Die Anhörung des Kindes in familienrechtlichen Verfahren. Rechtliche Grundlagen und aktuelle Rechtsprechung

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1 Die Anhörung des Kindes in familienrechtlichen Verfahren Rechtliche Grundlagen und aktuelle Rechtsprechung 30. September Übersicht Das Kind als Rechtsperson Auswirkungen des «Paradigmenwechsels» Gesetzliche Grundlagen der Anhörung Rechtsprechung Anhörung: Gedanken zum Abschluss 30. September

2 Der Paradigmenwechsel Maywald, Kinder haben Rechte! Weinheim/Basel 2012, S. 112 f. Bedürfnis-Ansatz (private) Wohltätigkeit, Freiwilligkeit, Wohlfahrt Kind erhält Hilfe Kind kann sich beteiligen Symptomorientierung Festlegung von Bedürfnissen ist subjektiv Kurzzeitperspektive Bereitstellung von Angeboten; jeder Arbeitsbereich hat eigenes Ziel Rechte-Ansatz Politische, gesetzliche Verantwortung und Verpflichtung, Verbindlichkeit Kind hat Anspruch auf Hilfe Kind hat Recht auf Beteiligung Ursachenorientierung Rechte basieren auf internationalen Standards Langzeitperspektive Bewusstseinsbildung aller Gruppen; übergreifendes Ziel für alle Arbeitsbereiche Prinzipien des Kinderrechtsansatzes Maywald, Kinder haben Rechte! Weinheim/Basel 2012, S. 110 f. Prinzip der Universalität der Kinderrechte Prinzip der Unteilbarkeit der Kinderrechte Prinzip der Kinder als Träger eigener Rechte (UN-KRK, BV 11, ZGB 19c, ZPO 67 III) Prinzip der Erwachsenen als Verantwortungsträger BGE 124 III 90: KRK 12 ist direkt anwendbar BGer 5A_746/2014: KRK 12 ist kein verfassungsmässiges Recht; BV 11 ist zu wenig konkret ausgestaltet, um aus ihr direkt ein zwingendes Recht des Kindes auf Anhörung abzuleiten 30. September

3 Aktuelles im Bereich der Kinderrechte Empfehlungen des Ausschusses für die Rechte des Kindes der UNO vom Februar 2016 Zuständigkeiten und Kontaktorgane: Übersicht über die Kinder- und Jugendpolitik der Schweiz: SODK Empfehlungen für die Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendpolitik in den Kantonen: SODK Mindeststandards für den Umgang der Kantone mit minderjährigen Asylsuchenden: Art. 12 KRK: Recht, gehört zu werden Recht des Kindes, das fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, seine Meinung in allen es berührenden Angelegenheiten (namentlich in Gerichts- und Verwaltungsverfahren) frei zu äussern. Recht auf angemessene, alters- und entwicklungsgemässe Berücksichtigung seiner Meinung. Rechtliches Gehör, unmittelbar, durch Vertreter, geeignete Stelle. Zu Art. 12: Allg. Bemerkung (General Comment) des UN-Kinderrechtsausschusses vom Internationales Kinderrechtsausschuss Vgl. auch Leitlinien des Ministerkomitees des Europarates vom für eine kindgerechte Justiz Postulat WBK-NR: Bilanz über die Umsetzung des Rechts auf Anhörung nach KRK 12 ( : NR nimmt Postulat an) 30. September

4 General Comment zum Recht, gehört zu werden (Juli 2009) 20. «Die Vertragsstaaten können nicht von der Annahme ausgehen, ein Kind sei unfähig seine eigene Meinung auszudrücken. Im Gegenteil, sie sollten davon ausgehen, dass das Kind fähig ist, sich eine eigene Meinung zu bilden, und anerkennen, dass das Kind das Recht hat, diese zu äussern: es ist nicht Aufgabe des Kindes, seine Fähigkeit vorab nachzuweisen.» General Comment zum Recht, gehört zu werden (Juli 2009) 21. «Untersuchungen zeigen, dass Kinder fähig sind, sich von früher Kindheit an eine Meinung zu bilden, auch wenn sie noch nicht imstande snd, diese verbal auszudrücken. Konsequenterweise verlangt die volle Umsetzung von Artikel 12 die Anerkennung und Achtung nicht-verbaler Kommunikationsformen wie Spiel, Körpersprache, Gesichtsausdruck, Zeichnen und Malen, mit denen sehr junge Kinder Verstehen, Wünsche und Vorlieben zum Ausdruck bringen.» 30. September

5 Erfassen der Kindesinteressen Anhörung: ZPO 298, ZGB 314a, BG-KKE 9 Vertretung: ZPO 299 ff., ZGB 314a bis, BG-KKE 9 Beistandschaft: ZGB 308, 306 II Aufklärung, Vertrauensperson, Beteiligung: PAVO 1a Mitteilung / Entscheideröffnung: ZPO 301 Ermahnung, Weisung: ZGB 307 III Mediation: ZPO 297 (218), ZGB 314 II, BG-KKE 4, 8 Gutachten: ZPO 183 ff. Verfahrensgrundsätze: ZPO 296, ZGB 446 Anhörung u.a. in folgenden Gesetzen Art. 154 StPO Art. 4 Abs. 2 JStPO Art. 47 Abs. 4 AuG Art. 29, 17 Abs. 2, 2 bis, 3 AsylG Art. 7 AsylV 1 Kantonale Schulgesetze, z.b. Art. 28 Volksschulgesetz des Kantons Bern 30. September

6 Anhörung und Familiennachzug BGer 2D_5/2013 KRK 12 II verlangt keine persönliche Anhörung von Amtes wegen; der justiziable Anhörungsanspruch wurde dadurch gewahrt, dass das kant. Verfahren der Mutter genügend Möglichkeit bot, die Kindesinteressen einzubringen, und der Standpunkt des Kindes auch tatsächlich einfloss (bestätigt in BGer 2C_356/2014). Ein weitergehender Einbezug des Kindes mag zwar geeignet sein, eine am Kindeswohl orientierte Entscheidung zu fördern. Doch es handelt sich hierbei um Fragen der optimalen Verfahrensausgestaltung, die in erster Linie vom Gesetzgeber zu beantworten sind. Anhörung: BGE 131 III 553 (2005) Anhörung ist höchstpersönliches Recht und dient der Sachverhaltsermittlung Setzt Gesprächsfähigkeit / verbale Äusserungsfähigkeit voraus, nicht Urteilsfähigkeit i.s. von ZGB 16 (bestätigt in BGer 5A_714/2015) Anhörung grundsätzlich ab 6. Altersjahr (bestätigt in BGer 5A_81/2016) Loyalitätskonflikt rechtfertigt Verzicht auf Anhörung nicht (bestätigt in BGer 5A_2/2016) 30. September

7 Anhörung als Persönlichkeitsrecht des Kindes und zur Ermittlung des Sachverhalts BGer 5A_89/2010: Die Anhörung ist Ausfluss der Persönlichkeit des Kindes und somit ein höchstpersönliches Recht. Sobald das Kind urteilsfähig ist, nimmt es seinen Anspruch selbst wahr; ab diesem Stadium erhält der Gehörsanspruch die Komponente eines persönlichen Mitwirkungsrechts, welches das Kind insbesondere berechtigt, die Anhörung auch im Verfahren seiner Eltern zu verlangen, soweit es davon betroffen ist. Daneben dient die Anhörung unabhängig vom Alter des Kindes der Ermittlung des Sachverhalts, weshalb die Eltern die Anhörung des Kindes aufgrund ihrer Parteistellung als Beweismittel anrufen können. Anhörung und Urteilsfähigkeit BGer 5A_593/2011(ZKE 4/2012, S. 321 f.): Eine Anhörung setzt nicht voraus, dass das Kind urteilsfähig i.s.v. Art. 16 ZGB ist. Dass das Kind den juristischen Verfahrensgegenstand nicht wirklich erfassen kann, ist unerheblich. Die Kindesanhörung dient dem Richter vorab als zusätzliche Quelle zur Sachverhaltsabklärung, indem dieser seinen Entscheid auf einen persönlichen Eindruck zu stützen vermag. Bestätigt in BGer 5A_554/2014 (ZKE 2/2015, S. 155 f.): Die Anhörung eines kleineren Kindes das noch nicht in der Lage ist, einen festen Willensentschluss zu formulieren oder seine Meinung unabhängig von den verschiedenen Einflüssen zu äussern dient dem Richter 30. September

8 Alter des anzuhörenden Kindes BGer 5A_701/2011 Soweit es um Alter bzw. Reifegrad des Kindes geht, unterscheiden Rechtsprechung und Lehre 3 Altersstufen, wobei es sich allerdings nicht um feste Kategorien handelt. Vielmehr können sich im Einzelfall aufgrund des individuellen Entwicklungsstandes des Kindes erhebliche Abweichungen ergeben. Eine Anhörung der Kinder vor dem 6. Lebensjahr fällt im Normalfall kaum je in Betracht. Vom Altersjahr ist grundsätzlich eine Anhörung durchzuführen. Ab 12. Altersjahr sind gewöhnlich die Voraussetzungen für die diesbezügliche Urteilsfähigkeit gegeben, sodass eine umfassende Beweisaussage und die Ausübung des Persönlichkeitsrechts möglich sind. BGE 131 III 553 (2005) Verzicht auf Anhörung Ablehnung der Anhörung durch das Kind Begründeter Verdacht auf Repressalien gegenüber dem Kind Dauernder Aufenthalt des Kindes im Ausland Beeinträchtigung der Gesundheit des Kindes durch Anhörung Besondere Dringlichkeit der Anordnungen (Anhörung kann nachgeholt werden, vgl. etwa BGer 5A_2/2016) Kind mit geistiger Behinderung oder mit Entwicklungsverzögerung 30. September

9 Verzicht auf Anhörung wenn das Kind bereits mehrmals befragt worden ist (Gutachten), und eine neue Befragung es nur belasten, aber nichts Neues hervorbringen würde (BGer 5A_411/2014; BGer 5A_724/2015) das Alter des Kindes die Kooperation eines Elternteils voraussetzt, dieser aber dazu nicht bereit ist (BGer 5A_144/2012) es bereits einer spezialisierten Fachperson nicht gelingt, die Kinder anzuhören (BGer 5A_485/2012)... aber antizipierte Beweiswürdigung rechtfertigt Verzicht auf Anhörung nicht (BGer 5A_50/2010) Verzicht auf Anhörung im zweitinstanzlichen Verfahren, wenn sich die tatsächlichen Verhältnisse seit der letzten Anhörung nicht wesentlich verändert haben (BGer 5A_911/2012, FamPra.ch 2013, S. 531; BGer 5A_724/2015) im Vollstreckungsverfahren (BGer 5A_754/2013) im Eheschutzverfahren, superprovisorische Massnahmen (BGer 5A_883/2015) 30. September

10 Verzicht auf Anhörung Wiederholung der Anhörung Liegt ein Antrag auf Anhörung vor, darf darauf nur verzichtet werden, wenn das Kindesalter oder andere wichtige Gründe dagegen sprechen (BGer 5A_2/2016) Verzicht auf Anhörung bei mehreren aufeinanderfolgenden Entscheiden im gleichen Verfahren, es sei denn, eine Aktualisierung der Anhörung erweise sich als nötig (BGer 5A_714/2015) Wird das Kind zwar angehört, werden ihm jedoch die für das Verfahren wesentlichen Fragen nicht gestellt, ist die Anhörung zu wiederholen (BGer 5A_354/2015) Delegation der Anhörung BGer 5A_465/2012 (ZKE 6/2012, S. 495 f.) Anhörung in der Regel durch urteilende Behörde; Übertragung an eine geeignete Drittperson, namentlich bei heftigen familiären Konflikten oder Uneinigkeit bezüglich Kinderzuteilung. Voraussetzungen der Delegation: Drittperson ist unabhängig und fachlich qualifiziert; Kind wird zu entscheidrelevanten Punkten befragt; Anhörung bzw. deren Ergebnis ist aktuell (BGE 133 III 553; bestätigt in BGer 5A_497/2011; BGer 5A_971/2015). 30. September

11 Anhörung und Protokollierung BGer 5A_361/2010: Keine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs, wenn den Eltern der Inhalt der Kindesanhörung aus Gründen des Persönlichkeitsschutzes nur summarisch mitgeteilt wird. BGer 5A_859/2009: Für Anhörung durch Drittpersonen bestehen keine Vorschriften formeller Natur, etwa die Pflicht, über die Anhörung ein eigentliches Protokoll zu erstellen. BGer 5A_701/2011 (FamPra.ch 2012, S. 821 ff.): Stellt das Gericht bei seinem Entscheid nicht auf die Aussagen der Kinder ab, ist es zulässig, die Parteien nicht über die Aussagen der Kinder zu informieren. Anhörung und Protokollierung BGer 5A_88/2015: Es genügt dem Anspruch der Eltern auf rechtliches Gehör (BV 29 II), wenn sie zum Ergebnis des Gesprächs, das zwischen Richter und Kind stattgefunden hat, Stellung nehmen können. Die Einzelheiten des Gesprächsinhalts müssen den Eltern hingegen nicht zugänglich gemacht werden. ( ) Die Beschwerdeführerin ignoriert, dass die Einschränkung des rechtlichen Gehörs, denen sie unterworfen ist, im vorrangig zu beachtenden Kindeswohl liegen und damit überzeugend begründet sind. BGer 5A_714/2015: Das rechtliche Gehör der Eltern ist gewahrt, wenn sie sich vor dem Entscheid zum Ergebnis der Kindesanhörung äussern können. 30. September

12 Obligatorische Anhörung aufgrund der Offizialmaxime BGer 5A_402/2011 (ZKE 2/2012, S. 136) Aufgrund der Offizialmaxime ist das Kind immer anzuhören und nicht nur dann, wenn es selber oder seine Eltern dies beantragen; anders verhält es sich nur, wenn wichtige Gründe dagegen sprechen. Es handelt sich um ein persönliches Recht des Kindes, über dessen Bestehen es vom Richter aufzuklären ist und zu dessen Ausübung es sich unabhängig vom Umstand äussern kann, ob der Sachverhält bereits genügend abgeklärt ist. Bestätigt in BGer 5A_714/2015; 5A_971/2015 Obligatorische Anhörung auch für junge Kinder? BGer 5A_473/2013: Vor Eintritt der Urteilsfähigkeit des Kindes muss dessen Anhörung als ein der Abklärung des Sachverhaltes dienendes Beweismittel ausdrücklich beantragt werden. BGer 5A_554/2014 (ZKE 2/2015, S. 155): Die Anhörung des noch nicht sechsjährigen Kindes hätte altersbedingt vorab der Sachverhaltsermittlung gedient, weshalb der Vater insoweit eine Verletzung seines Beweisanspruchs hätte geltend machen müssen, was er unterlassen hat. 30. September

13 Anhörung im Rückführungsverfahren BGE 133 III 146 (2007) Der Rückführungsentscheid betrifft weder die Regelung der elterlichen Sorge noch diejenige der Obhut Das Kind muss erkennen können, dass es einzig darum geht, den aufenthaltsrechtlichen status quo ante wiederherzustellen Art. 13 HKÜ (SR ): Ausnahme von der Verpflichtung zur Rückführung, wenn sorgeberechtigte Person das Sorgerecht nicht ausübt sorgeberechtigte Person die Zustimmung zum Verbringen des Kindes ins Ausland (bzw. zum Zurückbehalten im Ausland) erteilt hat oder das Verbringen oder Zurückbehalten nachträglich genehmigt hat die Rückgabe das Kind in schwere Gefahr oder eine unzumutbare Lage bringt (BGer 5A_558/2016, ) das Kind sich der Rückgabe widersetzt und angesichts seines Alters und seiner Reife seine Meinung zu berücksichtigen ist 30. September

14 BGer 5A_764/2009, HKÜ legt kein Alter fest, ab wann Widersetzen des Kindes berücksichtigt werden muss. Lehre: Mindestalter zwischen 10 und 14 Jahren. BGer: Erforderliche Reife ist erreicht, wenn das Kind zu autonomer Willensbildung fähig ist und es Sinn und Problematik des Rückführungsentscheides verstehen kann. Diese Voraussetzungen sind ab ca. 11 bis 12 Jahren gegeben. Anhörung: Belastung oder Entlastung? FamPra.ch 2011, S. 652 ff. «Eine richterliche Anhörung führt bei Kindern nicht zu einer Belastung im eigentlichen Sinn, sondern zu einer vorübergehenden Anspannungsreaktion. Im Vorfeld finden sich leichte Irritationen, wie sie auch im Konzept der Prüfungsangst beschrieben werden. Unmittelbar vor der Anhörung nimmt die Anspannung an Intensität zu, um unmittelbar danach und vier Wochen später unter das Ausgangsniveau abzufallen.» 30. September

15 Anhörung: Ethische Grundprinzipien Salgo et al. (Hrsg.), Verfahrensbeistandschaft, Köln 2010, N 1080 f. Nichtschädigung: Kommunikation mit Kindern, insbes. im Beratungs- oder kinderanwaltschaftlichen Kontext darf das Kind nicht schädigen Besserung und Fürsorge: Garantenstellung des Erwachsenen; das bedeutet auch, Loyalitätskonflikte zu berücksichtigen Gerechtigkeit in Bezug auf Ausgestaltung der Kommunikation Autonomie: Informieren, partizipieren lassen, Entscheidungen als eigene bzw. fremdbewirkte erkennen können 30. September