GmbH-Reform. Merkblatt. Informationen für Berater und Mandanten. Stand: Oktober Gliederung. I. Einleitung! II. Reförmbedarf und Reformbestreben

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1 Merkblatt GmbH-Reform Stand: Oktober 2007 Informationen für Berater und Mandanten Gliederung I. Einleitung II. Reformbedarf und Reformbestreben III. Liberalisierung des Stammkapitalsystems 1. Rückzahlung der Bareinlage 2. Verdeckte Sacheinlage 3. Cash-pooling IV. Vereinfachung der GmbH-Gründung 1. Herabsetzung des Mindeststammkapitals 2. Beschleunigung des Eintragungsverfahrens 3. Mustergesellschaftsvertrag 4. Nennbetrag des Geschäftsanteils 5. Aufhebung des geltenden 5 Abs. 2 GmbHG 6. Einführung der haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft" V. Modernisierung der GmbH 1. Verwaltungssitz im Ausland 2. Erneuerung des Eigenkapitalersatzrechts 3. Transparenz des Gesellschafterbestands 4. Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen VI. Missbrauchsbekämpfung 1. Subsidiäre Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter 2. Zustellungserleichterungen 3: Verschärfte Geschäftsführerhaftung in der Krise 4. Persönliche Eignung für die Geschäftsführerstellung VII. Bewertung und Ausblick I. Einleitung! Der Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) steht für die tiefgreifendste Reform des GmbH-Gesetzes (GmbHG) seit dessen Inkrafttreten vor über 100 Jahren. Am 23. Mai 2007 wurde der Regierungsentwurf (GmbHG-RegE) vom Bundeskabinett beschlossen. Er soll in der ersten Hälfte des kommenden Jahres Gesetz werden. Mit den im Regierungsentwurf angestrebten Änderungen erhofft sich der Reformgeber eine Steigerung der Attraktivität der GmbH als Rechtsformalternative und einen effektiveren Gläubigerschutz in der Krise. Im Folgenden wird ein Überblick über die wichtigsten Neuerungen und deren Hintergründe gegeben. II. Reförmbedarf und Reformbestreben Im Mittelpunkt des Reformvorhabens steht das Ziel, die ordnungspolitisch wenig wünschenswerte Zunahme von sog. Scheinauslandsgesellschaften einzudämmen. Die GmbH steht im direkten Wettbewerb mit anderen europäischen Kapitalgesellschaften. Deren Zuzug" nach Deutschland unmittelbar nach der Gründung ist aus europarechtlichen Gründen (vgl. EuGH v Rs. C-167/01 Inspire Art") praktisch uneingeschränkt zulässig. Vor allem die englische Limited Company scheint sich in der Praxis zu einer ernst zu nehmenden Alternative zur GmbH zu entwickeln. Zuspruch erfährt die Limited insbesondere wegen ihrer im Vergleich zur GmbH einfachen und schnellen Gründung, die zumindest auf den ersten Blick, insbesondere bezogen auf die Gründungsphase, auch kostengünstiger scheint. Beispielsweise bedarf es keiner Mitwirkung eines Notars zur Gründung einer Limited. Außerdem ist die Einzahlung eines Mindeststammkapitals praktisch nicht erforderlich. Damit stellen sich von vornherein weder 10/2007 DWS-Verlag Verlag des wissenschaftlichen Instituts der Steuerberater GmbH Bestellservice: Postfach Berlin Telefon 030/ Telefax 030/ info@dws-verlag.de Internet: Alle Rechte vorbehalten. Es ist nicht gestattet, die Vordrucke ganz oder teilweise nachzudrucken bzw. auf fotomechanischem Weg zu vervielfältigen. Dieses Produkt wurde mit äußerster Sorgfalt bearbeitet, für den Inhalt kann jedoch keine Gewähr übernommen werden. Nr. 1610

2 Kapitalaufbringungsprobleme im Zusammenhang mi der Tilgung und dem Hin- und Herzahlen von Einlage Zahlungen noch mit Sacheinlagen und deren Ver schleierung" (sog. verdeckte Sacheinlage), durch die das deutsche GmbH-Recht gegenwärtig geprägt ist. Der konkurrierende Vergleich "mit Scheinauslandsgesellschaften bezieht sich vor allem auf das Gründungsstadium. Der Regierungsentwurf bleibt dort aber nicht stehen, sondern greift auch strukturelle Defizite des GmbH-Rechts auf, um die Rechtsform für die Praxis wieder attraktiver zu machen. Angestrebt wird eine Liberalisierung des Haftungssystems, eine Verbesserung der Transparenz über die Zusammensetzung des Gesellschafterkreises und die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen. Im Bereich des Kapitalerhaltungsrechts wird namentlich das.eigenkapitalersatzrecht grundlegend reformiert. Schließlich greift der Regierungsentwurf Unzulänglichkeiten des Gläubigerschutzes in Krise und Insolvenz auf, um den missbräuchlichen Praktiken im Zusammenhang mit der geschäftsführerlosen GmbH und sog. Unternehmensbestattungen" entgegenzuwirken. III. Liberalisierung des Stammkapitalsystems Die wohl grundsätzlichste Frage, die der Reformgeber zu entscheiden hatte, bestand darin, ob er an dem traditionellen präventiven Gläubigerschutzsystem des itammkapitals (im Sinne eines Haftungsfonds") mit einen beiden Varianten des Schutzes der Kapitalaufbringung (vgl. 19 GmbHG) und Kapitalerhaltung (vgl. 30 GmbHG) festhält oder wie etwa das englische Recht auf ein Stammkapital verzichtet und den Gläubigerschutz unter anderem durch strengere Publizitätsregeln sicherzustellen versucht. Zu einer Abschaffung des Mindeststammkapitals konnte sich der Reformgeber zwar nicht durchringen. Denn der Grundsatz des neuen GmbH-Rechts soll noch immer lauten; Keine GmbH ohne Stammkapital. Allerdings sieht der Regierungsentwurf weit reichende Liberalisierungen vor, die die GmbH wieder konkurrenz- ; ähig machen. Vor allem die aus Sicht der Praxis überzogene, weil einseitig am effektiven Gläubigerschutz orientierte Rspr. des BGH wird durch gesetzliche Neuegelungen entschärft. Der BGH hat wiederholt ausgesprochen, dass die Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften, besonders die 19 und 30 mbhg, das Kernstück des GmbH-Rechts" enthalten jnd keine Aushöhlung in gleichviel welcher Form" ver- :ragen (z. B. BGHZ 28, 77; vgl. auch BGHZ 105, 300). Der egierungsentwurf sieht demgegenüber vor, jenes materielle, am effektiven Vermögensschutz orientierte Haftungssystem durch eine bilanzielle Betrachtungsweise, die sich als roter Faden durch die Neuregelungen :ieht, zu ersetzen. 1. Rückzahlung der Bareinlage Im Bereich der Kapitalaufbringung hat die Rspr. aus dem Zweck des 19 Abs. 2 GmbHG, der Sicherstellung der Kapitalaufbringung, das Prinzip entwickelt, dass eine Bareinlage mit schuldbefreiender Wirkung nur an den Geschäftsführer effektiv und zu dessen freier Verfügung geleistet werden darf. Unmittelbarer Rückfluss im Wege des sog. Hin- und Herzahlens (BGH, ZIP 2004, 1046) oder mittelbarer Rückfluss, z. B. als Darlehen an den einzahlenden Gesellschafter oder verbundene Unternehmen (BGH, DB 2003, 387; ZIP 2006, 331) sind schädlich und führen dazu, dass die Einlageleistung nicht ordnungsgemäß erbracht worden ist. Gleiches gilt, wenn die Gesellschaft dem Gesellschafter oder einem mit diesem verbundenen Unternehmen ein Darlehen gewährt hat, damit er seine Einlage bezahlen kann (BGH, DB 2006, 1889)..Ungeklärt ist bis..heute auch die Zulässigkeit des in der Praxis verbreiteten Falls, dass bei Gründung einer typischen GmbH & Co. KG die bei der Komplementär-GmbH eingezahlte Bareinlage als Darlehen an die operativ tätige KG weitergereicht wird. Hinzu kommt das strafrechtliche Risiko für den Geschäftsführer: Dieser ist hinsichtlich der Einlageverpflichtungen des 7 GmbHG verpflichtet, eine Versicherung bezüglich der nötigen Zahlungen bzw. Leistungen abzugeben. Die falsche Versicherung ist nach 82 GmbHG strafbar. Der Regierungsentwurf sieht in 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG-RegE eine tief greifende Entschärfung im Sinne einer rein bilanziellen Sichtweise vor. Die oben genannten wirtschaftlich einer Einlagenrückgewähr entsprechenden - trotz ihrer Unzulässigkeit verbreiteten - Praktiken stehen der Erfüllung der Einlageschuld nicht mehr entgegen, wenn sie durch einen vollwertigen Gegenleistungs- _._oder._._rückgewähranspruch gedeckt sind. Damit kommt es entscheidend auf die Vermögensverhältnisse und die Zahlungsfähigkeit des betroffenen Gründungsgesellschafters an. Sind diese vorhanden, kann der Geschäftsführer die eingezahlte Bareinlage dem Gesellschafter wieder als Darlehen zur Verfügung stellen. In der Begründung wird überdies klargestellt, dass selbst bei einer Einlagenrückgewähr, die den Voraussetzungen des 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG- RegE nicht genügt, eine spätere Beseitigung der Einlagenrückgewähr, z. B. durch Rückzahlung des Darlehens, zur nachträglichen Erfüllung der Einlageschuld führen soll. Dieses neue Konzept ist aus Sicht der Praxis uneineschränkt zu begrüßen. 2. Verdeckte Sacheinlage Um eine sog. verdeckte Sacheinlage handelt es sich, wenn die Gründung (bzw. Kapitalerhöhung) formal als Bargründung (bzw. Barkapitalerhöhung) vollzogen, aber wirtschaftlich wie eine Sachgründung (bzw. Sachkapitalerhöhung) durchgeführt wird. Nach der ständigen Rspr. des BGH (BGHZ 28, 314; BGHZ 113, 335) sollen die strengen gesetzlichen Regeln der Sacheinlage, namentlich die Prüfung der Werthaltigkeit durch das Registergericht, durch eine Trennung in Bareinlage mit anschließendem Sachkauf bzw. Kreditrückzahlung usf. nicht unterlaufen werden. Deshalb befreit eine Kapital- 9/2007 DWS-Verlag, Berlin -2-

3 aufbringung durch verdeckte ( verschleierte") Sacheinlage nicht von der Einiageschuld, und zwar selbst dann nicht, wenn der Wert des der Gesellschaft übertragenen Vermögensgegenstandes der Bareinlageschuld entspricht (BGH, DB 2003, 1894). Überdies geht die Rspr. davon aus, dass in Zusammenhang mit dem mit der Bareinlagepflicht abgeschlossenen Verkehrsgeschäft nicht nur der schuldrechtliche Teil (regelmäßig ein Kaufvertrag) nichtig ist, sondern auch das dingliche Verfügungsgeschäft keine Wirksamkeit entfaltet (BGH, DB 2003,1894). Dies führt dazu, dass der Gesellschafter in der Insolvenz der GmbH die Bareinlage im wirtschaftlichen Ergebnis ein zweites Mal leisten muss, soweit der geleistete Vermögensgegenstand nicht ausnahmsweise noch gegenständlich im Vermögen der GmbH vorhanden ist und deshalb aus der Insolvenzmasse ausgesondert werden kann. In 19 Abs. 4 GmbHG-RegE knüpft der Reformgeber zwar unverändert an den von der Rspr. entwickelten Tatbestand der verdeckten Sacheinlage an, reduziert aber die bisherigen drakonischen Rechtsfolgen auf einen verhältnismäßigen Umfang. Die verdeckte Sacheinlage führt grundsätzlich zur (Teil-)Erfüllung der Bareinlageschuld, soweit der Wert des verdeckt eingelegten Vermögensgegenstandes reicht. Die Beweislast für die Vollwertigkeit trifft allerdings den Gesellschafter ( 19 Abs. 4 Satz 3 GmbHG-RegE). Eine etwaige Wertdifferenz zur Einlageverpflichtung hat der Gesellschafter in bar zu leisten. Insoweit ist 9 GmbHG entsprechend anwendbar. Mit dem Konzept einer Differenzhaftung des Einlegers ist indirekt entschieden, dass auch das Verkehrsgeschäft umfassend wirksam ist. Damit erledigt sich auch der gesamte Komplex über Möglichkeiten einer späteren Heilung". Neben der Differenzhaftung des Einlegers kommen weiterhin Schadensersatzansprüche gegen die Geschäftsführung ( 43 GmbHG) und die Mitgesellschafter ( 9a GmbHG) in Betracht. Eine strafrechtliche Sanktion nach 82 GmbHG entfällt Insgesamt ist das neue Konzept ein für die Praxis längst überfälliger Befreiungsschlag aus dem von der Rspr. verursachten dogmatischen Dickicht. 3. Cash-pooling Die Rspr. (BGHZ 157, 72) weist neuerdings die Tendenz auf, die am effektiven Vermögensschutz orientierte Sichtweise des Kapitalaufbringungsrechts auch auf das Kapitalerhaltungssystem zu übertragen. Damit gerät das sog. cash-pooling auch in Konflikt mit der Ausschüttungssperre des 30 GmbHG. Im Regierungsentwurf hat sich der Reformgeber demgegenüber für ein an einer bilanziellen Betrachtungsweise orientiertes Haftungssystem entschlossen (vgl. oben). In Konsequenz wird die Zulässigkeit des. xash-paojing beim Gesellschafter ausdrücklich im Gesetz festgeschrieben ( 30 Abs. 1 Satz 2 GmbHG-RegE). Damit soll dem praktischen Bedürfnis nach Liquiditätsausgleich im Konzern Rechnung getragen werden. 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG- RegE stellt sicher, dass es auch im Bereich der Kapitalaufbringung zu keinem Konflikt kommen kann. IV. Vereinfachung dergmbh-gründung Die Gründung von Kapitalgesellschaften, die mit der GmbH vergleichbar sind, verläuft im europäischen Ausland häufig ungleich reibungsloser als in Deutschland. Diesem aktuellen Wettbewerbsnachteil möchte der Gesetzgeber mit folgenden Vorschriften entgegentreten: 1. Herabsetzung des Mindeststammkapitals Im Mittelpunkt steht zunächst die Herabsetzung des Mindeststammkapitals von 25J10Q auf Eine sog. Unterkapitalisierungshaftung ist bewusst nicht vorgesehen. Dieser Schritt wird formal dadurch flankiert, dass die bei der Gründung einer Ein-Personen- GmbH bisher zu erbringende Sicherheitsleistung ( 7 Abs. 2 Satz 3 GmbHG) gestrichen wird. In der Konsequenz bedarf jede GmbH, ob aus einem oder mehreren Gründern bestehend, nach der Vorstellung des Reformgebers nur noch eines liquiden Startkapitals von 5.000, das überdies unter der Voraussetzung des 8 Abs. 2 Satz 2 GmbHG-RegE an den Gesellschafter wiederzurückfließen kann. Zu erwähnen ist in diesem Zusammenhang die geplante Änderung des 39 Abs. 4 KostO. Danach beträgt der Mindestgeschäftswert bei der Beurkundung von Gesellschaftsverträgen Entsprechendes gilt für die Kosten der ersten Anmeldung zum Handelsregister. Gründungskosten lassen sich durch die Herabsetzung des Mindeststammkapitals deshalb nicht sparen. 2. Beschleunigung des Eintragungsverfahrens Das Anmeldungs- und Eintragungsverfahren ist oft langwierig. Die langen Bearbeitungszeiten sind ein Grund, der die Gründer schon im Vorfeld von der Rechtsform der GmbH abschreckt. Der Regierungsentwurf sieht Vereinfachungen vor, die in der Praxis einige Steine aus dem Weg räumen werden. Ein zu begrüßender Vorschlag ist die Änderung des 13e Abs. 2 Satz 2 HGB und die damit zusammenhängende Aufhebung des 8 Abs. 1 Nr. 6 GmbHG dahingehend, dass die Vorlage einer etwaig erforderlichen staatlichen Genehmigung für den Gewerbebetrieb oder den Unternehmensgegenstand keine Eintragungsvoraussetzung mehr darstellt. Die verwaltungsrechtliche Genehmigung spielt damit für die Entstehung der GmbH keine Rolle mehr. Dies spart Zeit und Aufwand. Das Prüfungsverfahren der Registergerichte soll schlanker werden, soweit es um die Kapitalaufbringungsprüfung hinsichtlich der -Bewertung von Sacheinlagen geht Denn nachdem Entwurf ist anstelle einer zeitaufwendigen umfassenden.prüfung der.bewertung nur noch eine Plausibilitätsprüfung vorzunehmen, ob Sacheinlagen überbewertet worden sind und deshalb die Eintragung abzulehnen ist ( 9c Abs. 1 S. 1 GmbHG- RegE). 9/2007 DWS-Verlag, Berlin -3-

4 3. Mustergesellschaftsvertrag Einen nicht zu unterschätzenden Beitrag zur Vereinfachung der GmbH-Gründung kann die Einführung des Mustergesellschaftsvertrags leisten. In Anlage 1 sieht der Regierungsentwurf einen einfachen Standardgesellschaftsvertrag für Bargründungen einer GmbH mit bis zu drei Gesellschaftern vor. Wenn dieses Muster verwendet wird, entfällt die Pflicht zur Beurkundung des Gesellschaftsvertrags. Es müssen lediglich die Unterschriften öffentlich beglaubigt werden. Die Verwendung des Mustervertrags hat ferner zur Folge, dass die Beurkundungspflicht auch für bestimmte Satzungsänderungen gem. 53 Abs. 2 S. 2 GmbHG-RegE nicht besteht. Es ist zu erwarten, dass jedenfalls bei der Ein- Personen-GmbH von dieser Möglichkeit häufig Gebrauch gemacht werden wird, lassen sich doch auf diese Weise Aufwand und Kosten wesentlich geringer halten als bei der Ausarbeitung und Beurkundung eines Gesellschaftsvertrages. Weniger praktikabel erscheint der Mustergesellschaftsvertrag bei zwei oder drei Gesellschaftern, weil hier regelmäßig umfassender Regelungsbedarf besteht und jede Abweichung vom Mustervertrag - und sei ihre Bedeutung noch so gering - die Beurkundungspflicht auslöst. Bereits bei alltäglichen Wünschen der Gesellschafter, wie etwa einer Vinkulierungsklausel für Gesellschafterwechsel oder der Aufnahme eines satzungsmäßigen Kündigungsrechts, kann darum auf den vereinfachten Vertragsschluss unter Zugrundelegung des Musters nicht mehr zurückgegriffen werden. Insgesamt ist der Weg über den Mustergesellschaftsvertrag wegen der bei mehr als einem Gesellschafter nicht dauerhaft auszuschließenden Interessenkonflikte, deren Lösung in einem Gesellschaftsvertrag von vornherein geregelt gehören, regelmäßig nicht zu empfehlen. 4. Nennbetrag des Geschäftsanteils Neu ist auch die Regelung, dass der Nennbetrag jedes Geschäftsanteils nur noch auf volle Euro lauten muss. Hand in Hand geht diese Neuerung mit der Abschaffung des 5 Abs. 1 Halbsatz 2 GmbHG, wonach die Stammeinlange mindestens 100 betragen muss. Dies ermöglicht eine individuelle Bestimmung der Nennbeträge der Geschäftsanteile, die in Zukunft als Minimum 1 betragen sollen. Die geplante Änderung ist zu begrüßen, denn unnötige Kapitalerhöhungen, die lediglich der Anteilsaufrundung dienen, werden durch diese Vereinfachung vermieden. In diesem Zusammenhang ist ferner auf die vorgeschlagene neue Fassung des 14 GmbHG-RegE hinzuweisen, die klarstellt, dass auf jeden Geschäftsanteil eine Einlage in der Höhe des Nennbetrags zu leisten ist. 5. Aufhebung des geltenden 5 Abs. 2 GmbHG Das Verbot, mehrere Stammeinlagen zu übernehmen ( 5 Abs. 2 GmbHG), soll im Zuge der GmbH-Reform aufgehoben werden. Damit will der Reformgeber dem Umstand Rechnung tragen, dass jeder Gesellschafter nach geltendem Recht bereits unmittelbar nach der Eintragung in das Handelsregister nach 15 Abs. 2 GmbHG weitere Geschäftsanteile unter Wahrung ihrer Selbständigkeit erwerben kann. Diese Möglichkeit überträgt der Regierungsentwurf nun bereits auf die Gründungsphase. 6. Einführung der haftungsbeschränkten Untemehmergesellschaft" Eine für Existenzgründer interessante neue Einstiegsmöglichkeit in die Rechtsform der GmbH führt 5a des GmbHG-RegE ein. Darin ist die Schaffung der sog. haftungsbeschränkten Unternehmergesellschaft (UG)" - mitunter auch etwas abwertend als Mini-GmbH", Ein-Euro-GmbH" oder kleine GmbH" bezeichnet-vorgesehen. Diese stellt nicht etwa eine neue Rechtsform dar. Vielmehr handelt es sich bei ihr um eine besondere Form der GmbH, die in einem ersten Schritt ohne ein bestimmtes Mindeststammkapital gegründet werden kann. Das Stammkapital darf also auf diesem Weg unter der Grenze bleiben, muss aber wegen 5 Abs. 2 Satz 1 GmbHG-RegE mindestens auf einen Euro lauten. Die Anmeldung darf - anders als bei der GmbH im Allgemeinen (vgl. 7 Abs. 2 GmbHG) - erst dann erfolgen, wenn die Stammeinlage komplett eingezahlt ist. Sacheinlagen sind unzulässig. In einem zweiten Schritt hat die haftungsbeschränkte UG gem. 5a Abs. 3 GmbHG-RegE ein Viertel ihres Jahresüberschusses in eine gesetzliche Rücklage einzustellen. Etwaige Verlustvorträge werden berücksichtigt. Durch die angeordnete Thesaurierung soll aus Gläubigerschutzgesichtspunkten erreicht werden, dass das Eigenkapital der UG stetig zunimmt, auch wenn es anfangs sehr gering war. Ein Verstoß gegen dieses Rückstellungsgebot zieht nach der Vorstellung der Bundesregierung.die. Nichtigkeit-d-er- Feststellung des Jahresabschlusses und des Gewinnverwendungsbeschlusses nach sich ( 256, 253 AktG analog). Erreicht das Stammkapital schließlich die Grenze von , so finden die besonderen Vorschriften über die UG keine Anwendung mehr und die Pflicht zur Rücklagenbildung entfällt. Die UG wird zur vollwertigen GmbH. Die ursprünglich gewählte Firma mit dem obligatorischen Zusatz Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)" oder UG (haftungsbeschränkt)" darf allerdings auch in Zukunft beibehalten werden ( 5a Abs Halbs. GmbHG-RegE). V. /Modernisierung der GmbH Nicht nur die Gründungsphase der GmbH ist Gegenstand des Regierungsentwurfs. Er geht weit darüber hinaus. Zahlreiche sonstige Änderungen sollen die Attraktivität der GmbH steigern. 1. Verwaltungssitz im Ausland 9/2007 DWS-Verlag, Berlin Nach geltendem Recht ist es der GmbH verwehrt, ihren Verwaltungssitz ins Ausland zu verlegen ( 4a Abs. 2 GmbHG). Ihre Mobilität ist deshalb im Gegensatz zu vergleichbaren Rechtsformen des europäischen Aus- -4-

5 lands auf das Inland beschränkt. Diesen Nachteil soll die beabsichtigte Gesetzesänderung beheben. Vorgesehen ist die Aufhebung des bisherigen 4a Abs. 2 CmbHG. in der Folge könnte auch eine deutsche GmbH im Ausland eingesetzt werden, wenn nach der Gründung der Verwaltungssitz im Ausland angesiedelt wird. Von Bedeutung ist dies für von Deutschland aus geleitete Konzerne, die im Ausland neu anzusiedelnde Tochtergesellschaften als GmbH gründen könnten. Ebenso wäre die GmbH für ausländische Unternehmer eine mögliche Rechtsformvariante: Sie könnten nach Inkrafttreten der Reform eine GmbH in Deutschland gründen und den effektiven Verwaltungssitz in ihr Heimatland verlegen, ohne dass das deutsche Recht dem entgegenstünde. Der Satzungssitz muss allerdings unverändert in Deutschland bleiben. 2. Erneuerung des Eigenkapitalersatzrechts Als weiterer grundlegender Reformschritt können die geplanten Änderungen des Eigenkapitalersatzrechts bezeichnet werden. Das geltende Eigenkapitalersatzrecht ist geprägt von einem Nebeneinander von Gesetz und komplexem Richterrecht. Es hat sich zu einer unübersichtlichen Spezialmaterie entwickelt und ist der Praxis kaum mehr zu vermitteln. Es ist deshalb sehr zu begrüßen, dass sich der Gesetzgeber der Problematik annimmt. Das bisherige duale" System (Rechtsprechungsregeln; Novellenregeln) wird durch die Abschaffung der Rechtsprechungsregeln beseitigt, indem 30 Abs. 1 Satz 3 GmbHG-RegE anordnet, dass die Ausschüttungssperre des Satzes 1 auf die Rückgewähr eigenkapitalersetzender Leistungen nicht anzuwenden ist. Damit entfällt insoweit auch eine entsprechende Ausfallhaftung der Mitgesellschafter nach 31 Abs. 3 GmbHG analog. Die bisherigen Novellenregeln werden im Insolvenzrecht und Anfechtungsgesetz verankert. Kern der insolvenzrechtlichen Neuregelung ist der gesetzliche Rangrücktritt von Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO-RegE). Damit ist es künftig unerheblich, ob der Gesellschafter das Darlehen in der Krise gegeben oder nach Eintritt der Krise stehengelassen" hatte. Der Begriff der Krise wird aufgegeben. Die 32a, 32b GmbHG werden aufgehoben und in das Insolvenzrecht verlagert. Sanierungsprivileg und Kleinbeteilungsklausel werden in 39 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 5 InsO-RegE übernommen. Auch die Regelungen über gesellschaftergesicherte Fremddarlehen bleiben erhalten: 44a, 135 InsO-RegE treten an die Stelle der 32a Abs. 2, 32b GmbHG. Die sinngemäße Fortgeltung der Regeln zur bisherigen eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung dürfte sich in 44a Abs. 3 Satz 2 InsO-RegE finden. Die Anfechtungsregeln außerhalb des Insolvenzverfahrens werden in 6, 6a AnfG neu kodifiziert. dungsstatus bei den Verbindlichkeiten zu berücksichtigen sind. Andererseits muss künftig bedacht werden, dass durch den Wegfall der Rechtsprechungsregeln Gesellschafterforderungen keiner auf den Schutz des Stammkapitals begrenzten Ausschüttungssperre mehr unterliegen, so dass entsprechende fällige Rückzahlungsforderungen die Zahlungsunfähigkeit der GmbH auslösen können. 3. Transparenz des Gesellschafterbestands Die Bedeutung der Gesellschafterliste (vgl. 40 GmbHG) wird nach der beabsichtigten Gesetzesänderung erheblich wachsen. In Anlehnung an das Aktienrecht (vgl. 67 Abs. 2 AktG) sieht der Regierungsentwurf vor, dass bei einem Wechsel der Gesellschafter oder einer Veränderung der Beteiligung zukünftig im Verhältnis zur Gesellschaft nur noch derjenige als Gesellschafter gilt, der in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen ist (. 16 Abs. 1 Satz 1 GmbHG-RegE). Einer Anmeldung des Gesellschafterwechsels bei der Gesellschaft bedarf es nicht mehr. Zwar ist die Eintragung nicht etwa Wirksamkeitsvoraussetzung des Geschäftsanteilserwerbs. Jedoch ist der Neugesellschafter erst danach zur Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte befugt. Dieser Umstand wird ihn dazu anhalten, auf die Aktualisierung der Gesellschafterliste hinzuwirken - verpflichtet zur Anzeige an das Handelsregister ist der Geschäftsführer. Aus der ständigen Aktualität der Gesellschafterliste wiederum profitiert der Rechtsverkehr: Jedermann kann sich jederzeit durch Einsichtnahme in das mittlerweile im Internet einsehbare elektronische Handelsregister ( ein Bild über die Zusammenstellung der Gesellschafter machen. 4. Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen An die Publizität der Gesellschafterliste knüpft auch die im Regierungsentwurf erstmals vorgesehene "Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen an. Der Schutz des Vertrauens auf die Richtigkeit der Gesellschafterliste soll zukünftig den Erwerb vom Nichtberechtigten rechtfertigen. 16 Abs. 3 GmbHG- RegE knüpft den Erwerb an positive und negative Tatbestandsmerkmale: Der Veräußerer muss zunächst als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste eingetragen sein. Allerdings darf die Liste zum Erwerbszeitpunkt nicht weniger als drei Jahre unrichtig und die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen sein. Diese Regelung bietet dem Neugesellschafter einen zusätzlichen Anreiz, für die Änderung der Liste zu sorgen, besteht doch ansonsten für ihn die Gefahr, dass er seinen Geschäftsanteil an einen gutgläubigen Dritten verliert. Geschützt wird nur der redliche Erwerber. Darum ist die Übertragung des Geschäftsanteils ausgeschlossen, wenn dem Erwerber das Fehlen der Berechtigung bekannt oder infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt ist. Auch ein eingetragener Widerspruch hindert den gutgläubigen Erwerb. Insoweit erinnert die Regelung an das System des Grundbuchs (vgl. 892 Abs. 1 BGB). 9/2007 DWS-Verlag, Berlin Von ganz zentraler Bedeutung für die Praxis ist 19 Abs. 2 Satz 2 InsO-RegE, wonach nachrangige Gesellschafterforderungen künftig nicht mehr im Überschul- -5-

6 Ein entscheidender Unterschied zum Grundbuch als Rechtsscheinträger liegt indessen darin, dass die Gesellschafterliste keiner - wenn auch nur formellen - Prüfung durch das Registergericht unterliegt. VI. Missbrauchsbekämpfung Das geltende GmbH-Recht bietet in der Praxis einige Schwachstellen, die eine missbräuchliche Verwendung dieser Rechtform ermöglicht. 1. Subsidiäre Insolvenzantragspflicht der Gesellschafter So kommt es nicht selten vor, dass alle Geschäftsführer ersatzlos abberufen werden, um deren Insolvenzantragspflicht gem. 64.GrabKG..zu..unterlaufen. Im Regierungsentwurf ist nunmehr eine Insolvenzantragspftichtauch für Gesellschafter Tm Fäll der Führungslosigkeit der Gesellschaft oder bei unbekanntem Aufenthalt der Geschäftsführer vorgesehen, soweit die Gesellschafter von der Zahlungsfähigkeit oder Überschuldung bzw. der Führungslosigkeit Kenntnis hatten. Dies hat zur weiteren Folge, dass auch sie für eine Insolvenzverschleppung haften. Mit der Pflicht in 64 Abs. 1 GmbHG-RegE korrespondiert ein entsprechendes Antragsrecht in 15 Abs. 1 InsO-RegE. 2. Zustellungserleichterungen Eine weitere Schwachstelle betrifft die Zustellungsprobleme für den Rechtsverkehr, wenn es keinen zuständigen Geschäftsführer mehr gibt oder dessen Aufenthalt nicht bekannt ist. Für diese Fälle sieht 35 Abs. 1 Satz 2 GmbHG-RegE vor, dass die Gesellschaft - soweit es ausnahmsweise einen Aufsichtsrat gibt - durch die Aufsichtsratsmitglieder vertreten wird. Falls die GmbH - wie im Regelfall - keinen Aufsichtsrat hat, wird sie durch die Gesellschafter passiv vertreten. Die Gesellschafter sind insoweit gesetzliche Vertreter der Gesellschaft. Daneben wird durch eine Änderung der Zivilprozessordnung die öffentliche Zustellung erleichtert. 185 Nr. 2 ZPO-RegE sieht nunmehr die Zustellung durch öffentliche Bekanntmachung vor, wenn die Zustellung weder unter der im Handelsregister eingetragenen Anschrift - die nach dem RegE eine inländische Anschrift sein muss - noch unter einer im Handelsregister eingetragenen Anschrift einer für Zustellungen empfangsberechtigten Person oder einer anderen bekannten Anschrift möglich ist. Diese Regelung wird die Zustellungsvereitelung merklich erschweren. 3. Verschärfte Geschäftsführerhaftung in der Krise Als Kompensation für das nunmehr an einer bilanziellen Sichtweise orientierte Kapitalschutzmodell des GmbHG (vgl. oben) nimmt der Reformgeber die Geschäftsführer in der Krise weitreichender in die Pflicht: 64 Abs. 2 GmbHG wird um einen Satz 2 erweitert, der den Geschäftsführer zum Ersatz von Zahlungen verpflichtet, die unter Missachtung der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmannes erkennbar zur Zahlungsunfähigkeit führen mussten. Die Beweislast trifft dabei den Geschäftsführer. Die Haftungsgefahren sind für den Geschäftsführer damit in der Krise der GmbH, namentlich wenn Anhaltspunkte für die drohende Zahlungsunfähigkeit vorliegen, exorbitant. Aus Sicht der einfachen Insolvenzgläubiger ist es andererseits regelmäßig zu begrüßen, wenn die Neuregelung zu einer frühzeitigeren Stellung des Insolvenzantrags mit einer höheren Quote führen sollte. 4. Persönliche Eignung für die Geschäftsführerstellung Zu erwähnen bleibt schließlich, dass der Katalog des -6- Abs. 2 GmbHGr- der die- Organunfähigkeit von Geschäftsführern regelt, neu gefasst und insbesondere um allgemeine Vermögensdelikte erweitert wird. VII, Bewertung und Ausblick' Mit dem MoMiG in der Fassung des Regierungsentwurfs hat sich die Bundesregierung zu fundamentalen strukturellen Neuerungen durchgerungen, ohne die traditionellen Prinzipien des deutschen GmbH-Rechts vollständig aufzugeben. Das geltende Haftungssystem des Stammkapitals wird zwar beibehalten, aber zugleich doch grundlegend entschlackt. Gleiches gilt für das Eigenkapitalersatzrecht. Damit wird das geltende präventive Gläubigerschutzsystem abgeschwächt, der Gläubigerschutz in der Krise dagegen gestärkt. Die Gründung einer GmbH wird erheblich vereinfacht, mit der haftungsbeschränkten UG und dem Mustergesellschaftsvertrag werden neue flexible Gründungsvarianten angeboten. Für den Schutz des Rechtsverkehrs ist es hilfreich, dass vom Sonderfall der Verwendung eines Mustergesellschaftsvertrags abgesehen die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags, dessen Änderung und der Anteilsübertragung beibehalten und die Möglichkeit des gutgläubigen Anteilserwerbs eingeführt wird. Insgesamt handelt es sich damit um ein für alle Kreise gelungenes Reformpaket. Wie bei jeder Reform bleiben Fragen offen. So kann man darüber nachdenken, was mit der vom BGH entwickelten Rechtsfigur der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung wird. Geteilter Meinung kann man auch sein, ob der Reformgeber statt Einführung einer haftungsbeschränkten UG auf ein Mindeststammkapital nicht ganz hätte verzichten sollen. Doch all die offenen Fragen ändern nichts daran, dass der Reformgeber sein Ziel, die Rechtsform der GmbH attraktiver zu machen, durch die Verabschiedung des Regierungsentwurfs erreichen wird. ; 9/2007 DWS-Verlag, Berlin -6- Prof. Dr. jur. Michael Fischer, Kiel