Die Vergabe und der Vertrag. Martin Beyeler, PD Dr. iur., Rechtsanwalt

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1 Die Vergabe und der Vertrag Martin Beyeler, PD Dr. iur., Rechtsanwalt

2 Übersicht 1. Zum Einstieg 2. Das Problem 3. Die Lösungen 4. Zum Umgang mit dem Vertrag 5. Schluss und Diskussion 2

3 Zum Einstieg BRK, Stufen I und II BRK 008/96: Nachsicht «aufgrund des damaligen Wissensstands und in Ermangelung einer diesbezüglichen Rechtsprechung zum BoeB». BRK 019/97: Strenger: Die Vergabestelle hat sich «trotz genauer Kenntnis über die Vorgaben der Rekurskommission hinweggesetzt [und so] genau das getan, was den Rechtsschutz zur Farce verkommen liesse». 3

4 Zum Einstieg BRK, Stufen III und IV BRK 009/98: Der verfrühte Vertragsschluss ist «zu missbilligen». BRK 001/99: das «Bundesamt [hat sich] über die Praxis eines letztinstanzlich entscheidenden Gerichts hinweggesetzt und auf diese Weise das demokratische Prinzip der Gewaltenteilung verletzt.» 4

5 «Par souci de transparence» BGr. 2C_446/2011, Monate 5

6 Das Problem Der Rahmen Die Grundfunktion des Vergaberechts: Steuerung der Auswahl der Leistungserbringer Die Grundinstrumente des Vergaberechts: generelles Abschlussverbot und spezifisch-konkrete Abschlusserlaubnis 6

7 Das Problem Das Abschlussverbot Öffentlicher Auftraggeber 7

8 Das Problem Die Abschlusserlaubnis Öffentlicher Auftraggeber Rechtskräftiger Zuschlag Zuschlagsempfänger 8

9 Das Problem Der Rahmen Verletzungen der Abschlusserlaubnis stellen die Effektivität des Vergaberechts in Frage. Haben Verletzungen der Abschlusserlaubnis Folgen? 9

10 Das Problem Der vergaberechtswidrige Vertragsabschluss Die problematischen Konstellationen Vertragsabschluss mit dem falschen Partner Verfrühter Vertragsschluss De-facto-Vergabe (Freihandvergabe ohne Publikation des Zuschlags) Inhaltliche Abweichung vom Zuschlag beim Vertragsabschluss im Vertragsverhältnis 10

11 Die Lösungen Die vorgeschlagenen Folgen Passivität des Vergaberechts Nichtigkeit Stellvertretung ohne Ermächtigung Rechtsbedingung Ungültigkeit sui generis Verwaltungsgerichtliche Anweisungen zulasten der Vergabestelle 11

12 Die Lösungen Die neuste Rechtsprechung Zuschlagsaufhebung Anweisungen VGr. ZH VB , ; VB , BVGr. B-3402/2009, (Zwischenentsch.) VGr. LU V 11 75, VGr. GR U 11 66, VGr. VD GE , VGr. AI V , VGr. BL , (Kammerbeschluss) 12

13 Die Lösungen Die neuste Rechtsprechung (BGr. 2D_34/2009, ) BGr. 2C_338(339)/2010 und 2C_433(434)/2010, BGr. 2C_446/2011, BGr. 2C_611/2011, BGr. 2C_811/2011,

14 Zum Umgang mit dem Vertrag Vergaberechtliche Vertragsregeln Der Zuschlag ist das Mass aller Verträge Zeitliche Abschlussregeln Persönliche Beschränkung Inhaltliche Beschränkung beim Vertragsschluss im Vertragsverhältnis 14

15 Zum Umgang mit dem Vertrag Inhaltliche Beschränkungen Vertragsabschluss und Vertragserfüllung in Übereinstimmung mit dem Zuschlag Änderungen des Vertrags ausgeschriebene / ad hoc vorgenommene geringfügige / unwesentliche / wesentliche vorzeitige Auflösung des Vertrags 15

16 Herzlichen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 16