Jahresabschlussgarantien

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1 Jahresabschlussgarantien Streitanfällige Bilanzierungsfragen bei M&A-Transaktionen Prof. Dr. Joachim Hennrichs, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Bilanz- und Steuerrecht Prof. Dr. Joachim Hennrichs

2 Übersicht Typische Inhalte von Bilanzgarantien Ausgewählte Problembereiche Relevanter Fehlerbegriff Fazit Naturalrestitution als passende Rechtsfolge? Schaden und Kausalität Prof. Dr. Joachim Hennrichs 2

3 Typische Bilanzgarantie (1) Typische Bilanzgarantie Der Jahresabschluss ist [mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns] in Übereinstimmung mit den gesetzlichen Vorschriften und den GoB unter Wahrung der Bilanz- und Bewertungskontinuität erstellt und vermittelt ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage der Gesellschaft. Prof. Dr. Joachim Hennrichs 3

4 Typische Bilanzgarantie (2) Postenbezogene Bilanzgarantien Die Bilanzsumme per beträgt [...] x EUR. Der Jahresüberschuss per beträgt [...] x EUR. (s. OLG München v , 7 U 4226/10) Oder: Der Verkäufer garantiert, dass das bilanzielle Eigenkapital der Gesellschaft i.s. des 266 Abs. 3 Buchst. A HGB zum Stichtag mindestens x EUR beträgt (Eigenkapitalgarantie) Prof. Dr. Joachim Hennrichs 4

5 Typische Haftungsklausel Typische Haftungsklausel Ist eine der in x enthaltenen Garantien ganz oder teilweise unrichtig, hat der Verkäufer dem Käufer den sich daraus ergebenden Schaden [nach Maßgabe der 249 ff. BGB] zu ersetzen. Der Käufer kann nach seiner Wahl Naturalrestitution oder Schadenersatz in Geld verlangen. Der Verkäufer haftet nicht, soweit der Käufer die Umstände, welche die Unrichtigkeit der Garantie begründen, bei Vertragsschluss kannte. Prof. Dr. Joachim Hennrichs 5

6 Grundsätzliche Bedeutung von Bilanzgarantien Garantie der Einhaltung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften und GoB (= Garantie der bilanziellen Normbeachtung) Nicht: Garantie der Seins-Ebene (insbes. keine Garantie etwa der Einbringlichkeit von aktivierten Forderungen oder des Verkehrswerts von VG) Richtigkeit der Bilanz aus ex ante Sicht Nicht: Garantie der Richtigkeit bei ex post- Betrachtung! Prof. Dr. Joachim Hennrichs 6

7 Problemfeld (1) Fehlerbegriff Beispiel (1) Schätzungen: z.b. außerplanmäßige Abschreibungen Beispiel: Der Verkäufer beurteilt eine Wertminderung eines früher erworbenen derivativen Goodwills nicht als voraussichtlich dauernd und nimmt deshalb in der HB keine außerplanmäßige Abschreibung vor ( 253 III 3 HGB). Der Abschluss wird uneingeschränkt testiert. Der Käufer des Unternehmens meint, die Einschätzung des Verkäufers sei zu rosig gewesen und der Abschluss falsch. Prof. Dr. Joachim Hennrichs 7

8 Beispiel (1) Lösungshinweise I.d.R. gibt es bei Schätzungen nicht allein einen einzigen richtigen Wertansatz, sondern eine Bandbreite allesamt vertretbarer Einschätzungen Bilanzansatz innerhalb der Bandbreite vertretbarer Wertansätze ist im Rechtssinne nicht falsch Prof. Dr. Joachim Hennrichs 8

9 Problemfeld (1) Fehlerbegriff Beispiel (2) Unklare Rechtsfragen: Realisation von Umsatzerlösen Beispiel: Der Verkäufer verbucht in der HB Gewinn aus dem Verkauf von am Bilanzstichtag bereitgestellten, aber noch nicht abgeholten Waren. Nach den Vereinbarungen mit dem Abnehmer ist unklar, ob die Preisgefahr am Bilanzstichtag übergegangen ist. Der Abschlussprüfer testiert ohne Einwendungen. Der Käufer des Unternehmens meint, der Gewinnausweis sei rechtswidrig vorverlagert worden, der Verkäufer habe ihn über Umsatz und Gewinn des Geschäftsjahres getäuscht. Prof. Dr. Joachim Hennrichs 9

10 Beispiel (2) Lösungshinweise Unklare Zivilrechtslage: Eigentums- und Gefahrübergang zweifelhaft Unklare Bilanzrechtslage: Auslegung des Realisationsprinzips i.s. des 252 I Nr. 4 HGB, Anforderungen an die Quasi-Sicherheit des Kaufpreisanspruchs, Realisation ausnahmsweise auch ohne Übergang der Preisgefahr? Soll vertretbare Bilanzierung bei unklarer Rechtslage dem Kaufmann zum Vorwurf gemacht werden? Prof. Dr. Joachim Hennrichs 10

11 (Normativ-)Subjektiver Fehlerbegriff (1) Bilanz ist nach h.m. nur fehlerhaft, wenn Bilanzansätze objektiv gegen einschlägige gesetzliche Vorschriften (einschließlich GoB und von der EU übernommene IFRS/IAS) verstoßen und subjektiv ein ordentlicher Kaufmann diesen Verstoß nach den im Zeitpunkt der Bilanzerstellung bestehenden Erkenntnismöglichkeiten bei pflichtgemäßer Prüfung erkennen konnte und der Fehler wesentlich ist è Vertretbare Bilanzierung ist nicht falsch und begründet daher keine unrichtige Garantie Prof. Dr. Joachim Hennrichs 11

12 (Normativ-)Subjektiver Fehlerbegriff (2) Der sog. subjektive Fehlerbegriff ist zwar durch BFH v (GrS 1/10) bezogen auf Rechtsfragen für die steuerliche Gewinnermittlung aufgegeben. Bezogen auf Schätzungen und Prognosen und für die HB ist der subjektive Fehlerbegriff aber weiterhin anzuerkennen (str.; s. Hennrichs, NZG 2013, 681). Relevanz eines uneingeschränkten Testats? Klarstellungen im Vertrag empfehlenswert! Prof. Dr. Joachim Hennrichs 12

13 Problemfeld (2) Rechtsfolge Naturalrestitution Der Verkäufer garantiert: Der Jahresüberschuss per beträgt [...] x EUR. (s. OLG München v , 7 U 4226/10). Nach Übernahme des Zielunternehmens überprüft der Käufer die Bilanz und kommt aufgrund anderer Einschätzungen zu einer anderen Bewertung der Vorräte und deshalb zu einem niedrigeren Jahresüberschuss. Prof. Dr. Joachim Hennrichs 13

14 Naturalrestitution bei unrichtigen Bilanzgarantien? Meinungsstand (Bisher) h.l. (vgl. Wächter, NJW 2013, 1270, 1274 ff.): Naturalrestitution bei Bilanzgarantien unmöglich, insoweit nur Schadenersatz in Geld OLG München (v , 7 U 4226/10): Naturalrestitution im Wege der Bilanzauffüllung i.h. des Bilanzfehlers, d.h. Käufer kann vom Verkäufer verlangen, die veräußerte Gesellschaft so auszustatten, wie es der Garantie entspricht (= Zahlung des Fehlbetrags an die Zielgesellschaft) Prof. Dr. Joachim Hennrichs 14

15 Stellungnahme Im konkreten Fall (OLG München) vielleicht richtig entschieden. Klausel sah Verpflichtung des Verkäufers vor, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn die Aussage zutreffend wäre. Im Allgemeinen aber wohl Überdehnung des Parteiwillens (gegen Bilanzauffüllung auch BGH, VIII ZR 186/75) Empfehlung: Rechtsfolgen im Vertrag klarstellen! Prof. Dr. Joachim Hennrichs 15

16 Problemfeld (3) Schaden und Kausalität Schadenersatz in Geld und Kausalität bei unrichtigen Bilanzgarantien S. oben Beispiel (2) umstrittene Periodenabgrenzung. Was ist der aus der Unrichtigkeit der Bilanzgarantie entstehende Schaden? Ist dies der Preisdifferenzschaden (der Betrag, um den der Käufer das Unternehmen zu teuer gekauft hat) oder der Transaktionsschaden (Schaden durch die Investition als solche)? War die Unrichtigkeit der Bilanzgarantie überhaupt ursächlich für die Transaktion oder zumindest für eine fehlerhafte Preisbildung und damit für einen Preisdifferenzschaden? Prof. Dr. Joachim Hennrichs 16

17 Lösungshinweise (1) M.E. ist auf den Preisdifferenzschaden abzustellen Eine Rückabwicklung der Transaktion ist in den Verträgen regelmäßig ausgeschlossen (vgl. auch BGH, VIII ZR 186/75) Für Transaktionsschaden wäre jedenfalls die Transaktionskausalität konkret nachzuweisen (BGH, XI ZR 51/10 IKB) Ersatz des Transaktionsschaden liegt außerhalb des Schutzzwecks der verletzten Garantie Prof. Dr. Joachim Hennrichs 17

18 Lösungshinweise (2) Voraussetzung für Schadenersatz ist, dass der Bilanzfehler überhaupt für die Preisbildung relevant war, d.h. bei der Unternehmensbewertung des Käufers eine Rolle gespielt hätte Bloße Periodenabgrenzungsfragen (s. Beispiel (2): Umsatzerlös in 01 oder in 02) sind i.d.r. irrelevant für die Preisbildung, weil die Unternehmensbewertung auf die nachhaltige Ertragskraft des Unternehmens und nicht auf einzelne Periodenergebnisse abstellt Prof. Dr. Joachim Hennrichs 18

19 Fazit (1) Bilanzgarantien sind Aussagen über Aussagen, d.h. Aussagen über Angaben durch die Brille des Bilanzrechts (nicht: Aussagen über die Wirklichkeit; zutr. Wächter, M&A Litigation, Rn. 396 ff.) Bilanzgarantien begründen eine Haftung, die bei Pflichtwidrigkeit des Verkäufers beim Erstellen der Bilanz eingreift (Wächter, M&A Litigation, Rn. 399) Prof. Dr. Joachim Hennrichs 19

20 Fazit (2) Bilanzgarantien sollten explizit regeln: was bei unklarer Sach- und / oder Rechtslage die richtige Bilanzierung sein soll (maßgeblicher Fehlerbegriff); ob ein uneingeschränktes Testat durch den Abschlussprüfer relevant sein soll; ob die Bilanzgarantie i.s. einer Garantie der jeweiligen tatsächlichen Umstände des Bilanzpostens gemeint ist; ob die Rechtsfolge der Naturalrestitution bei unrichtiger Bilanzgarantie greifen soll und falls ja, was dies im Einzelnen bedeuten soll; Prof. Dr. Joachim Hennrichs 20

21 Fazit (3) ob bei unrichtiger Bilanzgarantie der Transaktionsschaden oder der Preisdifferenzschaden ersetzt werden soll; wie der Preisdifferenzschaden berechnet werden soll; und welche Auswirkungen es auf die Haftung des Verkäufers haben soll, wenn der Käufer Umstände, aus denen sich eine unrichtige Bilanzgarantie ergibt, im Rahmen der Käufer Due Diligence fahrlässig verkannt hat. Prof. Dr. Joachim Hennrichs 21

22 Kontakt Prof. Dr. Joachim Hennrichs Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Bilanz- und Steuerrecht Universität zu Köln Albertus-Magnus-Platz Köln Prof. Dr. Joachim Hennrichs 22