Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen

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1 45 R OLF H. W EBER Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen Inhaltsverzeichnis I. Überblick II. «Direct Banking» («Electronic Banking») Begründung der Bankbeziehung Identitätsprüfung Technische Transaktionsabwicklungsregeln Vertragsabschluss Einbezug von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Formvorschriften Kundenauftrag zur Effektentransaktion («Discount Brokerage») Auftrag bzw. Weisung Sicherheit der Kommunikationswege a) Vertragliche Regelung b) im Besonderen Eintritt von «Anomalien» a) Irrtum b) Widerru f Ausführung der Effektentransaktion Tätigkeit des Effektenhändlers Tätigkeit der Börse Vollzug der Effektentransaktion Clearing Wertschriftenverwaltung Haftungsfragen bei der Abwicklung von Effektentransaktionen Informationspflichten Missbrauchsrisiken a) Legitimationsprüfung b) Vertretungsregelung Systemrisiken a) Übertragungswege b) Rechneranlagen Haftungsbeschränkungen III. Internet-Transaktionsplattformen Erscheinungsformen und Ausgestaltungen Zurverfügungstellung von Finanzinformationen Eigentliche Transaktionsplattformen... 67

2 46 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen 2. Regulatorische Rahmenbedingungen Anwendbares Recht Bewilligungspflicht Feststellung der wirtschaftlichen Berechtigung Haftungsfragen bei der Abwicklung von Effektentransaktionen Informationspflichten Missbrauchsrisiken Systemrisiken Haftungsbeschränkungen IV. Anwendung des Konsumentenrechts? Literaturverzeichnis ABEGGLEN S ANDRO, Die Aufklärungspflichten in Dienstleistungsbeziehungen, insbesondere im Bankgeschäft, Diss. Bern 1995; A RTER O LIVER /J ÖRG F LORIAN S., Informationspflichten beim Discount- Brokerage, AJP 2001, 52 ff.; BURKI DOMINO, E-Banking; Fernabsatz von Finanzdienstleistungen in der EU, SJZ 2001, 391 ff.; C EREGHETTI L EONARDO, Disclaimers und Haftungsfreizeichnungen im E-Commerce, sic! 2002, 1 ff.; D AMELIO ISAIA, Bekämpfung der Geldwäscherei im Internet-Banking: aktueller Stand der juristischen Anpassungen, AJP 2001, 1059 ff.; FLORIAN U LRICH, Rechtsfragen des Wertpapierhandels im Internet, München 2001; G IRSBERGER D ANIEL/W EBER -S TECHER U RS, E-Banking und Internationales Privatrecht, in: W IEGAND W OLFGANG (Hrsg.), E-Banking Rechtliche Grundlagen, Berner Bankrechtstag 2001, BBT Band 8, Bern 2002, 195 ff.; G ÖTTING T HOMAS, Anwendbares Aufsichtsrecht bei Finanzdienstleistungen im Internet, CR 2001, 528 ff.; H ÄRTING N IKO/S CHIRMBACHER M ARTIN, Finanzdienstleistungen im Fernabsatz, CR 2002, 809 ff.; HENCKEL VON DONNERSMARCK HEINRICH, «Elektronic Communication Networks» und «Alternative Trading Systems» Herausforderung für die Aufsichtsbehörden, in: W EBER R OLF H. (Hrsg.), Neuere Entwicklungen im Kapitalmarktrecht, Zürich 2000, 259 ff.; HENCKEL VON DONNERSMARCK HEINRICH /WEBER ROLF H., Börsen und elektronische Handelsplattformen, in: W EBER R OLF H./H ILTY R ETO M./A UF DER M AUR R OLF (Hrsg.), Geschäftsplattform Internet III, Zürich 2002, 41 ff.; H UNGER P ATRICK, Die Begründung der Geschäftsverbindung im Internet- Banking, Diss. Zürich 2000;

3 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen 47 IOSCO (International Organization of Securities Commissions), Securities Activities on the Internet II, London 2001, Part. II, K NOLMAYER G ERHARD, Electronic Banking: Nutzen und Kosten, in: W IEGAND W OLFGANG (Hrsg.), E-Banking Rechtliche Grundlagen, Berner Bankrechtstag 2001, BBT Band 8, Bern 2002, 1 ff.; K OLLER -T UMLER M ARLIS, E-Banking und Konsumentenschutz, in: W IEGAND W OLFGANG (Hrsg.), E-Banking Rechtliche Grundlagen, Berner Bankrechtstag 2001, BBT Band 8, Bern 2002, 143 ff.; K UNST D IANA, Rechtliche Risiken des Internet-Banking, MMR Beilage 9/2001, 23 ff.; K UNZ M ICHAEL, Aufsichtsrechtliche Probleme des E-Banking, in: W IEGAND W OLFGANG (Hrsg.), E-Banking Rechtliche Grundlagen, Berner Bankrechtstag 2001, BBT Band 8, Bern 2002, 23 ff. (zit. K UNZ, Probleme); Regulation of Electronic Banking in Switzerland, Zürich 2001 (zit. K UNZ, Regulation) M AI G ERALD, Wertpapierhandel im Internet, CR 2002, 200 ff.; P FÜLLER M ARKUS/W ESTERWELLE K AI, Das Internet als Kapitalmarkt, MMR 1998, 171 ff.; R OSENTHAL D AVID, Bankübliche Sorgfalt im Internetbanking, Jusletter vom 19. Juni 2000, S CHLAURI S IMON, Elektronische Signaturen, Diss. Zürich 2002; S CHMID S TEFAN J., Die Geschäftsbeziehung im schweizerischen Bankvertragsrecht, Diss. Bern 1993; S CHWAB K ARIN S., Die Übernahme von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in elektronisch abgeschlossenen Verträgen, Diss. Zürich 2001; S PINDLER G ERALD, Bankrecht und E-Commerce, Jusletter vom 26. November und 3. Dezember 2001, (zit. S PINDLER, Rz.); S PINDLER G ERALD, Elektronische Finanzmärkte und Internet-Börsen Teil I und II, WM 2002, 1325 ff., 1365 ff. (zit. S PINDLER, WM 2002); SPINDLER G ERALD, Börsenähnliche Wertpapierhandelssysteme de lege lata, in: Festschrift Jean Nicolas Druey, Zürich 2002, 923 ff. (zit. S PINDLER, FS Druey); S TAEHELIN MATTHIAS, Neue Vertriebsmodelle für Kapitalmarktinstrumente, in: W EBER R OLF H./H ILTY R ETO M./A UF DER M AUR R OLF (Hrsg.), Geschäftsplattform Internet III, Zürich 2002, 29 ff.; S TEINMANN M ARKUS, Kundenidentifikation durch Code und ihre rechtliche Bedeutung im Bankwesen, Diss. Zürich 1994; SWX Swiss Exchange, The SWX Platform and Associated Systems, Zürich 2001;

4 48 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen T HOMANN F ELIX H., Sicherheit und Haftungsbeschränkungen im Internet- Banking, recht 1998, 160 ff.; W ASTL U LRICH/S CHLITT C HRISTIAN, Internetbörse: Revolution am Kapitalmarkt oder einfach nur juristisches Neuland?, MMR 2000, 387; W EBER R OLF H., Börsenrecht, Kommentar BEHG, Zürich 2001 (zit. W EBER, Börsenrecht); E-Commerce und Recht, Zürich 2001 (zit. W EBER, E-Commerce); Berner Kommentar zum Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Art , Bern 2000 (zit. W EBER, Art. 100); Elektronisches Geld, Zürich 1999 (zit. W EBER, Geld); Basler Kommentar zum Obligationenrecht, Bd. I, hrsg. v. H ONSELL/V OGT / W IEGAND, 2. Aufl. Basel 1996, Art OR (zit. W EBER, Art. 397 und Art. 398); W IEGAND W OLFGANG, Die Geschäftsverbindung im E-Banking, in: W IEGAND W OLFGANG (Hrsg.), E-Banking Rechtliche Grundlagen, Berner Bankrechtstag 2001, BBT Band 8, Bern 2002, 93 ff. (zit. WIEGAND, Geschäftsverbindung); Haftung beim Online-/Phone-Broking, recht 2000, 84 (zit. W IEGAND, Haftung). Z OBL DIETER, Internationale Übertragung und Verwahrung von Wertpapieren, SZW 2001, 105 ff. I. Überblick Die stetig wachsende Internetnutzung ermöglicht in ohnehin schon technologiespezifischen Branchen wie den Bank- und Kapitalmärkten neuartige Geschäftsabwicklungen 1. Bei den Transaktionen mit Wertschriften bzw. börsenrechtlich bezeichnet mit Effekten 2 geht es um die Entwicklung sachgemässer Instrumente, welche dazu beitragen, dass sich die entsprechenden Geschäfte effizient, kostengünstig und unkompliziert durchführen lassen; dazu gehört u. a. eine rechtliche und ordnungspolitische Rahmenregulierung (z. B. mit Blick auf Kommunikationsparameter, Datenmanagement, Sicherheitsvorkehren), die zu einer funktionsfähigen Ausgestaltung des Geld- und Kapitalmarktes beiträgt. Die Schlagworte «Direct Banking» oder «Electronic Banking» weisen regelmässig eine wenig spezifische Umschreibung der eigentlichen elektronischen Geschäftsaktivitäten auf 3. Ganz allgemein werden unter solchen 1 Überblick bei W EBER, E-Commerce, 567 ff. 2 Zum Begriff der Effekten vgl. W EBER, Börsenrecht, Art. 2 lit. a N 1 ff. 3 Vgl. auch A RTER /J ÖRG, 52, mit Lit. verw. in Fn. 1.

5 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen 49 und ähnlichen Begriffen die Kommunikationsmittel zwischen den Finanzinstituten und den Kunden verstanden, welche dazu beitragen, verschiedene Leistungen (z. B. Beschaffung von Informationen, Ausführung von Effektentransaktionen) elektronisch zu erbringen 4. Die Vorteile der elektronischen Abwicklung von Effektengeschäften liegen in den damit verbundenen Kostenvorteilen und der zeitlichen Flexibilität bzw. der leichteren Kundenzugänglichkeit (24-h Service) 5 ; eine solche Vorgehensweise durch Finanzinstitute vermag auch die Distributionsstrukturen zu vereinfachen, was den filialarmen Banken einen komparativen Vorteil gibt und eine bessere Übersichtlichkeit des Marktes herbeiführt 6. Die Zukunft liegt insbesondere in den Portalen, welche den Zugang zu den verschiedenen Finanzdienstleistungen verbinden und kombinierbare Angebote präsentieren 7. Der Kauf und Verkauf von Effekten über das Internet wird in der Lehre oft als «Direct Brokerage» bezeichnet 8. Die Wortverwendung «über das Internet» lässt indessen meist offen, inwieweit das Internet tatsächlich zum Einsatz kommt; ungeachtet der konkreten Abwicklungsart handelt es sich aber jedenfalls um Geschäfte des sog. sekundären Kapitalmarktes 9. Zwei Formen lassen sich dabei grundsätzlich unterscheiden: Entweder bedient sich der Kunde des Internets, um «seiner» Bank einen Auftrag zum Kauf oder Verkauf von Effekten zu erteilen, mit der Folge, dass die Bank entweder direkt oder indirekt über einen Effektenhändler den Auftrag der Börse kommuniziert, die ihn hernach abwickelt und die Folgevorgänge (Clearing, Wertschriftenverwaltung) einleitet, oder der Kunde platziert seinen Auftrag direkt bei einer elektronischen Transaktionsplattform bzw. einem virtuellen Broker auf dem Internet unter Ausschluss der traditionellen Finanzmarktintermediäre. Grafisch lassen sich diese beiden Vorgehensweisen wie folgt darstellen: Kunde Vertreter Effektenhändler Internet- Transaktionsplattform SIC Börse Bank Kunde SEGA Die vorgenannten beiden Transaktionsarten verursachen nicht deckungsgleiche rechtliche Probleme: Beschränkt sich der Einsatz des Internets auf reine Kommunikationsvorgänge (wie z. B. die Übermittlung eines Transaktionsauftrages), geht es rechtlich darum, einen sachgemässen Regelungs- 4 Vgl. dazu den einführenden Beitrag von R OMEO L ACHER in diesem Band. 5 Das Stichwort lautet: Effektenkauf mit Handy; vgl. auch K NOLMAYER, 13 f. 6 B URKI, S TAEHELIN, Vgl. auch A RTER /J ÖRG, Dazu, W EBER, E-Commerce, 612; P FÜLLER /W ESTERWELLE, 173.

6 50 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen rahmen für die sichere Abwicklung des Geschäftes bereitzustellen. Erfolgt das Effektengeschäft hingegen über eine Transaktionsplattform auf dem Internet, ergeben sich einzelne Fragestellungen, die dem traditionellen Effektenhandelsgeschäft nicht eigen sind 10. Gerade im Bereich der Effektengeschäfte treten wegen des Einsatzes des Internets indessen nicht unüberwindbare rechtliche Probleme ein. Wie in der Geschichte von Jim Knopf und Lukas dem Lokomotivführer, denen der Riese Tur Tur mit geringerer Entfernung als immer kleiner erscheint 11, werden die Probleme beschränkter, je näher man sie betrachtet. Die rechtlich schwierigen Fragen des «Electronic Banking» sind m. E. in anderen Bereichen zu lokalisieren 12, etwa (1) bei der Online-Kontoeröffnung über das Internet 13 oder (2) bei der Festlegung des anwendbaren Rechts im grenzüberschreitenden Bankdienstleistungsverkehr über das Internet mit dem Auswirkungsprinzip, der charakteristischen Vertragsleistung und der Konsumentenprivilegierung als Anknüpfungspunkten 14. Die elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen setzt unzweifelhaft eine sachgemässe Ausgestaltung der EDV-Umgebung voraus. Sowohl der Kunde als auch das Finanzinstitut müssen über eine Infrastruktur verfügen, die den Sicherheitsbedürfnissen des Effektenhandelsgeschäfts gerecht wird 15. Auf der Seite des Finanzinstituts geht es zudem um die Schaffung einer einwandfreien EDV-Organisation und die Einrichtung eines adäquaten Risikomanagements («E-Governance») 16. II. «Direct Banking» («Electronic Banking») Traditionelle Finanzinstitute sind berechtigt, den elektronischen Effektenhandel abzuwickeln, ohne dafür einer besonderen Bewilligung durch die Eidg. Bankenkommission zu bedürfen; das «Direct Banking» ist vielmehr (nur) ein zusätzlicher Geschäftszweig im Finanzmarktbereich Aus diesem Grunde werden die beiden Transaktionsvorgehensweisen nachfolgend gesondert, wenn zwar systematisch in ähnlicher Weise, angesprochen (hinten Teil II. und III.). 11 Vgl. ENDE MICHAEL, Jim Knopf und Lukas der Lokomotivführer, Stuttgart/Wien 1960, 132 f. 12 Vgl. auch K UNZ, Probleme, Kurz zu diesem Aspekt hinten II. 1.1 und III Die Frage des anwendbaren Rechts spielt z. B. eine Rolle mit Bezug auf die Bewilligungspflicht für Marktbeteiligte und auf die Qualifikation eingegangener Vertragsbeziehungen (dazu hinten III. 2.1 und IV.). 15 Vgl. auch K UNZ, Probleme, Dazu hinten II. 5.3 und III Vgl. W EBER, E-Commerce, 609 f.

7 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen Begründung der Bankbeziehung 1.1 Identitätsprüfung Die Begründung einer Bankbeziehung setzt nicht nur voraus, dass sich die Vertragspartner über die wesentlichen Vertragsbestandteile einigen, sondern der Gesetzgeber hat angesichts der Sensitivität von Finanzmarktgeschäften zusätzliche Rahmenregulierungen eingeführt, welche jedem bewilligungspflichtigen Finanzinstitut gewisse Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Geschäftsabwicklung auferlegen. Im Vordergrund steht die genaue Identifikation des Kunden, die über die allgemeine Bestimmbarkeit eines Vertragspartners hinausgeht. Wesentlich sind insbesondere folgende Rechtsgrundlagen 18 : Vielzahl von Normen, die im Zusammenhang mit der Geldwäscherei bzw. der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäft stehen (z. B. Art. 305 bis und Art. 305 ter StGB,Geldwäschereigesetz, EBK-Rundschreiben 98/1); Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB). Die Pflichten im Rahmen der Identitätsprüfung des Vertragspartners gelten uneingeschränkt für die Begründung jeder Bankbeziehung, d. h. auch einer solchen, die als Basis zur Abwicklung von elektronischen Effektengeschäften dient 19. Keine Rolle spielt dabei, ob die Geschäftsaufnahme zivilrechtlich als allgemeiner Bankvertrag oder als konkreter, auf eine Geschäftsart bezogener Vertrag (z. B. Kontoeröffnungsvertrag) betrachtet wird 20. Die Einzelheiten der Identifizierung von natürlichen Personen (z. B. persönliche Vorsprache, besondere Vorkehren für den Korrespondenzweg) ergeben sich aus Art. 2 und Ziff der VSB Eine Delegation der Identitätsprüfung an Dritte ist lediglich unter engen Bedingungen möglich (Ziff. 18 der VSB 98) 22. Eine Konkretisierung der allgemein umschriebenen Pflichten hat die Praxis der EBK vorgenommen 23. Mit Bezug auf die Abwicklung von Effektentransaktionen ergeben sich indessen keine Besonderheiten. 1.2 Technische Transaktionsabwicklungsregeln Dem Aspekt der Sicherheit in der Transaktionsabwicklung kommt beim «Electronic Banking» eine sehr grosse Bedeutung zu. Die Finanzinstitute bemühen sich deshalb schon seit Jahren, sichere Infrastrukturen zu schaffen, um 18 Eingehender dazu K UNZ, Probleme, 28 ff.; K UNZ, Regulation, 49 ff.; D A MELIO, 1062 ff.; S TAEHELIN, 33 f. 19 K UNZ, Probleme, 47 f. 20 Dazu S CHMID, 68 ff., 83 ff. m. Verw.; vgl. auch W IEGAND, Geschäftsverbindung, 101 ff. 21 K UNZ, Probleme, 33 ff. m. Verw.; H UNGER, 159 ff. 22 Eine Kontoeröffnung durch einfachen Mail-Austausch ist hingegen nicht möglich (H UNGER, 214; S TAEHELIN, 34). 23 Dazu K UNZ, Probleme, 39 ff. m. Verw.

8 52 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen das Vertrauen der Kunden in die Verlässlichkeit der Systeme herbeizuführen. Für die Notwendigkeit hoher Sicherheitsstandards sprechen auch das Bankgeheimnis (Art. 47 BaG) und die Datenschutzregeln (Art. 4 7 DSG) 24. Im Vordergrund gestanden hat in der bisherigen Diskussion der Zahlungsverkehr 25. Die sichere Übermittlung und Verarbeitung von Transaktionsdaten ist bei Effektengeschäften in gleichem Masse nicht zuletzt vertragsrechtlich betrachtet bedeutungsvoll; der Schutz vor Veränderungen an Daten vermag dem Finanzinstitut die Gewähr zu bieten, dass ein Kundenauftrag wirklich vom Kunden stammt und den gewünschten Inhalt aufweist. In Frage stehen somit die Identität (Vertragspartner) und Authentizität (Fälschungssicherheit) der Informationen 26. Würde eine Drittperson anstelle des Kunden einen Auftrag erteilen, hätte das Finanzinstitut grundsätzlich und ohne Zurechnungsfiktion bzw. Schadenabwälzungsnorm keinen Anspruch, auf den Kunden zurückzugreifen 27. Massnahmen zur Sicherung von Identität und Authentizität übermittelter Informationen liegen somit im direkten Interesse der ihre Dienstleistungen anbietenden Finanzinstitute und Effektenhändler 28. Zwischenzeitlich gibt es eine Vielzahl von Verfahren, welche die sichere technische Abwicklung von Effektentransaktionen gewährleisten sollen: Digitale Signaturverfahren erreichen theoretisch einen hohen Sicherheitsgrad, doch fehlen in der Schweiz noch die gesetzlichen Grundlagen und ist deren praktische Verbreitung derzeit sehr beschränkt 29. Codegeschützte Systeme (d. h. Kundenidentifikation durch PIN oder Passwort mit Streichliste) lassen sich heute bereits einsetzen, doch erweisen sie sich als sicherheitsanfällig, weil PIN und Passwort oft relativ leicht eruierbar sind oder geknackt werden können 30, d. h., Code-Verfahren basieren auf Techniken, die meistens ein eher beschränktes Sicherheitsniveau aufweisen Zu Sicherheitsfragen vgl. S CHLAURI, Rz. 18 ff.; T HOMANN, 161 f.; letztlich geht es materiell um die Frage, wer für die Risiken einzustehen hat, die sich aus Problemen bei der elektronischen Abwicklung von Effektentransaktionen ergeben (vgl. hinten II. 5. und III. 3.). 25 Zu diesem vorliegend nicht zu vertiefenden Problembereich vgl. W EBER, Geld, 59ff.; W EBER, E-Commerce, 571; W ERNER S TEFAN, Rechtsprobleme bei Zahlungen über das Netz, K&R 2001, 433 ff.; H OFFMANN J OCHEN, Preiskontrolle oder Wettbewerb? Zur Verordnung über grenzüberschreitende Zahlungen in Euro, EuZW 2002, 69 ff. 26 Vgl. W EBER, E-Commerce, 296 f. 27 Grundlegend zur Problematik W EBER R OLF H., Haftung für Schäden bei Ausführung gefälschter Zahlungsaufträge, SJZ 1985, 85 ff. 28 Damit das Finanzinstitut sich auf den Rechtsschein einer gültigen Willenserklärung zu berufen vermag, muss der Nachweis gelingen, dass die von ihm benützten Systeme und Kommunikationswege weitestgehend gegen Eingriffe Dritter gesichert sind (vgl. S CHLAURI, Rz. 39 ff.; S PINDLER, Rz. 32 ff., 38). 29 Botschaft zu einem Entwurf für ein Bundesgesetz über elektronische Signaturen, BBl 2001, 5679 ff.; S CHLAURI, Rz. 514 ff.; eingehend zur digitalen Signatur auch der Beitrag von G ERARD S PINDLER in diesem Band. 30 Dazu S TEINMANN, 25 ff.; die Erfahrung zeigt, dass gerade im Discount Brokerage meistens nur Passwörter zur Anwendung gelangen (vgl. auch S CHLAURI, Rz. 67 f.; S PINDLER, Rz. 81). 31 Zu den Sicherheitsaspekten vgl. S TEINMANN, 31 ff.

9 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen 53 Abgesehen von der regelmässig in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Finanzinstitute vorgesehenen grundsätzlichen Regelung der Art des zu verwendenden Sicherheitsstandards erscheint es als sinnvoll, auch besondere Pflichten der Vertragspartner einvernehmlich vorzusehen; im Vordergrund stehen folgende Aspekte: Die Verankerung von Melde- und Prüfungspflichten kann dazu beitragen, dass etwaige Sicherheitsprobleme relativ schnell bekannt und dem Vertragspartner mitgeteilt werden 32. Bei Auftreten von Sicherheitsproblemen lässt sich vorsehen, dass Sperren vorzunehmen sind; dabei ist klarzustellen, welche Konsequenzen für die Abwicklung noch nicht getätigter Transaktionen eintreten Vertragsabschluss Zwischenzeitlich hat sich die Erkenntnis durchgesetzt, dass ein Mausklick bereits eine rechtlich relevante Willenserklärung darzustellen vermag 34. Das Recht behilft sich mit einem hypothetischen Zurechnungskonzept, das im Einzelfall angesichts der oft getätigten Mausklicke indessen durchaus einen angemessenen Auslegungsspielraum offen hält 35. Eine elektronische Willenserklärung ist eine von einem Menschen mittels Computer und Datenleitung abgegebene Erklärung, die sich dem Absender direkt zurechnen lässt; sog. intelligente Agenten, die lernfähig sind und im Dialog mit Kunden einzelne Effektentransaktionen durchführen können, erweisen sich dogmatisch betrachtet als gespeicherte Erklärungen 36. In der Lehre und entsprechend im Vorentwurf für ein E-Commerce- Gesetz (Januar 2001, Art. 7 Abs. 2/3 OR) hat sich der Grundsatz durchgesetzt, dass eine elektronische Präsentation auf einem Bildschirm in der Regel (lediglich) eine Einladung zur Offertstellung beinhaltet, nicht bereits ein rechtlich verbindliches Angebot, das durch ein Anklicken des Bildsymbols «ok» angenommen werden könnte 37. Ausnahmen gelten für elektronische Produkte, die sich mit dem Bezug auch gleich konsumieren lassen (z. B. Informationen, Software) 38. Bei elektronischen Erklärungen gilt die Mitteilung mit der Speicherung auf einem Rechner des Empfängers als eingetroffen; auch die Speicherung auf einem fremden Rechner ist zur Machtsphäre des Empfängers zu zählen, sofern die Nutzung eines elektronischen Postfachs für Dritte durch technische oder organisatorische Massnahmen (z. B. durch Passwortschutz) nicht, 32 S PINDLER, Rz Vgl. dazu W IEGAND, Geschäftsverbindung, 134 f.; S PINDLER, Rz. 104 ff. 34 Eingehend dazu W EBER, E-Commerce, 310 ff.; W IEGAND, Geschäftsverbindung, 111 ff. 35 W EBER, E-Commerce, S PINDLER, Rz. 15 m. Verw.; vgl. auch W EBER, E-Commerce, 312 f. 37 W EBER, E-Commerce, 314 f.; W IEGAND, Geschäftsverbindung, 102 f. 38 W EBER, E-Commerce, 315.

10 54 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen für seinen Inhaber dagegen jederzeit, möglich ist 39. Die Übermittlung eines Antrags mit elektronischen Kommunikationsmitteln ist grundsätzlich als Erklärung unter Abwesenden zu verstehen, weil auf die Erklärung nicht unmittelbar (von Person zu Person) reagiert wird 40. Die Annahme eines Angebotes, in der Regel wie erwähnt durch den «Anbieter» des Produktes bzw. der Dienstleistung, hat innert einer den Umständen angemessenen Frist zu erfolgen (Art. 5 OR) 41. Die vorerwähnten allgemeinen Überlegungen gelten auch für die Abwicklung von Effektentransaktionen; Abweichungen von diesen Grundsätzen sind nur ausnahmsweise möglich, wenn z. B. die Umstände eine sehr kurzfristige Transaktionsausführung erforderlich machen. 1.4 Einbezug von Allgemeinen Geschäftsbedingungen Als spezifisches AGB-Recht kennt die Schweiz 42 lediglich die Bestimmung von Art. 8 UWG, die besagt, dass der Anbieter den Konsumenten durch die zum Vertragsbestandteil gemachten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) nicht irreführen darf. Weil sich eine solche Irreführung in der Praxis regelmässig nicht nachweisen lässt, findet die Norm kaum je Anwendung 43. Der Schutz der schwächeren Vertragspartei, d. h. des Dienstleistungskunden, der ohne die Unterzeichnung der AGB keine Geschäfte tätigen kann und der auch keine echte Auswahl hat, weil die AGB der Finanzinstitute einander sehr ähnlich sind, beschränkt sich deshalb auf einzelne, von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entwickelte Kontrollkriterien 44 : Im Vordergrund stehen die Ungewöhnlichkeits- und die Unklarheitenregel, die aber nur dann ein (beschränktes) Schutzpotenzial aufweisen, wenn eine AGB-Anordnung den vernünftigen Erwartungen überhaupt nicht entspricht; der Kunde braucht sich also einen AGB-Inhalt nicht entgegenhalten zu lassen, wenn eine Bestimmung sich als missverständlich oder aussergewöhnlich erweisen sollte 45. Die Lehre zur Rechtsgültigkeit von Online-AGB fordert indessen nicht nur die Anwendung mindestens der vorgenannten Kriterien, sondern geht auch davon aus, dass der Kunde vor Vertragsabschluss auf dem Bildschirm deutlich auf deren Existenz hinzuweisen ist; der Kunde muss zudem tech- 39 W EBER, E-Commerce, 316. Weil indessen die Kenntnisnahmemöglichkeit erforderlich ist, muss die Zustellung in einem üblichen Format, nicht in einem auf dem Markt nicht gängigen Format, erfolgen (S PINDLER, Rz. 129). 40 W EBER, E-Commerce, 316 f.; W IEGAND, Geschäftsverbindung, 114 ff. 41 W EBER, E-Commerce Zur Rechtslage in der Europäischen Gemeinschaft (AGB-Richtlinie von 1993) vgl. S CHWAB, m. Verw. 43 S CHWAB, 27 f. 44 Anknüpfungspunkte sind die sog. Geltungskontrolle und die sog. Auslegungskontrolle, die faktisch in der Ungewöhnlichkeitsregel und in der Unklarheitsregel zum Ausdruck kommen (vgl. auch T HOMANN, 163). 45 Eingehender dazu S CHWAB, 19 ff.

11 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen 55 nisch in der Lage sein, die Online-AGB problemlos herunterzuladen und auf den eigenen Anlagen zu kopieren 46. Relevante Kriterien für die Übernahme von Online-AGB sind die gute Lesbarkeit (d. h. kein Kleindruck und kein Platzieren der AGB an schlecht sichtbarer Stelle), die Übersichtlichkeit der Darstellung (z. B. Hervorhebung wichtiger Bestimmungen), die eine optische Aufmerksamkeit hervorrufende Darstellung auf dem Bildschirm und der quantitativ vertretbare Umfang, der nicht von vornherein vor einer Durchsicht der AGB abschreckt 47. Diese von der Lehre erarbeiteten Kriterien, die auch im Effektenhandelsbereich gelten, sind in der Rechtsprechung aber noch nicht getestet, d. h. Gerichtsurteile stehen derzeit weiterhin aus. 1.5 Formvorschriften Im schweizerischen Recht bedürfen Verträge zu ihrem Zustandekommen nur ausnahmsweise der Schriftform, es gilt der Grundsatz der Formfreiheit (Art. 11 OR). Die Parteien können sich die Schriftform jedoch vertraglich vorbehalten (Art. 16 OR); zudem ordnet das Gesetz in letzter Zeit vermehrt aus Sozialschutzgründen die Schriftform als Gültigkeitsvoraussetzung an 48. Für Bankgeschäfte ist die Schriftform insbesondere zu beachten bei der Bürgschaft (Art. 493 Abs. 1 OR), beim Abzahlungsvertrag (Art. 226a Abs. 2 OR) und beim Konsumkreditvertrag (Art. 9 Abs. 1 KKG). Verlangt das Gesetz die Einhaltung der Schriftform, muss der Vertrag die Unterschrift aller sich verpflichtenden Personen tragen 49. Materiell bedeutet dies im Falle einer elektronischen Transaktionsabwicklung, dass ein gesetzlich anerkannter Ersatz für die handschriftliche Unterschrift zu finden ist; ein solcher Ersatz kann in der digitalen Signatur liegen. Für den Abschluss von Effektentransaktionen gelten hingegen keine besonderen Schriftformvoraussetzungen. Die Finanzinstitute sehen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch regelmässig keine gewillkürte Schriftform (Art. 16 OR) vor. Schuldrechtlich betrachtet spielt somit die Formproblematik im Effektenhandel kaum eine Rolle. Einzig mit Bezug auf die Übertragung emittierter Effekten könnte sich die Frage einer schriftlich vorzunehmenden Abtretung stellen; die Finanzinstitute begnügten sich in der Praxis bisher jedoch mit vorgängigen Blankozessionen Eingehender S CHWAB, 65 ff., und K OLLER -T UMLER, 164 ff., je m. weit. Verw. 47 Vgl. auch W EBER, E-Commerce, 327 f. 48 W EBER, E-Commerce, 320 f. 49 W EBER, E-Commerce, 322 f. 50 Vgl. zur Problematik hinten II. 4.2.

12 56 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen 2. Kundenauftrag zur Effektentransaktion («Discount Brokerage») Die Lehre umschreibt das «Discount Brokerage» als Erbringung von Effektendienstleistungen über den Zugangsweg «Internet», ohne dass eine Beratung stattfindet; mit dieser Umschreibung wird klar, dass nicht ein Produkt in Frage steht, sondern ein Vertriebskanal, der eine effiziente Transaktionsabwicklung anstrebt 51. Dieser neue «Kommunikationsweg» ändert indessen nichts an der (uneingeschränkten) Anwendbarkeit der traditionellen vertragsrechtlichen Bestimmungen, im Effektenhandelsgeschäft insbesondere der Normen zur Kommission und zum Auftrag 52, sowie des grenzüberschreitenden europarechtlichen Liberalisierungsregimes Auftrag bzw. Weisung Dogmatisch lässt sich die Frage diskutieren, ob der Auftrag eines Kunden zum Kauf oder Verkauf von Effekten eine Weisung im Rahmen eines bestehenden allgemeinen Bankvertrages darstellt oder ob jeder entsprechende Auftrag eine neue rechtsgeschäftliche Beziehung begründet 54. Aus der Sicht der elektronischen Transaktionsabwicklungen sind indessen insoweit keine wesentlichen Unterschiede zu vermerken. Die Tatsache, dass ein Finanzinstitut dem Kunden die Möglichkeit einräumt, auf elektronische Weise seine Effektentransaktionen durchzuführen, stellt rechtlich betrachtet jedenfalls noch keine verbindliche Offerte dar; erst die gewünschte Konkretisierung des Geschäfts durch den Kunden enthält die essentialia negotii, die für einen Vertragsabschluss notwendig sind 55. Eine kleine Differenz zwischen den beiden vorgenannten Betrachtungsweisen könnte sich nur bei der Frage ergeben, ob das Finanzinstitut den Kundenauftrag auszuführen hat oder ob es ihm freisteht, eine als Offerte zu erachtende Erklärung des Kunden nicht anzunehmen. Diese theoretische Möglichkeit wäre gegeben, wenn jedes Effektenhandelsgeschäft einen neuen Vertragsabschluss darstellen würde. In der Konsequenz ist aber kaum eine Differenz auszumachen 56 ; selbst wenn nicht von einem allgemeinen Bankvertrag ausgegangen wird, schafft das Finanzinstitut mit der Kontobeziehung ein Vertrauensverhältnis, das eine Grundlage abgibt, um schadenersatzpflichtig zu werden, wenn das Finanzinstitut die Ausführung eines Kunden- 51 Dazu S TAEHELIN, 36; A RTER /J ÖRG, Vgl. A RTER /J ÖRG, Vgl. Europäische Gemeinschaft, Finanzdienstleistungen, Fünfter Fortschriftsbericht, KOM(2001) 712 endg. vom 30. November 2001, 2 f., 5 f.; vgl. auch den Übersichtsbericht in AJP 2001, 1427 f. 54 Dazu S CHMID, 103 ff.; zum deutschen Recht vgl. S PINDLER, Rz. 10 f., 33; F LORIAN, 8, 43 ff., 70 f., 119 f. 55 Die einzelnen Transaktionen sind selbständige Geschäfte (S CHMID, 104 m. Verw.). 56 Vgl. auch S PINDLER, Rz. 11.

13 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen 57 auftrags ohne stichhaltigen Grund verweigert 57. Umgekehrt müsste selbst bei Annahme einer Weisung im Rahmen eines bestehenden Auftrages davon ausgegangen werden, dass seitens des Finanzinstituts eine Abmahnungspflicht besteht, wenn der Kundenauftrag als nicht sachgerecht erscheint Sicherheit der Kommunikationswege a) Vertragliche Regelung Die sachgemässe Abwicklung von Effektentransaktionen setzt voraus, dass Kunde und Finanzinstitut die im Rahmen der Begründung der Vertragsbeziehung vereinbarten technischen Hilfsmittel einsetzen; derjenige Vertragspartner, der sich nicht an die entsprechenden Grundvoraussetzungen hält, läuft das Risiko, bei Eintritt eines Fehltatbestandes schadenersatzpflichtig zu werden 59. Denkbar und praktisch verbreitet ist weiter, dass seitens der Finanzinstitute, meist im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen, für Effektentransaktionen die Einhaltung besonderer technischer Massnahmen verlangt wird. Eine solche Vorgehensweise ist nicht unüblich: Schon im traditionellen Bankgeschäft gilt der Grundsatz, dass z. B. bei risikobehafteten Transaktionen besondere Informations- und Sorgfaltspflichten bestehen 60 ; soll die Transaktionsabwicklung elektronisch erfolgen, ist sicherzustellen, dass die sachgemässe Abwicklungssorgfalt Beachtung findet, was es nahe legt, durch vertragliche Vorkehren eine geeignete technische Rahmenordnung zu schaffen 61. Weckt eine eintreffende Nachricht gemäss Treu und Glauben keinen Argwohn, darf davon ausgegangen werden, sie stamme vom Vertragspartner 62.Entscheidend ist dabei die Frage, ob das Finanzinstitut angesichts der gesamten Umstände auf die Integrität und Authentizität der Kommunikation vertrauen durfte, d. h., inwieweit ein Anscheinsbeweis eingreift 63. Kommt es trotz beiderseitiger Einhaltung der vertraglichen Technikregeln zu einem Fehltatbestand, ist zu beurteilen, wer die entsprechenden Systemrisiken trägt Vgl. auch S CHMID, 96ff. 58 W EBER, Art. 397 N Vgl. dazu vorne II Vgl. BGE 115 II 64 f. 61 Eine Pflicht zu Lasten der Finanzinstitute, grundsätzlich den Einsatz digitaler Signaturen zu verlangen, lässt sich m. E. im heutigen technischen Umfeld hingegen nicht annehmen (stärker dazu tendierend hingegen S PINDLER, Rz. 71 f.). 62 Letztlich steht die Frage des Beweiswertes einer eintreffenden Nachricht zur Diskussion; selbst wenn dogmatisch gewisse Zweifel an der Rechtfertigung der Annahme eines Anscheinsbeweises als möglich erscheinen (so insbesondere S PINDLER, Rz. 25 ff.), ist unter allgemeinen Risikozuteilungsaspekten davon auszugehen, dass das Vertrauen auf «vernünftige» Nachrichten zu schützen ist. 63 Zum in der Schweiz noch kaum diskutierten Anscheinsbeweis vgl. nun eingehend S CHLAURI, Rz. 587 ff. und den Beitrag von W OLFGANG W IEGAND in diesem Band. 64 Vgl. dazu hinten II und III. 3.3.

14 58 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen b) im Besonderen Die Übermittlung von Willenserklärungen im -Verkehr verursacht besondere Risiken. Zwar stellen Erklärungen in einer materiellrechtlich betrachtet zweifellos Willenserklärungen dar 65, doch ergeben sich Fragen mit Bezug auf den Zugang, die Wissenszurechnung und den Beweiswert solcher «Nachrichten». Insbesondere im Falle der Verwendung einer unverschlüsselten vermag das Problem einzutreten, dass Urheberschaft und Inhalt nicht unbestritten sind 66. Teilweise wird in der Lehre dafür gehalten, ein Finanzinstitut dürfe sich nicht auf eine unverschlüsselte verlassen, weil deren Sicherheitsstandard zu niedrig sei und weder Identität noch Authentizität des Absenders klar erkennen lasse; Probleme könnten sich auch ergeben mit Bezug auf die Wahrung des Bankgeheimnisses 67. Im Lichte der praktischen Gegebenheiten geht eine solche Auffassung m. E. sehr weit; viele Kunden sind nicht in der Lage oder zumindest nicht willens, ihre Nachrichten zu verschlüsseln. Soll diesen Kunden die Möglichkeit der elektronischen Abwicklung von Effektentransaktionen nicht von vornherein genommen bzw. dem Finanzinstitut eine vollumfängliche Haftung für Fehltatbestände aufgebürdet werden, erweisen sich differenziertere Lösungen als notwendig. Vertraglich vereinbarte Informations- und Abwehrklauseln sind vorerst risikosphärenbezogen auszulegen. Einerseits steht zur Beurteilung, ob das Finanzinstitut in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen den Kunden über die Risiken der unverschlüsselten Kommunikation unterrichtet hat; andererseits ist zu prüfen, inwieweit gewisse Vorgaben für die Kommunikationswege vorliegen 68. Will sich der Kunde bewusst nicht an solche Vorgaben halten, ist es ihm zumutbar, einen Teil des damit verbundenen Risikos zu übernehmen. Unter diesen Umständen lässt sich davon ausgehen, das Finanzinstitut dürfe auf den Anschein einer richtig übermittelten Kommunikation vertrauen, d. h. es tritt eine Beweislastumkehr ein, die dem Kunden die «Last» auferlegt, den Nachweis zu erbringen, dass die Bank bei Erhalt der Nachricht hätte misstrauisch werden müssen. 2.3 Eintritt von «Anomalien» a) Irrtum Verursacht der Kunde bei der Abgabe einer elektronischen Willenserklärung einen (offensichtlichen) Fehler, kann er sich grundsätzlich auf Erklärungsirrtum berufen (Art. 24 Ziff. 1 3 OR); der Nachweis des eingetretenen 65 Vgl. auch S PINDLER, Rz Vgl. S CHLAURI, Rz. 129 ff. 67 In diese Richtung geht wohl S PINDLER, Rz. 117 f. 68 Vgl. dazu vorne II. 1.2.

15 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen 59 Fehlers dürfte im Einzelfall aber höchst schwierig sein 69. Entsteht ein Fehler auf dem Übermittlungswege zwischen dem Kunden und dem Finanzinstitut, lässt sich gegebenenfalls zurückgreifen auf die Sondernorm von Art. 27 OR (unrichtige Übermittlung), welche die Irrtumsregeln für anwendbar erklärt; «Botenfunktion» haben indessen nur Diensteanbieter, welche die Übertragungsleistungen erbringen, nicht jedoch die eigenen EDV-Anlagen 70. Führt ein Computer eine Willenserklärung automatisch aus, muss sich der (vermeintlich) Erklärende die fehlerhafte computergenerierte Erklärung zurechnen lassen 71. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz erscheint lediglich dann als sachgerecht, wenn die automatische Computererklärung unter den konkreten Umständen nach Treu und Glauben als nicht plausibel erscheint, d. h. für das Finanzinstitut muss erkennbar sein, dass die Erklärung des Kunden keinesfalls seinen Handlungswillen wiedergibt. b) Widerruf Bei elektronischen Mitteilungen ist ein Widerruf einer Willenserklärung meist schon theoretisch ausgeschlossen, weil der Widerruf angesichts der technischen Übertragungsgeschwindigkeiten regelmässig zu spät eintrifft (Art. 9 OR) 72. Im Electronic Banking ist somit ein Widerruf praktisch kaum denkbar 73. Regelmässig schliessen die Allgemeinen Geschäftsbedingungen auch einen Widerruf aus. Einschränkend ist immerhin festzuhalten, dass ein Finanzinstitut mindestens dann eine Rückfragepflicht beim Kunden auszuüben hat, wenn der Widerruf zwar nach der Abgabe der ersten Willenserklärung, aber vor der Transaktionsausführung eintrifft Ausführung der Effektentransaktion 3.1 Tätigkeit des Effektenhändlers Effektengeschäfte an einer gesetzlich eingerichteten Börse können nur Effektenhändler abwickeln, die Mitglied dieser Börse sind 75. Die meisten Finanzinstitute in der Schweiz sind gleichzeitig Effektenhändler; die Kommu- 69 W EBER, E-Commerce, 318 f.; W IEGAND, Geschäftsverbindung, 127; K UNST, 23 f.; vgl. auch S PINDLER, Rz. 146 ff. 70 W EBER, E-Commerce, W EBER, E-Commerce, 319 f. 72 W EBER, E-Commerce, 318; vgl. dazu auch W IEGAND, Geschäftsverbindung, 121 f.; H UNGER, 70 ff. 73 Vgl. auch S PINDLER, Rz. 144 f. 74 In diesem Sinne nun auch das neue deutsche Überweisungsrecht in 676a Abs. 3 und 4 BGB (vgl. auch K UNST, 24). 75 W EBER, Börsenrecht, Art. 2 lit. d N 1 ff. und Art. 10 N 3 ff.; für Deutschland vgl. F LORIAN, 259 ff., 266 f., 280.

16 60 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen nikation erfolgt somit direkt zwischen dem Finanzinstitut und der Börse. Hat ein Finanzinstitut ausnahmsweise keinen direkten Börsenzugang, erweist sich der Umweg über einen Effektenhändler als notwendig 76. In der Praxis gelangen dabei eingerichtete Netzwerkstrukturen (mit oder ohne Internetbezug) zum Einsatz 77. Für etwaige Fehlerquellen, die auf solchen Übermittlungswegen eintreten, hat grundsätzlich das Finanzinstitut bzw. der Effektenhändler, nicht jedoch der Kunde einzustehen. 3.2 Tätigkeit der Börse Die SWX Swiss Exchange verfügt über ein voll elektronisches Effektenhandelssystem, das die eingehenden Kauf- und Verkaufsverträge abwickelt. Auf der Plattform findet das «Matching» der im Orderbuch eingetragenen Verkaufs- und Kaufaufträge statt 78. Zum Einsatz gelangen dabei eingerichtete Netzwerkstrukturen. Sicherheit und Funktionsfähigkeit dieser Netzwerkstrukturen liegen im (alleinigen) Verantwortungsbereich der SWX Swiss Exchange. 4. Vollzug der Effektentransaktion 4.1 Clearing Das Effektenhandelssystem der SWX Swiss Exchange übermittelt nach Abschluss der Transaktion, d. h. nach dem «Matching», die Transaktionsdaten elektronisch an das Swiss Interbank Clearing (SIC) System der Schweizerischen Nationalbank oder an das EuroSic System, das von der Swiss Euro Clearing Bank in Frankfurt betrieben wird, damit die Zahlungsvorgänge zur Abwicklung gelangen 79. Das zuständige Clearing System leitet die entsprechenden Informationen weiter an das Finanzinstitut des Kunden; wiederum handelt es sich um eingerichtete Netzwerkstrukturen, die ausserhalb der Risikosphäre des Kunden sich befinden. 4.2 Wertschriftenverwaltung Das Effektenhandelssystem der SWX Swiss Exchange leitet zudem die Transaktionsdaten elektronisch an das SECOM System der SIS SegaInter- Settle zwecks Verbuchung des Effektenhandelsgeschäfts und Zuordnung der 76 W EBER, Börsenrecht, Art. 7 N 6 ff. 77 SWX Swiss Exchange, SWX Swiss Exchange, SWX Swiss Exchange, 47.

17 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen 61 Effekten an den neuen Eigentümer 80. Auch insoweit erfolgt die Informationsübermittlung durch eingerichtete Netzwerkstrukturen ausserhalb des Verantwortungsbereichs des Kunden. Ein besonderes, wenn zwar praktisch noch kaum relevant gewordenes Problem stellt hingegen die Übertragung der Effekten dar, weil das schweizerische Recht für die Abtretung die Schriftlichkeit verlangt (Art. 165 OR). Dieses Problem ist zwar nicht internetspezifisch; bereits in der Vergangenheit haben sich die Finanzinstitute nämlich damit begnügt, vom Kunden in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Blankozession bzw. Blankovollmacht zu verlangen 81. Die Schriftlichkeit ist damit indessen nur «knapp» begründet; überdies steht nicht fest, ob auch ausländische Banken dieselben Vorabzessionen verlangen. Eine «Entschärfung» des Problems für elektronische Transaktionen könnte eintreten, wenn mit Bezug auf Art. 165 OR ein graduell tieferes Schutzniveau angenommen würde als bei Konsumentenverträgen 82 und damit der auch durch eine elektronische Unterschrift erreichbare Beweiswert der Schriftlichkeit an Bedeutung gewinnen könnte. Relevant würde die Fragestellung im Falle des Konkurses eines nur formell, nicht materiell berechtigten Eigentümers von Aktien. 5. Haftungsfragen bei der Abwicklung von Effektentransaktionen 5.1 Informationspflichten Die Abwicklung von Effektentransaktionen auf elektronischem Wege verursacht gewisse Risiken; dieser Situation muss sich der Kunde bewusst werden. Deshalb obliegt dem geschäftskundigeren Finanzinstitut die Pflicht, den Kunden über allgemeine 83 und internetspezifische Aspekte der Transaktionsabwicklung sachgerecht zu informieren 84. Das Finanzinstitut hat die Informationspflichten bereits im Rahmen der Vertragsanbahnung zu beachten 85. Insbesondere ist die konkrete Vorgehens- 80 SWX Swiss Exchange, Zum Ganzen vgl. auch Z OBL, 109 ff. 82 Vgl. W EBER, E-Commerce, 325 m. Verw. 83 Die neueren konsumentenorientierten Richtlinien der Europäischen Gemeinschaft enthalten regelmässig detaillierte allgemeine Informationspflichten, die von den Anbietern zu beachten sind (vgl. z. B. Art. 5 der E-Commerce-Richtlinie vom Juni 2000); soweit das schweizerische Recht frühere EG-Richtlinien übernommen hat oder zu übernehmen gedenkt, wie etwa im Vorentwurf für ein E-Commerce-Gesetz (wenn zwar nicht durch Ergänzung des OR, sondern des UWG: vgl. W IEGAND, Geschäftsverbindung, 108 f.), sind entsprechend detaillierte Informationspflichten vorgesehen. Materiell geht es um die konkrete Beschreibung des Produktes und des Anbieters (vor allem technischen Daten). 84 Eingehend zu den Aufklärungspflichten A RTER /J ÖRG, 57 ff. 85 W IEGAND, Geschäftsverbindung, 106 f.

18 62 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen weise bei der Legitimationsprüfung durch das Finanzinstitut ausreichend zu beschreiben, und der Kunde ist auf die damit verbundenen Risiken hinzuweisen. Im Vergleich zur traditionellen Abwicklung von Bankgeschäften muss die Risikoanalyse bei elektronischen Effektentransaktionen nicht nur rechtliche Aspekte, sondern auch technische Dimensionen abdecken 86. Zu den Informationspflichten gehören die allgemeinen Aufklärungspflichten mit Bezug auf die Produktarten und die Geeignetheit der Produkte für verschiedene Kundengruppen 87 sowie die besonderen Transparenzpflichten hinsichtlich technischer Übermittlungs- und Zugangsverfahren 88. Hingegen ist m. E. von Warnpflichten nur bei offensichtlichen Fehleinschätzungen des Kunden 89 und von Erkundigungsobliegenheiten lediglich in unklaren Situationen 90 auszugehen, weil der Kunde mit der elektronischen Abwicklung von Effektengeschäften zum Ausdruck bringt, an einer Beratung nicht interessiert zu sein. Ungeachtet der Tatsache, dass die vielfältigen und vielschichtigen Informationspflichten bereits in der Vertragsanbahnungsphase einsetzen, führt deren Verletzung nicht zu einem deliktischen Anspruch des Kunden, sondern dogmatisch betrachtet ist von einem Vertragsanspruch auszugehen 91. Mit der Aufnahme von Gesprächen über die Begründung einer Bankbeziehung schafft das Finanzinstitut ein vertragsähnliches Vertrauensklima 92 ; zudem treten die Internetrisiken lediglich im Zusammenhang mit der eigentlichen Abwicklung einer gewollten Effektentransaktion ein, was dafür spricht, den Informationspflichten einen die Kontaktphase überschreitenden Vertragscharakter zuzuerkennen. Die Informationspflichten ergeben sich dogmatisch betrachtet überdies nicht nur aus dem Auftragsrecht (Art. 398 OR), sondern für Effektenhändler und damit für fast alle Finanzinstitute auch aus der börsengesetzlichen Norm von Art. 11 BEHG. Angesichts ihrer Doppelnatur (privatrechtliche und öffentlich-rechtliche Auswirkung) 93 haben die Informationspflichten somit auch eine geschäftsführende Funktion A RTER /J ÖRG, 58; S PINDLER, Rz. 44 f. 87 Im Einzelnen dazu A RTER /J ÖRG, 62 f.; C EREGHETTI, 7 f. 88 Vgl. vorne II. 1.2 und II. 2.2; zum deutschen Recht vgl. S CHWINTOWSKI H ANS -P ETER, Aufklärungspflichten beim Discount-Brokerage, ZBB 1999, 385 ff.; L ANG V OLKER, Die Beweislastverteilung im Falle der Verletzung von Aufklärungs- und Beratungspflichten bei Wertpapierdienstleistungen, WM 2000, 450 ff. 89 Dazu A RTER /J ÖRG, 58, Dazu A RTER /J ÖRG, 59, 64 f. 91 W IEGAND, Geschäftsverbindung, Informationspflichten werden kraft Treu und Glauben von Gesetzes wegen zum Inhalt des Schuldverhältnisses (vgl. A BEGGLEN, 152 ff.); vgl. auch M OSER M ARTIN/B ERGER B ERN - HARD, Vertrauenshaftung auch im Bankgeschäft zur Haftungsgrundlage und zu den Grenzen von Aufklärungspflichten, AJP 1999, 541 ff. 93 W EBER, Börsenrecht, Art. 11 N 3 f.; vgl. auch W IEGAND W OLFGANG/B ERGER B ERNHARD, Zur rechtssystematischen Einordnung von Art. 11 BEHG, ZBJV 1999, 713 ff., Vgl. auch A RTER /J ÖRG, 61 ff.

19 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen 63 Soweit ersichtlich nehmen die Finanzinstitute die entsprechenden Informations- und Aufklärungspflichten ernst; in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen finden sich regelmässig recht detaillierte Ausführungen zu den einzelnen Risikofaktoren. Die Erfüllung der Informationspflichten in Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist zulässig; durch entsprechende Textgestaltung ist indessen sicherzustellen, dass der Kunde auch auf die wesentlichen Risiken aufmerksam wird. Konkret brauchen die Broschüren also nicht dicker zu werden, sondern die Hauptpunkte sind besonders transparent zu machen. 5.2 Missbrauchsrisiken Missbrauchsrisiken treten insbesondere bei Mängeln im Identifikationsprozess des Vertragspartners, aber auch bei Hackerangriffen von Dritten, ein; konkret stellt sich dabei die Frage, wer die entsprechenden Risiken zu tragen hat. a) Legitimationsprüfung Mit Bezug auf die Legitimation des Kunden sind die Aspekte der Identität und Authentizität der Nachrichtenübermittlungen von massgeblicher Bedeutung 95. In der Praxis regeln die Vertragsbestimmungen zwischen Kunde und Finanzinstitut regelmässig mit recht grosser Detailschärfe die einzelnen Pflichten im Rahmen der Legitimationsprüfung 96 ; es gilt der Grundsatz der Selbstlegitimation durch technische Verfahren. Dabei lässt sich nicht übersehen, dass Finanzinstitute versuchen, mittels entsprechender Formulierungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen auftretende Risiken auf den Kunden abzuwälzen, und zwar mit der Fiktion, jede (auch nur vermeintlich) vom Kunden stammende Nachricht sei dem Kunden zuzurechnen; immerhin liegt es auch am Kunden, selber die Bereitschaft aufzubringen, diejenigen technischen Vorkehren zu treffen, welche die Legitimationsrisiken vermindern helfen (z. B. Geheimhaltung von Legitimationsmedien) 97. Eine solche Risikozuteilung lässt sich insoweit rechtfertigen, als die Vornahme der Legitimationsvorkehren im Kontrollbereich des Kunden stattfindet. Für Fehlapplikationen der bankeigenen Software entspricht die AGB- 95 Vgl. W EBER, E-Commerce, 601 f.; W IEGAND, Geschäftsverbindung, 134; S CHLAURI, Rz. 719 ff.; S PINDLER, Rz. 17, 48 f., Vgl. beispielhaft Ziff. 1 der Rahmenbestimmungen der UBS beim Einsatz elektronischer Hilfsmittel (UBS e-banking): «Benutzt der Kunde oder eine Drittperson eine Dienstleistung durch den Einsatz elektronischer Hilfsmittel, so wird die Person nicht anhand einer Unterschriften- oder Ausweisprüfung durch UBS identifiziert; vielmehr findet anhand der zur Verfügung gestellten elektronischen Hilfsmittel eine Legitimationsprüfung statt (Selbstlegitimation). Damit hat jede sich korrekt legitimierte Person zugriff auf die betreffende Geschäftsbeziehung.» 97 Ziff. 2 der Rahmenbestimmungen der UBS (Fn. 96) regelt detailliert die Sorgfaltspflichten des Kunden mit Bezug auf die Legitimationsmittel; vgl. auch S PINDLER, Rz. 48 f.

20 64 R OLF H. W EBER :Elektronische Abwicklung von Effektentransaktionen Regelung hingegen nicht dem Risikosphärenkonzept 98, d. h. sowohl die Zurechnungsfiktion als auch die Beweisverlagerung zuungunsten des Kunden sind nicht unproblematisch. b) Vertretungsregelung Mangels Möglichkeit, auf einer Unterschriftenkarte die gewünschte Substitutionsregelung anzuordnen, kann ein Bevollmächtigter des Kunden lediglich dadurch die Vertretung übernehmen, dass ihm die (notwendigen) technischen Legitimationsmittel zur Verfügung gestellt werden, d. h. die Technik tritt an die Stelle der Identitätsprüfung. Aus diesem Grunde ist der Kunde auf die Sorgfalt im Umgang mit EDV-mässigen Legitimationsmitteln hinzuweisen und das Finanzinstitut muss sich darauf berufen können, dass allein der Kunde für die Verwendung des Legitimationsmittels (durch sich selber und gegebenenfalls durch Bevollmächtigte) verantwortlich ist Systemrisiken a) Übertragungswege Auch in eingerichteten Netzwerkstrukturen sind systembedingte und sicherheitstechnische Risiken bei der elektronischen Abwicklung von Effektentransaktionen nicht völlig zu eliminieren 100. Mögliche Fehlerquellen auf dem Übertragungsweg führen zu folgenden Konsequenzen: Datenverlust: Informationen in Form von Datenpakten finden den Weg zum Empfänger nicht. Datenmissbrauch: Informationen auf dem Kommunikationsweg werden von Dritten verändert oder umgeleitet. Treten solche Fehlerquellen ein, stellt sich objektiv-rechtlich betrachtet die Frage, wer für den (oft auch nicht leicht nachweisbaren) Schaden einzustehen hat 101. Als sachgerecht erscheint, Risikosphären zu umschreiben und nach der Sphärentheorie entsprechende Verantwortlichkeiten zuzuweisen 102. Kommunikationsparameter in der Umgebung von Kunde oder Finanzinstitut lassen sich dabei relativ klar allozieren; das weltweite Netz (Internet) liegt 98 Vgl. auch W IEGAND, Geschäftsverbindung, 136 f. 99 Ziff. 2 der Rahmenbestimmungen der UBS (Fn. 96) regelt weiter, dass der Kunde die umfassende Verantwortung dafür trägt, dass auch Bevollmächtige, denen die elektronischen Hilfsmittel zur Verfügung gestellt werden, die Sorgfaltspflichten bei der «Verwaltung» der Legitimationsmittel beachten. 100 Vgl. auch W EBER, E-Commerce, 602; S PINDLER, Rz. 38, 43 ff., W EBER, E-Commerce, 603 f. 102 Vgl. auch W EBER, Geld, 123; W IEGAND, Geschäftsverbindung, 136 f.; T HOMANN, 165.