie Arbeitsplätze bei diesen Unternehmen anzubieten. Dazu gehören nicht nur Arbeitsplätze, die sich innerhalb der konkreten Matrixstruktur befi nden, in der der Mitarbeiter beschäftigt war. Vielmehr sind ihm alle Arbeitsplätze in Matrixstrukturen anzubieten, auf deren Besetzung der Vertragsarbeitgeber Einfl uss nehmen kann. 10 Datenübertragung Datenschutzrechtliche Fragen in Matrixstrukturen stellen sich beim konzernweiten Austausch von Arbeitnehmerdaten zwischen den beteiligten Unternehmen. Mangels eines Konzernprivilegs im aktuellen Datenschutzrecht ist es fraglich, ob sich eine solche Übertragung rechtfertigen lässt. Beispiele Die Konzernmutter leitet eine Matrixstruktur. Die Tochtergesellschaften übermitteln ihr hierfür personenbezogene Daten ihrer dort eingesetzten Arbeitnehmer. Die einzelnen Tochtergesellschaften geben untereinander personenbezogene Daten der Mitarbeiter innerhalb der Matrixstruktur weiter, z. B. wenn einer der Matrixmanager bei der Tochtergesellschaft A angestellt ist, die Matrixzelle aber aus Arbeitnehmern der Tochtergesellschaft B besteht. Für die Frage, ob die Datenübermittlung zulässig ist, ist zu differenzieren: Bei Arbeitsverhältnissen, in denen der Matrixbezug von Anfang an angelegt war, z. B. durch eine Matrixklausel, lässt sich die Datenübertragung innerhalb der Matrixstruktur grundsätzlich über 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG rechtfertigen: Durch den Matrixbezug im Arbeitsvertrag ist die Datenübertragung innerhalb der Matrixstruktur fester Bestandteil des Beschäftigungsverhältnisses geworden. Sie ist zu dessen Durchführung i. S. d. 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG erforderlich. Bei Arbeitsverhältnissen ohne arbeitsvertraglichen Matrixbezug bleibt gem. 4 Abs. 1 BDSG dagegen nur die Möglichkeit, dass der Mitarbeiter in die Datenübertragung einwilligt oder eine Betriebsvereinbarung als andere Rechtsvorschrift i. S. d. 4 Abs. 1 BDSG die Übermittlung erlaubt. Praxistipp Im Arbeitsrecht wird allerdings angezweifelt, dass die Arbeitnehmer freiwillig und damit wirksam einwilligen. Das gilt insbesondere, wenn dies durch Formulare geschieht. Außerdem muss der Arbeitgeber jederzeit damit rechnen, dass der Betreffende die Einwilligung widerruft. Daher ist es deutlich rechtssicherer, eine Betriebsvereinbarung abzuschließen, um matrixweit Arbeitnehmerdaten übertragen zu können. Für Abonnenten steht dieser Text kostenlos online zur Verfügung. Infos hierzu auf Seite 222. Arbeit und Arbeitsrecht 4/12 221

10 Hot Spots im Arbeitsrecht (1/2012) Arbeitsrecht 11 Auswirkungen auf das Betriebsverfassungsrecht In kollektivrechtlicher Hinsicht drängt sich die Frage auf, welche betriebsverfassungsrechtlichen Auswirkungen der Einsatz von Arbeitnehmern in unternehmensübergreifenden Matrixstrukturen hat. Entscheidend ist dabei, ob der Mitarbeiter dem Betrieb des externen Matrixmanagers als zugehörig einzuordnen ist. Dies ist nicht der Fall, wenn der ursprüngliche Einsatzort beim Vertragsarbeitgeber erhalten bleibt. Dann sind im Grundsatz keine Besonderheiten innerhalb des BetrVG zu beachten. Vielmehr steht der Arbeitnehmer nach den allgemeinen Regeln außerhalb der betriebsverfassungsrechtlichen Ordnung des Einsatzbetriebs des Matrixmanagers. Folgerichtig fällte er nicht unter die normative Wirkung von dessen Betriebsvereinbarungen und Mitbestimmungstatbeständen. Mangels Betriebszugehörigkeit ist der Matrixarbeitnehmer zudem nicht wahlberechtigt nach 7 Satz 2 BetrVG. Damit zählt er auch bei der Berechnung des Schwellenwerts nach 111 BetrVG nicht mit. Zuweilen kann aber die Zugehörigkeit des Matrixarbeitnehmers zum Betrieb des Vertragsarbeitgebers zweifelhaft sein, wenn sie allein durch den Arbeitsvertrag vermittelt wird und nicht dadurch, dass er dort tatsächlich eingegliedert ist. 12 Fazit Die größte Herausforderung beim Einsatz von Arbeitnehmern in unternehmensübergreifenden Matrixstrukturen ist, das arbeitgeberseitige Weisungsrecht auf unternehmensfremde Personen zu delegieren. Hier empfi ehlt es sich, eine Matrixklausel in den Arbeitsvertrag aufzunehmen, um den Einsatz für beide Seiten rechtssicher zu gestalten. Ein solcher Bezug rechtfertigt es auch, die in Matrixstrukturen notwendigen Arbeitnehmerdaten zu übertragen. Auf das Kündigungsrecht haben Matrix strukturen grundsätzlich keinen Einfl uss, sofern nicht bei einer betriebsbedingten Kündigung ausnahmsweise die Voraussetzungen für eine unternehmensübergreifende Weiterbeschäftigung vorliegen. Für Abonnenten Kostenloses AuA-Onlinearchiv! AuA-Abonnenten können kostenlos umfassend in den Ausgaben ab AuA 1/00 recherchieren, Beiträge abrufen und abspeichern sowie Texte, Muster und Checklisten direkt als Text über nehmen. Mit dem AuA-Onlinearchiv sind Sie immer und überall auf dem aktuellsten Stand. Kurz ein Stichwort zum gewünschten Thema (bspw. BEM) eingegeben und Sie haben den vollen Überblick. Zum AuA-Onlinearchiv gelangt man über unsere Website www.arbeit-und- arbeitsrecht.de. Dort fi nden Abonnenten oben rechts die Benutzeranmeldung; die Zugangsdaten für diesen geschützten Abonnentenbereich lauten: Benutzername: Kundennummer (das ist die Ziffer zwischen den beiden # auf dem Adressaufkleber, Bsp.: 1234567) Passwort: PLZ wie auf dem Adress aufkleber, Bsp.: 10400 Nun wird man zur Suchmaske weiter geleitet; von hier aus lässt sich nach Stichworten im Volltext sämtlicher Beiträge, Überschriften, Autoren sowie nach Datum und genauen Fundstellen suchen. Bei Klick auf den Titel des gewünschten Beitrags, gelangt man zu einer Kurzfassung und hat von dort die Möglichkeit, das Originaldokument komplett abzurufen. Daneben kann man auch klassisch durch die Inhaltsverzeichnisse navigieren. Dazu gibt es oben rechts den Punkt Inhalts verzeichnisse, unter dem sich die bisher archivierten mehr als 140 Hefte direkt auswählen lassen. Nach dem Ende der Recherche kann man sich unter Logout abmelden. Weitere Hinweise zur Anmeldung und Recherche unter: www.arbeit-und-arbeitsrecht.de/recherche-im-onlinearchiv 222 Arbeit und Arbeitsrecht 4/12 Allen & Overy LLP 2012

11 III. Abgelehnte Stellenbewerber: (K)ein Auskunftsanspruch Arbeitsrecht EuGH-Schlussanträge zu abgelehnten Bewerbern (K)ein Auskunftsanspruch Kristina Huke, Rechtsanwältin, Abteilung Arbeitsrecht, Bundesvereinigung der Deutschen Arbeitgeberverbände (BDA), Berlin Dr. Hans-Peter Löw, Rechtsanwalt, Partner bei Allen & Overy LLP, Frankfurt am Main Die Vorinstanzen haben die Entschädigungsklage abgewiesen, da die Klägerin nicht ausreichend Indizien beweisen könne, die eine Benachteiligung vermuten lassen. Sie habe zwar auf ihr Geschlecht, ihr Alter und ihre Herkunft hingewiesen und vorgetragen, dass sie trotz Erfüllung des Anforderungsprofi ls nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen wurde. Diese Gesichtspunkte waren nach Ansicht des BAG jedoch keine ausreichenden Indizien, welche eine Benachteiligung wegen eines in 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen und die nach 22 AGG zu einer Beweislastumkehr auf den Arbeitgeber führen würden. Das BAG verneinte zudem einen Anspruch der Klägerin auf Auskunft gegen die Beklagte, ob diese einen anderen Bewerber eingestellt habe und ggf. aufgrund welcher Kriterien. Ob dies mit den Vorgaben der einschlägigen EU- Antidiskriminierungsrichtlinien vereinbar ist, durfte der Senat nicht selbst entscheiden. Er hat die Rechtssache deshalb dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt. Fühlt sich ein abgelehnter Bewerber durch das Unternehmen benachteiligt und möchte Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche geltend machen, so muss er grundsätzlich eine Benachteiligung aufgrund eines AGG-Merkmals nachweisen. Zwar gewährt das Gesetz ihm einige Beweiserleichterungen das entbindet ihn aber nicht von einem gewissen Mindestvortrag im Prozess. Wenn der Bewerber diese Informationen nicht hat, stellt sich die Frage, ob er sie vom Unternehmen verlangen kann. 1 Vorlagebeschluss des BAG zum EuGH Wenn es nach dem Generalanwalt beim EuGH Paolo Mengozzi geht (Schlussanträge v. 12.1.2012 C-415/10, Meister, auf den Vorlagebeschluss des BAG v. 20.5.2010 8 AZR 287/08 [A], AuA 2/11, S. 114), haben abgelehnte Bewerber grundsätzlich keinen Auskunftsanspruch gegenüber dem potenziellen Arbeitgeber, ob und aufgrund welcher Kriterien ein anderer Kandidat eingestellt wurde. Allerdings bleibt seiner Ansicht nach das Schweigen des Arbeitgebers auf ein solches Auskunftsverlangen nicht in jedem Fall ohne rechtliche Folgen. Das BAG hat den Fall der 1961 in Russland geborenen Softwareentwicklerin Galina Meister laut Vorinstanz gerichtsbekannte AGG-Hopperin (LAG Hamburg, Urt. v. 9.11.2007 H 3 Sa 102/07, s. Rdnr. 40) zu entscheiden. Die Klägerin bewarb sich zweimal auf eine gleichlautende Stellenanzeige der Beklagten und erhielt zweimal eine Absage, ohne vorher zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein. Sie begehrt mit ihrer Klage eine Entschädigung gem. 15 AGG für eine Diskriminierung wegen Alters, Geschlechts und ethnischer Herkunft. Die Arbeitgeberin müsse zudem die Unterlagen des eingestellten Bewerbers vorlegen, um den Sachverhalt aufzuklären. 2 Beweislast in Diskriminierungsfällen Die in 22 AGG geregelte Beweislastverteilung sieht eine Erleichterung zu Gunsten des vermeintlich Diskriminierten vor. Es reicht aus, wenn er Indizien also Hilfstatsachen beweist, die eine Benachteiligung wegen des entsprechenden Diskriminierungsmerkmals vermuten lassen. Das Gericht muss es für überwiegend wahrscheinlich halten, dass das Vorliegen des Diskriminierungsmerkmals ursächlich für den Nachteil war (vgl. bspw. BAG, Urt. v. 27.1.2011 8 AZR 483/09, AuA 7/11, S. 435). Dann kehrt sich die Beweislast zulasten des Arbeitgebers um, der darlegen und beweisen muss, dass kein Verstoß gegen ein Benachteiligungsverbot vorliegt oder die unterschiedliche Behandlung gerechtfertigt ist. Die Beweiserleichterung gilt jedoch nicht für das generelle Vorliegen einer Benachteiligung und das Bestehen eines Diskriminierungsmerkmals. Der Kläger muss unter ordnungsgemäßem Beweisantritt vortragen, worin konkret die günstigere Behandlung einer anderen Person liegt, die das Diskriminierungsmerkmal nicht erfüllt und dass sich beide Personen in einer vergleichbaren Lage befi nden (Nicolai/Huke in: Hümmerich/Boecken/ Spirolke, Das arbeitsrechtliche Mandat, 7 Rdnr. 862). 3 Die Schlussanträge: Grundsätzlich kein Auskunftsanspruch Ebenso wie das BAG verneint Generalanwalt Mengozzi einen Anspruch des abgelehnten Stellenbewerbers gegen den Arbeitgeber auf Auskunft, ob und aufgrund welcher Kriterien er einen anderen Bewerber eingestellt hat, auch wenn Ersterer darlegt, dass er die Voraussetzungen für die vom Arbeitgeber ausgeschriebene Stelle erfüllt. Weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der einschlägigen EU-Richtlinienbestimmungen (Art. 8 Abs. 1 der RL 2000/43, Art. 10 Abs. 1 der RL 2000/78 und Art. 19 Abs. 1 der RL 2006/54) sprächen für einen solchen Auskunftsanspruch. 140 Arbeit und Arbeitsrecht 3/12

12 Hot Spots im Arbeitsrecht (1/2012) Arbeitsrecht Der Wortlaut enthalte keinen ausdrücklichen Hinweis auf einen Anspruch auf Zugang zu den Informationen, über die die Person verfügt, die einer Diskriminierung verdächtig ist. Vielmehr habe die Kommission gerade von ihrem ursprünglichen Vorhaben, einen Auskunftsanspruch für Diskriminierungsopfer in den Richtlinientext aufzunehmen, im endgültigen Wortlaut abgesehen, vgl. Art. 4 Buchst. b des Vorschlags der Kommission vom 27.5.1988 für eine Richtlinie des Rates zur Beweislast im Bereich des gleichen Entgelts und der Gleichbehandlung von Frauen und Männern (KOM[88]269 endg.; ABl. C 176, S. 5), der von der Kommission 1998 zurückgenommen wurde. Die Systematik der Beweislastregelung zeige, dass sich der europäische Gesetzgeber für eine Lösung entschieden habe, die das Gleichgewicht zwischen dem Diskriminierungsopfer und dem Arbeitgeber wahrt. Es sei ein Verfahren vorgesehen, das die Beweislast des Opfers erleichtern kann, ohne diese zu beseitigen. Durch einen Auskunftsanspruch wäre dieses Gleichgewicht gestört. Zudem würde sich auch die Frage nach den Rechten derjenigen Personen stellen, die in den begehrten Unterlagen erwähnt sind. 4 Mögliche Ausnahmen Generalanwalt Mengozzi befürchtet jedoch, dass für den Fall eines generellen Schweigens des Arbeitgebers den Richtlinien die praktische Wirksamkeit genommen würde, die gerade die Diskriminierung im Kontext eines Einstellungsverfahrens bekämpfen wollen. Daher plädiert er dafür, dass die Tatsache, dass das Unternehmen dem Bewerber die erbetenen Informationen nicht mitteilt, nicht stets als unerheblich anzusehen ist. Ob ein solches Schweigen ein Umstand ist, der das Vorliegen einer vom Arbeitnehmer dargelegten Diskriminierung vermuten lässt, könne man nur im weiteren tatsächlichen Zusammenhang beantworten. Beispiele Konkret heiße dies, dass weitere Gesichtspunkte von Bedeutung seien, wie das offensichtliche Entsprechen von Bewerberqualifi kation und Anforderungsprofi l der zu besetzenden Stelle, die unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch oder das evtl. erneute Unterbleiben einer Einladung desselben Bewerbers, wenn der Arbeitgeber eine zweite Bewerberauswahl für dieselbe Stelle durchgeführt hat. Auch sei zu berücksichtigen, ob die Stelle ausgeschrieben war oder die Bewerbung unaufgefordert einging. Vor diesem Hintergrund sei im Fall Meister zu berücksichtigen, dass trotz Erfüllen der Anforderungsvoraussetzungen keine Einladung zu einem Vorstellungsgespräch erfolgte, Frau Meister auf ein Stellenangebot reagierte und sich nicht unaufgefordert bewarb. Zudem konnte der Beklagtenvertreter auf die in der Verhandlung gestellte Frage nach den Gründen einer erneuten Veröffentlichung der Stellenanzeige keine konkrete Chronologie des Einstellungsverfahrens darlegen. 5 Bewertung Zu Recht wird das Bestehen eines generellen Auskunftsanspruchs abgelehnt. Ein solcher lässt sich weder aus den einschlägigen EU-Antidiskriminierungsrichtlinien noch aus dem korrekt umgesetzten 22 AGG ableiten. Das Votum des Generalanwalts kommt nicht ganz überraschend, da der EuGH bereits in der kürzlich entschiedenen Rechtssache Kelly (Urt. v. 21.7.2011 C-104/10) den Anspruch eines Bewerbers für eine Berufsausbildung auf die Herausgabe der Informationen über die Qualifi kation der anderen Bewerber verneint hat. Herrn Kelly wurde die Zulassung zu einem Masterstudiengang an einer irischen Universität verweigert. Um die seiner Auffassung nach erfolgte Ablehnung wegen seines Geschlechts glaubhaft machen zu können, begehrte er erfolglos entsprechende Auskünfte. Mit den Schlussanträgen in Sachen Meister folgt Generalanwalt Mengozzi dieser Linie. Die Anträge sind zwar nicht bindend, der EuGH folgt ihnen jedoch in den meisten Fällen, so dass vor allem wegen der Kelly-Rechtsprechung mit einem gleich lautenden Urteil in den nächsten Wochen zu rechnen ist. Im Ergebnis drückt sich der Generalanwalt mit seiner Methode, einen generellen Auskunftsanspruch zu verneinen, diesen jedoch in manchen Konstellationen durch die Hintertür wieder zu gewähren, vor der Auseinandersetzung mit den Persönlichkeitsrechten des ausgewählten Kandidaten. 6 Ausblick Bei der nun erforderlichen Abwägung bleibt den nationalen Gerichten beim Bewerten des Schweigens des Arbeitgebers ein großer Ermessensspielraum. Sie müssen im Einzelfall entscheiden, ob die jeweiligen Gesamtumstände ausreichen, eine Diskriminierung vermuten zu können. Praxistipp Diese Unsicherheit wird dazu führen, dass die Unternehmen einzelne Bewerbungsverfahren für ausgeschriebene Stellen noch ausgiebiger dokumentieren. Vor dem Hintergrund der Ausführungen des Generalanwalts dürfte in folgenden Fällen das Schweigen des Arbeitgebers allein kein ausreichendes Indiz für eine Diskriminierungsvermutung sein: Es liegt eine Initiativbewerbung vor, die sich nicht auf eine konkret ausgeschriebene Stelle bezieht. Der Arbeitnehmer erfüllt offensichtlich nicht die im Stellenprofi l genannten Qualifi kationen. Arbeit und Arbeitsrecht 3/12 141 Allen & Overy LLP 2012

13 Arbeitsrecht Rechtsprechung zur Einstellungsdiskriminierung Stellenausschreibung Alter/Geschlecht: Ein Indiz für eine Diskriminierung liegt vor, wenn die Stellenausschreibung nicht geschlechts- bzw. altersneutral verfasst ist und mit dem Ausschluss bestimmter Personengruppen kein legitimes Ziel i. S. v. 8 AGG bzw. 10 AGG verfolgt wird (BAG, Urt. v. 19.8.2010 8 AZR 530/09; ArbG Lübeck, Urt. v. 13.3.2008 2 Ca 2863/07 [Geschlecht]; OLG Karlsruhe, Urt. v. 13.9.2011 17 U 99/10 [Geschlecht]). Junior Personalreferent: Indizwirkung abgelehnt für die Stellenausschreibung Junior Personalreferent ; die Voranstellung der Bezeichnung Junior betreffe nur die Stellung in der betrieblichen Hierarchie und nicht das Alter (LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 21.7.2011 5 Sa 847/11, AuA 3/12, S. 185, in diesem Heft). Auswahlergebnis Allein der Umstand, dass ein Bewerber alle Voraussetzungen der ausgeschriebenen Stelle erfüllt und die Bewerbung abgelehnt wird, ist kein ausreichendes Indiz für eine Diskriminierung (BAG, Beschl. v. 20.5.2010 8 AZR 287/08 [A], a. a. O.). Der private Arbeitgeber ist in seiner Entscheidung frei, bspw. auch einen weniger qualifi zierten Bewerber einzustellen (LAG Nürnberg, Urt. v. 19.2.2008 6 Sa 675/07, AuA 3/10, S. 186; ArbG Hamburg, Urt. v. 11.4.2007 12 Ca 512/06, n. v.). Behinderung/Krankheit Verletzt der Arbeitgeber seine Prüfpfl icht aus 81 Abs. 1 Satz 1 SGB IX, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können, und nimmt keinen Kontakt mit der Bundesagentur für Arbeit auf, liegt ein Indiz für eine Behindertendiskriminierung vor (BAG, Urt. v. 13.10.2011 8 AZR 608/10). Der Bewerber um eine Stelle bei einem öffentlichen Arbeitgeber ist schwerbehindert, hat darauf in seiner Bewerbung hingewiesen und ist nicht offensichtlich fachlich ungeeignet. Die in diesem Fall unterbliebene Einladung zu einem Vorstellungsgespräch ist ein Indiz für eine Diskriminierung wegen der Behinderung (BAG, Urt. v. 21.7.2009 9 AZR 431/08; ArbG Karlsruhe, Urt. v. 14.4.2011 8 Ca 461/10; BVerwG, Urt. v. 3.3.2011 5 C 15/10). Übersicht Fehlt die in 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX vorgesehene Begründung im Ablehnungsschreiben an einen schwerbehinderten Bewerber, wird eine Diskriminierung wegen der Behinderung vermutet. Allerdings betrifft diese Unterrichtungspfl icht nur Fälle, in denen der Arbeitgeber seine Beschäftigungspfl ichtquote (gem. 71 Abs. 1 Satz 1 SGB IX grundsätzlich 5 % der Arbeitsplätze) nicht erfüllt und die Schwerbehindertenvertretung oder eine in 95 SGB IX genannte Vertretung mit der beabsichtigten Entscheidung nicht einverstanden ist (BAG, Urt. v. 15.2.2005 9 AZR 635/03; Hess. LAG, Urt. v. 28.8.2009 3 Sa 2136/08). Die Frage nach Krankheiten im Bewerbungsgespräch kann auf eine Benachteiligung wegen einer Behinderung schließen lassen, es sei denn, die Frage ist nach 8 AGG aufgrund der Anforderungen der ausgeschriebenen Stelle gerechtfertigt (BAG, Urt. v. 17.12.2009 8 AZR 670/08, AuA 11/10, S. 676). Schwangerschaft Das Verweigern der Verlängerung eines befristeten Arbeitsvertrags kann eine Indizwirkung haben, wenn der Arbeitgeber dies in einem Personalgespräch bekannt gibt, in dem die Arbeitnehmerin die ärztliche Schwangerschaftsbescheinigung überreicht hat und die befristeten Arbeitsverträge aller vergleichbaren Kollegen verlängert wurden (LAG Köln, Urt. v. 6.4.2009 5 Ta 89/09). Statistik als Indiz Allein der Umstand, dass in der IT-Branche mehr Männer als Frauen arbeiten, kann kein Indiz dafür sein, dass Frauen in dieser Branche diskriminiert werden (BAG, Beschl. v. 20.5.2010 8 AZR 287/08 [A], a. a. O.). Eine Vermutung für ein diskriminierendes Verhalten des Arbeitgebers kann sich aus statistischen Daten nur dann ergeben, wenn sie sich konkret auf den betreffenden Arbeitgeber beziehen und im Hinblick auf dessen Verhalten aussagekräftig sind. Allein das Verhältnis zwischen dem Frauenanteil in der Gesamtbelegschaft und dem in oberen Führungspositionen lässt keinen Rückschluss auf die Ungleichbehandlung von Frauen beim berufl ichen Aufstieg in bestimmte Hierarchieebenen eines Unternehmens zu. Dies gilt auch für den Fall, dass auffällige Ungleichgewichte beim Frauenanteil in verschiedenen Hierarchieebenen vom Anspruchsteller anhand von Statistiken bewiesen sind. Es bedarf über die bloße Statistik hinaus weiterer Anhaltspunkte (BAG, Urt. v. 22.7.2010 8 AZR 1012/08, AuA 5/11, S. 308). Daneben dürfte dies auch für ganz offensichtlich nicht ernsthafte Bewerbungen ( AGG-Hopper ) gelten. Zu Unrecht unerwähnt lässt der Generalanwalt daher bei der Aufzählung der in die Abwägung einzubeziehenden Gesichtspunkte die ganz entscheidende Tatsache, dass Frau Meister eine gerichtsbekannte AGG-Hopperin ist. Dient eine Bewerbung aber ausschließlich dazu, einerseits eine Geldquelle zu erschließen und andererseits das System des staatlichen Rechtsschutzes ad absurdum zu führen und der Lächerlichkeit preiszugeben, scheitert ein geltend gemachter Entschädigungsanspruch nach 15 Abs. 2 AGG an der mangelnden Ernsthaftigkeit (vgl. LAG Baden-Württemberg, Beschl. v. 13.8.2007 3 Ta 119/07, vgl. AuA 10/07, S. 624; LAG Hamburg, Urt. v. 19.11.2008 3 Ta 19/08; LAG Köln, Beschl. v. 10.2.2010 5 Ta 408/09, vgl. AuA 6/10, S. 371). Dennoch sind die im Einstellungsverfahren lauernden Diskriminierungsrisiken bei Beachtung einiger Grundregeln nach wie vor beherrschbar. Grundlage für jedes Bewerbungsverfahren ist ein Anforderungsprofi l, das ausschließlich stellenrelevante Merkmale enthält. Der gesamte Entscheidungsvorgang einschließlich der Fragen im Bewerbungsgespräch orientiert sich ausschließlich am Abgleich des Bewerberprofi ls mit dem Anforderungsprofi l. Schließlich sind die formalen Anforderungen vor allem bei der Bewerbung von schwerbehinderten Menschen peinlich genau zu beachten, vgl. dazu auch Diringer, AuA 10/11, S. 578 ff. 7 Fazit Es ist zu begrüßen, dass der Generalanwalt einen generellen Auskunftsanspruch erfolgloser Bewerber ablehnt. Allerdings führen die aus verfahrensrechtlicher Sicht überfl üssigen Ausführungen zur Bewertung einer Auskunftsverweigerung zu mehr Rechtsunsicherheit. Um dieser einigermaßen zu begegnen, wird der bürokratische Aufwand bei den Unternehmen steigen. Für Abonnenten steht dieser Text kostenlos online zur Verfügung. Infos hierzu auf Seite 151. 142 Arbeit und Arbeitsrecht 3/12

14 Hot Spots im Arbeitsrecht (1/2012) IV. Leiharbeitnehmer im Betrieb: Aktuelle Fragen und Rechtsprechung Blickpunkt Aktuelle Fragen und Rechtsprechung Leiharbeitnehmer im Betrieb Die besondere Gestaltung der Rechtsbeziehungen bei der Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG führt zu Problemen, die regelmäßig die Gerichte beschäftigen. Dies gilt insbesondere für die Eingliederung des beim Verleiher angestellten Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers und seine Tätigkeit dort. Was gilt es in diesen Fällen zu beachten? 1 Leiharbeitnehmer und Entleiher Nach der Systematik des AÜG sind die Leiharbeitnehmer zunächst Arbeitnehmer des Verleihers. Gegenstand seiner wirtschaftlichen Betätigung ist jedoch die Überlassung an wechselnde Entleiher auf der Basis von mit diesen geschlossenen Arbeitnehmerüberlassungsverträgen. Abweichend von 613 Satz 1 BGB arbeiten die Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers, in dessen Arbeitsorganisation sie für den Zeitraum der Überlassung eingegliedert sind. Der Entleiher nimmt ihre Arbeitsleistung entgegen und lenkt sie durch Weisungen. Durch die Überlassung des Leiharbeitnehmers geht das arbeitgeberseitige Direktionsrecht vom Verleiher teilweise auf den Entleiher über. Tobias Neufeld, LL.M., Partner, Rechtsanwalt, Solicitor (England & Wales), Fachanwalt für Arbeitsrecht, Allen & Overy LLP, Düsseldorf Vera Luickhardt, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Arbeitsrecht, Allen & Overy LLP, Düsseldorf Hieraus ergibt sich eine dem deutschen Arbeitsrecht ansonsten unbekannte Situation, in der die Arbeitgeberstellung und das korrespondierende disziplinarische Weisungsrecht auf der einen Seite und das fachliche Weisungsrecht sowie die organisatorische Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den Betrieb auf der anderen Seite auseinanderfallen. Zwar wird der Leiharbeitnehmer nach dem AÜG ausdrücklich dem Verleiher als Arbeitnehmer zugeordnet. Positive Aussagen über das Rechtsverhältnis zwischen dem Entleiher und Leiharbeitnehmer fi ndet man in dem Gesetz hingegen kaum. Erst die zum 1.12.2011 in Kraft getretenen Ergänzungen des AÜG in 13a und 13b (Informationsanspruch und Anspruch auf Zugang zu Gemeinschaftseinrichtungen und -diensten, vgl. dazu auch Krannich/Grieser, AuA 2/12, S. 81 ff., in diesem Heft) sehen eine unmittelbare gesetzliche Regelung der Rechtsbeziehung zwischen Entleiher und Leiharbeitnehmer vor. Gem. 11 Abs. 6 AÜG ist der Entleiher, in dessen Risikosphäre der Leiharbeitnehmer arbeitet, zudem für die Einhaltung öffentlich-rechtlicher Arbeitsschutzvorschriften verantwortlich. Der Verleiher hat insoweit lediglich eine Kontroll- und Überwachungsfunktion. Nach 11 Abs. 7 AÜG gilt der Entleiher ferner als Arbeitgeber des Leiharbeitnehmers, wenn dieser bei ihm eine Erfi ndung oder einen technischen Verbesserungsvorschlag i. S. d. Arbeitnehmererfi ndungsgesetzes macht. Weitere Regelungen zum Rechtsverhältnis Leiharbeit nehmer und Entleiher trifft das AÜG nicht. 2 Betriebsbedingte Kündigungen Sofern man im Entleiherbetrieb betriebsbedingt Stellen abbauen muss, stellt sich die Frage, ob und inwieweit dort eingesetzte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen sind. Die Gerichte hatten sich dabei insbesondere mit der Frage zu beschäftigen, ob der Entleiher mit Leiharbeitnehmern besetzte Arbeitsplätze für eigene Beschäftigte (Stammarbeitnehmer) freizumachen hat. Dann wären die Arbeitnehmerüberlassungsverträge über den Einsatz von Leiharbeitnehmern vorrangig zu kündigen, bevor man eine betriebsbedingte Kündigung gegenüber einem Stammarbeitnehmer aussprechen kann. Gerade bei Betriebsänderungen i. S. v. 111 BetrVG, die interessenausgleichs- und sozialplanpfl ichtig sind, hätte eine solche Pfl icht enorme praktische Auswirkungen für die Planung und Umsetzung der Maßnahmen. Das BAG hat in einem Urteil vom 10.5.2007 (2 AZR 4/06) ausdrücklich offengelassen, ob der mit einem Leiharbeitnehmer besetzte Arbeitsplatz ein freier i. S. v. 1 Abs. 2, 3 KSchG ist. Jedoch liegen hierzu einige jüngere Entscheidungen der LAG Köln und Rheinland-Pfalz vor. 72 Arbeit und Arbeitsrecht 2/12 Allen & Overy LLP 2012

15 Freier Arbeitsplatz? Rechtsprechung Das LAG Köln hatte bereits mit Urteil vom 14.8.2009 (11 Sa 320/09) festgestellt, dass man die von Leiharbeitnehmern besetzten Stellen bei der Beachtung der unternehmerischen Organisationsfreiheit im Rahmen der Kündigung eines Stammarbeitnehmers nur dann als freie Arbeitsstellen ansehen kann, wenn die Leiharbeitnehmer nicht nur als Personalreserve zur Abdeckung eines unvorhersehbar auftretenden Beschäftigungsbedarfs beschäftigt werden, vgl. auch Shipton/Wiese, AuA 11/11, S. 646 ff. Diese Rechtsprechung hat das LAG Köln in einer neuen Entscheidung (Urt. v. 27.6.2011 2 Sa 1369/10) bestätigt und sogar noch verschärft: Danach gelten mit Leiharbeitnehmern besetzte Arbeitsplätze als freie Arbeitsplätze i. S. d. KSchG. Vor Ausspruch der Kündigung eines Stammarbeitnehmers sei zunächst das Leiharbeitsverhältnis zu beenden. Maßgeblich sei dabei, ob der gekündigte Stammarbeitnehmer einen Leiharbeitnehmer ersetzen könnte oder ob seine bisherige Arbeitsaufgabe entfallen ist und er die verbliebenen Aufgaben nicht ausführen könnte. Aus dem Urteil ist auch eine Tendenz abzulesen, dass die in der Vergangenheit differenziert erfolgte Linie aufgegeben wird, wonach der mit einem Leiharbeitnehmer besetzte Arbeitsplatz nur dann ein freier im vorgenannten Sinne ist, wenn dieser auf Dauer dort eingesetzt wird, während die Abdeckung eines nur vorübergehenden Beschäftigungsbedarfs durch einen Leiharbeitnehmer nicht relevant war. Ähnlich beurteilte das LAG Rheinland-Pfalz in einem Urteil vom 20.1.2011 (2 Sa 434/10) die Rolle von Leiharbeitnehmern bei der betriebsbedingten Be endigungskündigung von Stammarbeitnehmern: Sowohl im Rahmen eines besonderen tarifl ichen Kündigungsschutzes als auch im allgemeinen Anwendungsbereich des KSchG seien mit Leiharbeitnehmern besetzte Arbeitsplätze als frei im Verhältnis zur Kündigung anstehender Stammarbeitnehmer anzusehen. Dabei beruft sich das LAG auf einen Beschluss des BAG vom 17.2.2010 (7 ABR 89/08), in dem die Erfurter Richter allerdings zum Fall der betriebsbedingten Kündigung gar nicht Stellung genommen hatten. 3 Betriebsübergang Die Aufspaltung des Weisungsrechts (disziplinarisch/fachlich) bei der Arbeitnehmerüberlassung und die Eingliederung des Leiharbeitnehmers in den Betrieb des Entleihers haben eine besondere Relevanz beim Betriebsübergang gem. 613a BGB. Aufgrund der Vorschrift tritt beim Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen neuen Inhaber dieser in die Rechte und Pfl ichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. 613a BGB setzt die europäische Betriebsübergangsrichtlinie 2001/23/EG um. Für den Unternehmenserwerb aus der Insolvenz sowie für Fälle der Überlassung von Leiharbeitnehmern durch eine eigens zu Personalgestellung gegründete Tochtergesellschaft oder durch eine konzernangehörige Personalführungsgesellschaft ist die Entscheidung des BAG vom 23.9.2010 (8 AZR 567/09) relevant. Im entschiedenen Fall hatte ein Verleiher von einem insolventen Unternehmen (Insolvenzschuldnerin) sämtliche Mitarbeiter übernommen. Zugleich hatte ein weiteres Unternehmen die wesentlichen Betriebsmittel dieses Unternehmens übernommen und plante mit diesen die Fortführung der Produktion. Das Verleihunternehmen hatte zu diesem Zweck die von der Insolvenzschuldnerin mit neuen Arbeitsverträgen übernommenen Beschäftigten als Leiharbeitnehmer an das neue Produktionsunternehmen überlassen. Es stellte sich nun die Frage, ob die Übernahme sämtlicher Arbeitnehmer der Insolvenzschuldnerin durch den Verleiher einen Betriebsübergang gem. 613a BGB darstellt. Wesentlich war dabei die Rechtsfrage, ob die übernommenen Mitarbeiter einen Betrieb i. S. v. 613a BGB darstellen, der auf den Verleiher hätte übergehen können. Das BAG vertritt hierzu richtigerweise die Auffassung, dass die Übernahme der Mehrzahl der Arbeitnehmer eines nicht betriebsmittelarmen insolventen Unternehmens ohne gleichzeitige Übernahme der Produktionsmittel keinen Betriebsübergang nach 613a BGB darstellt, wenn der Verleiher die übernommenen Arbeitnehmer im Wege der Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG ausschließlich an den Betrieb entleiht, der die Produktion des insolventen Unternehmens mit den von diesen übernommenen Produktionsmitteln fortführt. 4 EuGH zum Übergang von Leiharbeitnehmern Von besonderer Relevanz für das Vorliegen von Betriebsübergängen bei Unternehmen, in denen Fremdarbeitnehmer eingesetzt sind, ist das Urteil des EuGH in der Rechtssache Albron Catering BV vom 21.10.2010 (C-242/09). Dabei ging es um die Frage, welche beim Veräußerer tätigen Arbeitnehmer im Falle eines Betriebsübergangs auf den Erwerber übergehen. Das deutsche Verständnis war bislang grundsätzlich, dass nur beim Betriebsveräußerer unmittelbar als Arbeitnehmer angestellte Mitarbeiter auch vom Betriebsübergang erfasst sind und auf den Erwerber übergehen. Die Konsequenz dieses Verständnisses ist, dass Arbeitsverhältnisse von Leiharbeitnehmern, die im veräußerten Betrieb des Entleihers eingesetzt sind, nicht kraft Gesetzes auf den Erwerber übergehen, da ihr Arbeitsverhältnis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs nicht zum Veräußerer, sondern zum Verleiher besteht (so bislang die allgemeine Meinung in Rechtsprechung und Literatur). Eine vergleichbare Fallkonstruktion lag der Albron-Entscheidung des EuGH zugrunde. Im niederländischen Brauereikonzern Heineken gibt es eine konzerninterne Führungsgesellschaft, die Arbeitnehmer in den zahlreichen operativen Gesellschaften des Konzerns in den Niederlanden einsetzt. U. a. beschäftigte die Personalführungsgesellschaft Mitarbeiter auch Arbeit und Arbeitsrecht 2/12 73

16 Hot Spots im Arbeitsrecht (1/2012) Blickpunkt in der konzerneigenen Catering-Gesellschaft. Deren Betrieb wurde sodann auf die nicht zum Heineken-Konzern gehörende Albron Catering BV übertragen. Es kam somit zur Frage, ob die Arbeitsverhältnisse von Beschäftigten, die von ihrem vertraglichen Arbeitgeber (Heineken Personalführungsgesellschaft) zur Arbeitsleistung bei einem Drittunternehmen (Heineken Catering-Gesellschaft) eingesetzt wurden, im Falle einer Übertragung des Einsatzbetriebs (Heineken Catering-Gesellschaft) auf einen Betriebserwerber (Albron Catering BV) nach der Betriebsübergangsrichtlinie übergehen können. Dies hat der EuGH bestätigt. In einer Situation, in der eine Konzerngesellschaft ständig Arbeitnehmer bei einer Betriebsgesellschaft einsetzt, kann dieser nichtvertragliche Arbeitgeber Veräußerer i. S. d. Betriebsübergangsrichtlinie sein, obwohl ihn mit den bei ihm eingesetzten Mitarbeitern kein Arbeitsverhältnis verbindet. Neu ist dabei die vom EuGH geschaffene Rechtsfi gur des nichtvertraglichen Arbeitgebers. Wie der EuGH und ggf. das BAG mit dieser Figur künftig umgehen werden, ist sowohl für konzerninterne Überlassungssachverhalte wie auch für externe normale Leiharbeitsfälle mit Spannung zu verfolgen. Erste Stimmen in der juristischen Literatur haben aus der Albron-Entscheidung bereits die Schlussfolgerung abgeleitet, dass künftig auch die Arbeitsverhältnisse von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb gem. 613a BGB auf einen Betriebserwerber übergehen können. Dagegen sprechen u. E. allerdings die Fakten und die Argumentation des EuGH in dem sehr besonderen Fall der Albron-Entscheidung, dass die Arbeitnehmer rechtlich bei einer Konzerngesellschaft (und nicht bei einer konzernexternen Verleihergesellschaft) angestellt waren und dass sie ständig für diese andere Konzerngesellschaft tätig waren. Gleichwohl kann man nicht sicher prognostizieren, ob sich deutsche Arbeitsgerichte in ähnlichen Fallkonstellationen künftig zur Gewährung eines umfassenden Arbeitnehmerschutzes der Auffassung anschließen, dass auch Leiharbeitnehmer im Entleiherbetrieb gem. 613a BGB im Falle eines Betriebsübergangs auf den Erwerber übergehen, zu dem zugegebenermaßen aufgrund des Betriebsübergangs ja auch ihr Beschäftigungsbedarf übergeht. 5 Vermittlungsprovision für Übernahme? Derzeit stehen nach aktuellen Statistiken die Chancen für Leiharbeitnehmer gut, nach einer gewissen Überlassungsdauer vom Entleiher übernommen zu werden (vgl. z. B. Gieseler Gut für Zeitarbeiter: Übernahmequote steigt beachtlich, Stuttgarter Zeitung v. 3.1.2012). Entleiher, die sich für eine Übernahme interessieren, stellen sich oft die Frage, ob sie dafür Vermittlungsprovisionen an den jeweiligen Verleiher zahlen müssen. Die Antwort fi ndet sich häufi g in dessen Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in einem zwischen den Parteien geschlossenen Rahmen-Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Gibt es dort eine Provisionsklausel, bedeutet dies jedoch nicht zugleich, dass diese wirksam und die Vermittlungsprovision tatsächlich zu zahlen ist. Ob eine Provisionsklausel wirksam ist, bemisst sich nach 9 Nr. 3 AÜG und 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB. Dabei untersagt 9 Nr. 3 1. Halbsatz AÜG nicht nur ausdrückliche Einstellungsverbote, sondern auch Vereinbarungen, die den Wechsel des Leiharbeitnehmers zum Entleiher verhindern oder wesentlich erschweren. Beispiel Eine solche Verhinderung oder Erschwerung kann vorliegen, wenn die in der Provisionsklausel vorgesehene Vermittlungsprovision nicht mehr angemessen i. S. v. 9 Nr. 3 2. Halbsatz AÜG, 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB, sondern so hoch ist, dass der Entleiher aufgrund der wirtschaftlichen Auswirkung der Provisionsklausel von einer Übernahme absieht. Angemessene Provision bei Staffelung 6 Schriftform des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags Der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag (vgl. dazu allg. auch Spieler/Pollert, AuA 5/11, S. 270 ff.), den Ver- und Entleiher über die Überlassung eines Leiharbeitnehmers abschließen, ist schriftlich zu schließen, 12 AÜG. Praxistipp Rechtsprechung Der BGH hat hierzu am 11.3.2011 (III ZR 240/09, vgl. AuA 5/10, S. 307) entschieden, dass eine Provisionsklausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht mehr angemessen ist, wenn die Höhe der Vermittlungsprovision nicht nach der Dauer des vorangegangenen Verleihs gestaffelt ist. Hintergrund ist insbesondere, dass die Kosten des Verleihers zur Gewinnung eines vergleichbaren Mitarbeiters (z. B. für Anzeigen, Vorstellungsgespräche, Einarbeitung und Weiterbildung) regelmäßig in der vom Entleiher für die Überlassung zu zahlenden Vergütung einkalkuliert sind und diese sich mit zunehmender Verleihdauer amortisieren. Folge ist, dass die Vermittlungsprovision nur dann angemessen ist, wenn sie über die Dauer der Verleihzeit reduziert bzw. gestaffelt wird konkret, dass die Provision umso niedriger ist, je länger die Überlassung andauert. In einer Entscheidung vom 10.11.2011 (III ZR 77/11) hat der BGH eine solche Staffelung der Vermittlungsprovision (i. H. v. maximal 15 % des [künftigen] Jahresbruttoeinkommens) in Staffeln von jeweils drei Überlassungsmonaten als zulässig erachtet, wobei nach Ablauf einer Verleihzeit von einem Jahr nach der Klausel keine Provision mehr anfallen sollte. Allerdings war eine Vermittlungsprovision auch dann vorgesehen, wenn der Leiharbeitnehmer einen Arbeitsvertrag mit dem Entleiher noch innerhalb von sechs Monaten nach der letzten Überlassung unterzeichnet. Nach Auffassung des BGH ist eine Provision in einem solchen Fall nur dann möglich, wenn die Klausel zwar eine Vermutung dahingehend begründet, dass der Abschluss des Arbeitsvertrags ursächlich auf die Überlassung zurückzuführen ist, der Entleiher jedoch dort zugleich die Möglichkeit erhält, diese Vermutung zu widerlegen, bspw. weil andere Umstände hinzugetreten sind. An dieser Möglichkeit fehlte es im entschiedenen Fall, so dass der BGH die Klausel insoweit für unwirksam befand. Dies bedeutet, dass ein Austausch von Unterschriften per E-Mail oder Telefax im Zuge der Bestellung und Überlassung eines Leiharbeitnehmers nicht ausreicht, sondern beide Parteien auf einer Urkunde unterzeichnen müssen, da anderenfalls der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag nichtig ist, 125 Satz 1, 126 Abs. 2 Satz 1 BGB. 74 Arbeit und Arbeitsrecht 2/12 Allen & Overy LLP 2012

17 Blickpunkt Kein Berufen auf fehlende Schriftform Rechtsprechung Hierzu hat nun das OLG München am 8.12.2010 (7 U 3874/10) entschieden, dass sich der Entleiher auf den Schriftformmangel nach den Grundsätzen von Treu und Glauben in besonderen Ausnahmefällen nicht berufen kann, wenn er durch sein eigenes Verhalten die Wahrung der Form treuwidrig verhindert hat. Davon sei auszugehen, wenn der Entleiher mündlich die Vertragsannahme erklärt, die Arbeitsleistung entgegennimmt und Tätigkeitsnachweise des Leiharbeitnehmers unterzeichnet, die Vergütung zusagt sowie die Unterzeichnung des Vertrags ankündigt. Selbst wenn sich ein solches ausnahmsweise als treuwidrig einzustufendes Verhalten nicht feststellen lässt und es daher bei der Nichtigkeit des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags bleibt, stehe dem Verleiher jedenfalls aus dem sog. Bereicherungsrecht ein Anspruch in Höhe des Verkehrswerts der Arbeitnehmerüberlassung einschließlich des entgangenen Gewinns gem. 812 Abs. 1 Satz 1, 818 Abs. 2 BGB zu. unzufrieden, kommt oft die Frage auf, ob er die Überlassungsvergütung einsparen kann, indem er sich auf die nicht eingehaltene Schriftform des Arbeitnehmerüberlassungsvertrags (und die dadurch bedingte Nichtigkeit) beruft. 7 Fazit Das AÜG war zuletzt aufgrund der zahlreichen Änderungen zur Umsetzung der europäischen Leiharbeitsrichtlinie sowie durch die Urteile zur Tarifunfähigkeit der CGZP in aller Munde. Nahezu unbemerkt haben die deutschen Arbeitsgerichte sowie der EuGH in dieser Zeit die Arbeitnehmerüberlassung durch beachtenswerte Urteile weiterentwickelt. Insbesondere die Rechtsprechung zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei betriebsbedingten Kündigungen sowie im Rahmen von Betriebsübergängen ist noch nicht abgeschlossen und wird weiter mit Spannung zu verfolgen sein. Auch die aktuelle Rechtsprechung zur Zahlung von Vermittlungsprovisionen hat für Entleiher, die Leiharbeitnehmer ständig einsetzen, eine große praktische Relevanz. In der Praxis lässt sich dieses strenge Schriftformerfordernis nicht immer durchhalten, etwa wenn ein Stammarbeitnehmer unvorhergesehen ausfällt und durch einen Leiharbeitnehmer ersetzt werden muss. Ist der Entleiher dann z. B. mit der Leistung des überlassenen Leiharbeitnehmers Für Abonnenten steht dieser Text kostenlos online zur Verfügung. Infos hierzu auf S. 123. Cartoon Thomas Plaßmann Arbeit und Arbeitsrecht 2/12 75

18 Hot Spots im Arbeitsrecht (1/2012) V. Variable Vergütung und Bonuszahlung: Rechtsprechungsupdate Vergütung Aktuelle Rechtsprechung und Handlungsempfehlungen Variable Vergütung und Bonuszahlung Dr. Hans-Peter Löw, Rechtsanwalt und Partner, Allen & Overy LLP, Frankfurt Hiernach ist es nicht möglich, eine monatliche Leistungszulage unter Freiwilligkeitsvorbehalt zu setzen. Dagegen lässt das BAG Freiwilligkeitsvorbehalte bei Sonderzahlungen zu, die der Arbeitgeber zusätzlich zum laufenden Entgelt gewährt, z. B. Weihnachtsgeld (Urt. v. 18.3.2009 10 AZR 289/08, AuA 9/09, S. 548; Urt. v. 30.7.2008 10 AZR 606/07). In der deutschen Wirtschaft gilt nach wie vor die Auffassung, Mitarbeiter seien durch Bonuszahlungen, geknüpft an Unternehmenserfolg und individuelle Zielerreichung, zu höherer Leistung zu motivieren. Die Folge: Die Beschäftigten gewöhnen sich an häufig recht erkleckliche Überweisungen zum Jahresabschluss. Bonustöpfe werden jedoch aus Überschüssen gespeist. Wenn diese geringer ausfallen oder gar ganz ausbleiben, wehren sich die Betroffenen oftmals gegen die Kürzung oder den Wegfall der Sonderzahlung. Vor Gericht erleben Arbeitgeber dann bisweilen unliebsame Überraschungen, wenn die Vertragsklausel zur Bonuszahlung nicht die Gnade der Arbeitsrichter findet. Dem gilt es vorzubeugen. 1 Freiwilligkeitsvorbehalte Moritz Kunz, Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Allen & Overy LLP, Frankfurt Der Arbeitgeber möchte sich bei variablen Vergütungsbestandteilen häufi g vorbehalten, ob er die Leistungen auch in der Zukunft erbringt bspw. in wirtschaftlich schwierigen Zeiten. Daher werden in der Praxis in vielen Fällen Freiwilligkeitsvorbehalte vereinbart. Dabei erklärt der Arbeitgeber, dass er die Vergütung freiwillig erbringt und auch eine wiederholte Zahlung keinen Rechtsanspruch für die Zukunft begründet. Nach Auffassung des BAG sind Freiwilligkeitsvorbehalte jedoch unzulässig bei Vergütungsbestandteilen, die zur laufenden Vergütung zählen und unmittelbar in das Gegenseitigkeitsverhältnis von Arbeitsleistung und Entgelt eingebunden sind (Urt. v. 25.4.2007 5 AZR 627/06, AuA 9/07, S. 562). Dabei führen die Höhe und der vom Arbeitgeber festgelegte Zweck der Sonderzahlung nicht dazu, dass der Freiwilligkeitsvorbehalt im Rahmen einer AGB-Kontrolle unangemessen ist. Das Unternehmen kann auch freiwillige Sonderzahlungen erbringen, die an keine anderen Voraussetzungen gebunden sind, als die reine Arbeitsleistung. 2 Erfolgs- und leistungsbezogene Bonuszahlungen Diese Grundsätze des BAG zum Freiwilligkeitsvorbehalt griff das Hessische LAG in einem Fall auf, in dem sich der Arbeitgeber vorbehalten hatte, das Bonusvolumen jeweils selbst festzulegen (Urt. v. 23.5.2011 7 Sa 1556/10). Der Bonus des Arbeitnehmers sollte zum einen davon abhängen, ob er vereinbarte individuelle und unternehmensbezogene Ziele erreicht. Zum anderen verwies die Zielvereinbarung auf die Terms & Conditions des Arbeitgebers. Danach setzte die Auszahlung eines Bonus zusätzlich voraus, dass das Unternehmen ein ausreichendes Bonusvolumen zur Verfügung stellt. Dies unterließ es im Geschäftsjahr 2008. Der Mitarbeiter erhielt dementsprechend keine Bonuszahlung. Das Hessische LAG nahm an, dass ein derartiger Vorbehalt den bonusberechtigten Arbeitnehmer nicht unangemessen benachteiligt. Der Arbeitgeber hätte für die Bonuszahlung die eine zusätzliche Leistung darstellt schließlich auch einen Freiwilligkeitsvorbehalt vereinbaren können. Im Vergleich dazu sei die Bereitstellung eines Bonusvolumens vorteilhafter, da der Arbeitgeber die Entscheidung über das Bonusvolumen nach billigem Ermessen treffen muss und diese gerichtlich überprüft werden kann. Dagegen hielt das LAG Düsseldorf Freiwilligkeitsvorbehalte bei variablen Vergütungsbestandteilen, die sowohl vom Unternehmenserfolg als auch davon abhängen, dass der Mitarbeiter persönliche Ziele erreicht, im Rahmen einer AGB-Kontrolle für unzulässig (Urt. v. 18.8.2011 5 Sa 490/11). Das Gericht verwies dabei auf das Urteil des BAG vom 12.4.2011 (1 AZR 412/09, NZA 2011, S. 989). Es nahm an, dass eine derartige variable Vergütung keine anlass- oder stichtagsbezogene Sonderzuwendung des Arbeitgebers sei, sondern unmittelbare Gegenleistung für die Arbeitsleistung. Ob diese Argumentation greift, bleibt vor dem Hintergrund der am Anfang dargestellten Entscheidung des 10. Senats des BAG vom 18.3.2009 (10 AZR 289/08, a. a. O.) abzuwarten. Bei erfolgs- und leistungsbezogenen Bonuszahlungen legen die Instanzgerichte die Rechtsprechung des BAG unterschiedlich aus. Eine abschließende und zweifelsfreie Klärung durch das BAG steht noch aus. Arbeit und Arbeitsrecht 2/12 103 Allen & Overy LLP 2012

19 Vergütung 3 Kombination aus Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalt Das BAG hat im September 2011 seine Rechtsprechung zur Unwirksamkeit von Klauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die Freiwilligkeitsvorbehalte mit Widerrufsvorbehalten kombinieren, ergänzt (Urt. v. 14.9.2011 10 AZR 526/10). Die für unzulässig erachteten Klauseln waren so formuliert, dass die Sondervergütung freiwillig, d. h. ohne Anerkennung einer Rechtspfl icht erfolgt, und der Arbeitgeber sie jederzeit widerrufen kann. Bisher hatte das BAG bei derartigen Klauseln nur festgestellt, dass für einen Arbeitnehmer, der nach Vertragsschluss Zahlungen ohne weitere Vorbehalte erhält, nicht ersichtlich ist, ob der Arbeitgeber sich für die Zukunft binden will oder ein Anspruch weiterhin ausgeschlossen bleiben soll (Urt. v. 8.12.2010 10 AZR 671/09). Nunmehr hat das BAG entschieden, dass eine solche Klausel unabhängig von wiederholten, vorbehaltlosen Zahlungen des Arbeitgebers grundsätzlich widersprüchlich ist (Urt. v. 14.9.2011 10 AZR 526/10). Bei einem Freiwilligkeitsvorbehalt entsteht schon gar kein Anspruch auf die Leistung. Bei einem Widerrufsvorbehalt hingegen hat der Arbeitnehmer einen Anspruch, der Arbeitgeber behält sich aber vor, die versprochene Leistung einseitig zu ändern. Wird beides kombiniert, ist unklar, was genau der Arbeitgeber beabsichtigt. Für die Praxis bleibt festzuhalten, dass kombinierte Klauseln aus Widerrufs- und Freiwilligkeitsvorbehalt unwirksam sind und nicht verwendet werden sollten. 4 Reichweite von Freiwilligkeitsvorbehalten Außerdem hat das BAG die Reichweite von Freiwilligkeitsvorbehalten eingeschränkt. Bisher war anerkannt, dass bei einem wirksamen Freiwilligkeitsvorbehalt spätere Leistungen des Arbeitgebers entgegen ihrem gewöhnlichen Erklärungswert nicht als Angebot zu verstehen sind, die Leistung dauerhaft zu erbringen (Urt. v. 8.12.2010 10 AZR 671/09). Das war für den Arbeitgeber vorteilhaft. Er konnte die Zahlungen einfach einstellen, selbst wenn diese in der Vergangenheit regelmäßig erfolgt waren. Die Freiwilligkeitsklausel verhinderte, dass der Arbeitnehmer einen Rechtsanspruch auf künftige Zahlungen erhielt. Gegen diese Rechtsfolge von Freiwilligkeitsvorbehalten hat das BAG mit Urteil vom 14.9.2011 (10 AZR 526/10) Bedenken geäußert. Dem Urteil lag eine Konstellation zugrunde, in der der Arbeitgeber sonstige, in diesem Vertrag nicht vereinbarte Leistungen unter Freiwilligkeitsvorbehalt gesetzt und danach über mehr als 20 Jahre lang vorbehaltlos zusätzliche Vergütung an seinen Mitarbeiter gezahlte hatte. Diese sehr weit gefasste Klausel sah das BAG als unwirksam an. Zur Begründung führt es an, dass der Freiwilligkeitsvorbehalt alle zukünftigen Leistungen unabhängig von Art und Entstehungsgrund erfassen sollte. Eine so umfassende Klausel verstößt sowohl gegen den in 305b BGB bestimmten Vorrang der Individualabrede als auch gegen den allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass vertragliche Regelungen einzuhalten sind. Hierbei führte das BAG seine Rechtsprechung fort, nach der ein Freiwilligkeitsvorbehalt bezogen auf laufendes Arbeitsentgelt unwirksam ist (vgl. Urt. v. 25.4.2007 5 AZR 627/06, AuA 9/07, S. 562). Der Ausschluss jeden Anspruchs bei laufendem Arbeitsentgelt widerspricht dem Zweck des Arbeitsvertrags und benachteiligt den Arbeitnehmer entgegen dem Gebot von Treu und Glauben unangemessen nach 307 Abs. 1 Satz 1 BGB (Urt. v. 14.9.2011 10 AZR 526/10). Praxistipp Bei der Formulierung von Freiwilligkeitsvorbehalten gilt für die Praxis generell, dass die erfassten Leistungen genau zu bezeichnen sind. Fest steht auch, dass der Arbeitgeber sich nicht auch den Widerruf der freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspfl icht gezahlten Leistung vorbehalten darf. Allerdings ist er weitgehend frei darin, den Zweck der Leistung festzulegen. So hat das LAG Düsseldorf eine Klausel als wirksam angesehen, die die freiwillige Leistung als Belohnung für treue Dienste und Ansporn für die Zukunft vorsah (Urt. v. 16.2.2011 7 Sa 1262/10). 5 Stichtags- und Rückzahlungsklauseln Bindungsklauseln zielen darauf ab, den Arbeitnehmer an seinen bisherigen Arbeitgeber zu binden. Sie sehen vor, dass Entgeltbestandteile zurückzuzahlen sind (Rückzahlungsklauseln) oder erst gar nicht zur Auszahlung kommen, wenn das Arbeitsverhältnis vor einem bestimmten Tag gekündigt wird oder endet (Stichtagsklauseln). Bei Bindungsklauseln erkennt der 10. Senat des BAG grundsätzlich an, dass der Arbeitgeber ein schutzwürdiges Interesse daran hat, den Arbeitnehmer zu fortwährender Betriebstreue zu motivieren. Dementsprechend sieht er sie unter engen Voraussetzungen als zulässig an (vgl. u. a. BAG, Urt. v. 24.10.2007 10 AZR 825/06, AuA 2/08, S. 115). Die Rechtsprechung des 10. Senats erging zu Bindungsklauseln in Allgemeinen Geschäftsbedingungen. Das Gericht führt am Maßstab des 307 Abs. 1 BGB eine umfassende Interessenabwägung durch. Es misst dem Umstand entscheidende Bedeutung bei, dass diese Klauseln den Arbeitnehmer hindern können, seinen Arbeitgeber frei auszuwählen. Deshalb dürfen einzelvertragliche Stichtags- und Rückzahlungsklauseln einen Mitarbeiter nicht in unzulässiger Weise in seiner durch Art. 12 GG garantierten Berufsfreiheit behindern. Ob dies der Fall ist, hängt im Wesentlichen davon ab, wie hoch die Vergütung im Verhältnis zur Bindungsdauer ist (vgl. BAG, Urt. v. 24.10.2007 10 AZR 825/06, AuA 2/08, S. 115). Beispiel Beträgt die Zuwendung zwischen 100 Euro und einem Monatsbezug, kann der Arbeitgeber den Beschäftigten wirksam bis zum 31.3. des Folgejahres binden. Eine Bindung über diesen Termin hinaus erachtet der 10. Senat als zulässig, wenn die zurückzuzahlende Zuwendung einen Monatsbezug erreicht. Erhält ein Arbeitnehmer eine Gratifi kation, die weniger als ein zweifaches Monatsgehalt beträgt, kann der Arbeitgeber ihn jedenfalls nicht über den 30.6. des folgenden Jahres hinaus binden, wenn er bis dahin mehrere Kündigungsmöglichkeiten hatte. Ob diese Grundsätze auch gelten, wenn die Sonderzahlung mindestens 25 % der Gesamtvergütung ausmacht, ließ das BAG offen. Es hat aber angedeutet, dass ab dieser Schwelle von einer zusätzlichen Vergütung auszugehen ist, die dem Arbeitnehmer nicht beim Wechsel seines Arbeitgebers entzogen oder vorenthalten werden darf. Unabhängig davon ist anerkannt, dass der Arbeitgeber den Anspruch auf Bonuszahlung damit verknüpfen darf, dass das Arbeitsverhältnis am Ende des Bemessungszeitraums, also z. B. des Geschäftsjahres, noch besteht (vgl. BAG, Urt. v. 6.5.2009 10 AZR 443/08, AuA 1/10, S. 50). Das Unternehmen hatte im entschiedenen Fall die Höhe des Bonus an die Zielerreichung des Mitarbeiters, die individuelle Beurteilung und an das wirtschaftliche Ergebnis des Unternehmens gekoppelt. Vorausgesetzt hatte es weiterhin, dass zum Abschluss eines Geschäftsjahres ein (ungekündigtes) Arbeitsverhältnis besteht. In diesen Fällen erachtet es das BAG als entscheidend, dass die Höhe des Bonus vor Ablauf des Geschäftsjahres nicht sinnvoll zu bestimmen ist, wenn der vorausgesetzte Erfolg geschäftsjahresbezogen ist. Die Stichtagsklausel war daher im Ergebnis wirksam. 104 Arbeit und Arbeitsrecht 2/12

20 Hot Spots im Arbeitsrecht (1/2012) Vergütung 6 Die Entscheidung des 1. Senats des BAG aus April 2011 Ob die vom 10. Senat aufgestellten Grundsätze zu Bindungsklauseln weiterhin auch auf erfolgsbezogene Bonusvereinbarungen anzuwenden sind, ist jedoch zweifelhaft. Im April 2011 nahm nämlich der 1. Senat des BAG Stichtagsklauseln in einer Betriebsvereinbarung unter die Lupe, die erfolgsbezogene Boni betrafen (Urt. v. 12.4.2011 1 AZR 412/09, NZA 2011, S. 989 ff.). Der Arbeitnehmer war aus dem Unternehmen ausgeschieden und machte einen Bonus für vergangene Bezugszeiträume geltend. Sein Arbeitgeber lehnte die Zahlung ab und verwies darauf, dass laut Betriebsvereinbarung eine variable Erfolgsvergütung nicht zur Auszahlung komme, wenn das Arbeitsverhältnis bis zum Auszahlungstag gekündigt wird. Der 1. Senat des BAG gab dem Arbeitnehmer Recht. Entstandene Ansprüche auf Arbeitsentgelt für eine bereits erbrachte Arbeitsleistung können nicht unter die aufl ösende Bedingung gestellt werden, dass ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Stichtag nach Ablauf des Leistungszeitraums besteht. Zur Begründung der Unwirksamkeit einer solchen Stichtagsklausel führte der 1. Senat an, dass das Betriebsverfassungsgesetz es nicht erlaubt, bereits verdientes Arbeitsentgelt wieder zu entziehen. Den Betriebsparteien kommt zwar grundsätzlich umfassende Kompetenz zu, materielle und formelle Arbeitsbedingungen zu regeln. Diese aus 88 BetrVG folgende Befugnis unterliegt aber Binnenschranken. Die Betriebsparteien sind nach 77 Abs. 1, 2 Satz 1 BetrVG an die Grundsätze von Recht und Billigkeit gebunden und damit auch an die durch Art. 12 GG geschützte Berufsfreiheit der Arbeitnehmer. Dem Mitarbeiter eine bereits verdiente Arbeitsvergütung vorzuenthalten, ist stets ein unangemessenes Mittel, die selbstbestimmte Arbeitsplatzaufgabe zu verzögern oder zu verhindern. Zudem ist der Arbeitgeber nach 611 Abs. 1 BGB verpfl ichtet, die vereinbarte Vergütung zu gewähren. Für solche in das Gegenseitigkeitsverhältnis eingebundenen Leistungen existiert kein gesetzlicher Ausnahmetatbestand, nach dem der Arbeitgeber seinem Arbeitnehmer bereits verdientes Entgelt entziehen kann. Diese Marschroute bestätigte der 1. Senat in seiner Entscheidung vom 5.7.2011 (1 AZR 94/10). Der 1. Senat beschränkt den Anwendungsbereich seiner Rechtsprechung auf Vergütungsbestandteile, die als unmittelbare Gegenleistung für eine vom Arbeitnehmer zu erbringende Leistung ausgestaltet sind. Dazu zählen etwa erfolgsbezogene Bonusvereinbarungen, bei denen die Zuwendung an den Unternehmenserfolg gekoppelt ist oder daran, dass der Arbeitnehmer persönliche Ziele erreicht. Hiervon grenzt der 1. Senat anlass- oder stichtagsbezogene Sonderzuwendungen ab, die der Arbeitgeber ohne Bezug zu einer Vereinbarung über die Qualität oder die Quantität der individuellen Arbeitsleistung erbringt. Eine weitere Einschränkung ergibt sich daraus, dass nach Auffassung des 1. Senats nur Stichtagsklauseln unwirksam sind, die außerhalb des jeweiligen Bezugszeitraums liegen. Die Entscheidung ist von grundlegender Bedeutung. Auch wenn das BAG sich nicht dazu geäußert hat, in welchem Verhältnis sie zur bisherigen Rechtsprechung des 10. Senats zu sehen ist, wird die Lesart vertreten, dass sich die vom 1. Senat aufgestellten Grundsätze nicht nur auf Betriebsvereinbarungen beschränken. Demzufolge sind bei Stichtagsregelungen, die leistungs- und erfolgsbezogene Boni betreffen, nach Auffassung des 1. Senats zwei Klauseltypen zu unterscheiden: Klauseln sind unwirksam, wenn der Stichtag außerhalb des jeweiligen Bezugszeitraums liegt. Zulässig ist es dagegen, eine Bonuszahlung daran zu koppeln, dass das Arbeitsverhältnis am Ende des Bemessungs- oder Beurteilungszeitraums noch besteht. Für Weihnachtsgratifi kationen und vergleichbare Sonderzahlungen bleibt es hingegen bei den bisherigen Grundsätzen des BAG. 7 Bestimmung der Bonushöhe nach billigem Ermessen Das Hessische LAG setzte sich mit der Frage auseinander, wie im Arbeitsvertrag festgelegte Kriterien bei einer Bonusfestsetzung nach billigem Ermessen zu gewichten sind (Urt. v. 13.12.2010 7 Sa 614/10). Im zu entscheidenden Fall verlangte ein Mitarbeiter eine Bonuszahlung für das Jahr 2008. In seinem Arbeitsvertrag war vereinbart, dass er eine zusätzliche Vergütung erhalten sollte, die unter Berücksichtigung der Ertragslage des Unternehmens individuell nach Leistungsgesichtspunkten jährlich neu festzulegen war. Das Hessische LAG war der Auffassung, dass die Leistungsbestimmung auf Grundlage der im Arbeitsvertrag vereinbarten Kriterien nach billigem Ermessen zu erfolgen hatte. Dabei musste der Arbeitgeber allerdings nicht die individuelle Komponente und die Ertragslage mit jeweils 50 % berücksichtigen. Vielmehr konnte er die wirtschaftliche Situation des Unternehmens stärker als die individuelle Leistung gewichten. Trotz guter individueller Leistungen des Mitarbeiters war es nicht ermessensfehlerhaft, die Sonderzahlung aufgrund des wirtschaftlichen Ergebnisses im Vergleich zum Vorjahr erheblich zu reduzieren. Auch das LAG München hatte sich mit einer ähnlichen Arbeitsvertragsklausel zur Bestimmung der Bonushöhe auseinanderzusetzen (Urt. v. 23.2.2011 8 Sa 483/10, AuA 3/11, S. 176). Die Klausel stellte auf die individuelle Zielerreichung, das Team- bzw. Führungsverhalten und den Geschäftserfolg ab. Das LAG München war der Auffassung, dass eine umfassende Abwägung zu erfolgen habe. Eine quasi-mathematische Betrachtung, die die einzelnen Kriterien einfach nur addiert oder multipliziert, verbiete sich. Jedem der im Arbeitsvertrag genannten Kriterien müsse aber ein spürbarer Einfl uss auf das Abwägungsergebnis des Arbeitgebers zukommen. Praxistipp Die beiden Entscheidungen zeigen, dass bei der Ermessensausübung keine schematische Vorgehensweise angezeigt ist. Vielmehr muss der Arbeitgeber die für die Bonusbemessung wesentlichen Umstände berücksichtigen und angemessen gegeneinander abwägen. Er ist jedoch bei einer Klausel, die auf verschiedene Aspekte, bspw. das Geschäftsergebnis und die Leistungen des Mitarbeiters, abstellt, nicht verpfl ichtet, eine mathematische Betrachtung vorzunehmen. 8 Fazit Die AGB-Kontrolle von Arbeitsverträgen macht natürlich auch vor Bonusklauseln nicht halt. Die Arbeitgeber sind gut beraten, ihre vertraglichen Regelungen zu Sonderzahlungen arbeitsrechtlich überprüfen zu lassen. Die neuesten Entscheidungen des 1. Senats des BAG zeigen, dass sich auch mittels einer Betriebsvereinbarung nicht alle aus Sicht des Arbeitgebers wünschenswerten Detailregelungen rechtssicher gestalten lassen. Von der Rechtsprechung ist zu wünschen, dass sie durch die notwendigen Anforderungen an Transparenz und Wahrung des Gegenseitigkeitsverhältnisses der Leistungen das Flexibilisierungsinteresse des Arbeitgebers nicht über Gebühr beschränkt. Wenn bei einem bestimmten Anteil der Sonderzahlung an der Gesamtvergütung keine Flexibilisierung mehr möglich ist, werden die Arbeitnehmer an überproportionalen Überschüssen der Unternehmen nicht mehr teilhaben. Arbeit und Arbeitsrecht 2/12 105 Allen & Overy LLP 2012