1) vgl. auch )HLN, Gewerbe- und Berufsrecht, in -DKQHO6FKUDPP6WDXGHJJHU (Hg), Informatikrecht (2000), 219ff

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1 1 $OOJHPHLQH%HPHUNXQJHQ]XU*HZHUEHRUGXQJ 1) (XURSDUHFKWOLFKH%H] JH Freizügigkeit (Art. 39 EGV) Durch die Freizügigkeit wird Arbeitnehmern diskrimierungsfreie Beschäftigung in den Mitgliedsstaaten der EU gewährt. Ebenso kann sich der Arbeitgeber auf diesen Grundsatz berufen, wenn er Angehörige eines Mitgliedstaates anstellen möchte. Niederlassungsfreiheit (Art. 43ff) EU-Bürger haben das Recht, eine selbständige Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben, ohne dabei diskriminiert zu werden. Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV) Gewerbetreibende haben die Möglichkeit, ihre Tätigkeit nicht dauernd in einem anderen Mitgliedstaat auszuüben oder im Inland Mitgliedern anderer EU-Staaten anzubieten, ohne eine Niederlassung zu gründen. *HZHUEHRUGQXQJ9RUDXVVHW]XQJGHU*HOWXQJ Abs. 2 GewO Eine Tätigkeit wird gewerbsmäßig ausgeübt, wenn sie selbständig, regelmäßig und in der Absicht betrieben wird, einen Ertrag oder sonstigen wirtschaftlichen Vorteil zu erzielen, gleichgültig für welche Zwecke dieser bestimmt ist. Selbständigkeit: die Tätigkeit wird auf eigene Rechnung und Gefahr ausgeübt (unternehmerisches Risiko) Regelmäßigkeit: die Tätigkeit ist wiederkehrend. Auch einmalige Tätigkeiten fallen unter den Begriff der Regelmäßigkeit, wenn einerseits aus den Umständen auf die Absicht, die Tätigkeit zu wiederholen geschlossen werden kann oder andererseits sich die Tätigkeit über einen längeren Zeitraum erstreckt. Ertragsabsicht: es soll ein wirtschaftlicher Erfolg erzielt werden. 1) vgl. auch )HLN, Gewerbe- und Berufsrecht, in -DKQHO6FKUDPP6WDXGHJJHU (Hg), Informatikrecht (2000), 219ff

2 Ausnahmen Ausnahmen von der Anwendbarkeit der GewO werden in den 2-4 GewO normiert. Zum Teil sind diese verfassungsrechtlich geboten, zum Teil gelten für diese Tätigkeiten Spezialgesetze (z.b. für Banken, für freie Berufe). In den 3 f GewO wird das Patentwesen und das Bereitstellen von Flächen für das Abstellen von Kraftfahrzeugen von der Anwendbarkeit der GewO ausgenommen. (LQWHLOXQJGHU*HZHUEH Handwerke Die Handwerke werden im 94 GewO taxativ aufgezählt. Voraussetzung zur Ausübung ist die Erfüllung der allgemeinen Voraussetzungen ( 8 ff) und ein Befähigungsnachweis ( 16 ff), z.b. die Meisterprüfung gebundene Gewerbe Hierbei wird zwischen den nicht bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben ( 124 GewO, taxative Aufzählung) und den bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerben ( 127 GewO) unterschieden Teilgewerbe Die Befähigung dafür kann auch auf vereinfachte Art (einschlägige Tätigkeit) erbracht werden. Alle übrigen Gewerbetätigkeiten gelten als freie Gewerbe und werden nicht in den Gewerbelisten geführt. Handwerke, die nicht bewilligungspflichtigen Gewerbe und die meisten freien Gewerbe dürfen bereits auf Grund der Anmeldung ausgeübt werden (konstitutiver Charakter der Gewerbeanmeldung 2) ). Die bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe dürfen erst nach positiver Erledigung des Bewilligungsantrages durch Bescheid 3) ausgeübt werden. 2) ebenda ) ebenda.

3 3 $XV EXQJVYRUDXVVHW]XQJ gewerberechtliche Handlungsfähigkeit - natürliche Personen müssen eigenberechtigt sein, juristische Personen, Personengesellschaften des Handelsrechtes sowie eingetragene Erwerbsgesellschaften können ein Gewerbe ausüben, müssen dazu jedoch einen Geschäftsführer oder Pächter bestellen ( 9 Abs. 1 GewO) relative Unbescholtenheit ( 13 GewO) österreichische Staatsbürgerschaft ausländische natürliche Personen dürfen ein Gewerbe ausüben, wenn dies in Staatsverträgen vereinbart wurde oder wenn Gegenseitigkeit vorliegt. Haben diese keinen Wohnsitz in Österreich, müssen sie einen gewerberechtlichen Geschäftsführer bestellen Haben juristische Personen oder Personengesellschaften des Handelsrechts weder ihren Sitz noch eine Niederlassung in Österreich, dürfen sie ein Gewerbe in Österreich nicht ausüben ( 14 Abs. 4 GewO), es sei denn, daß Staatsverträge etwas anderes vorsehen. EU-Bürger können ein Gewerbe ausüben, ohne die Nachweis- und die Wohnsitzpflicht zu erfüllen ( 373a ff GewO) $XV EXQJYRQ*HZHUEHQ Die Gewerbeberechtigung ist ein subjektiv-öffentliches Recht auf Ausübung eines Gewerbes und stellt eine Rechtsbeziehung zwischen dem Staat und dem Gewerbeberechtigten dar 4). Derjenige, der die Gewerbeberechtigung inne hat, ist der Gewerbeinhaber. Der Gewerbetreibende ist derjenige, der das Gewerbe tatsächlich ausübt. 4) ebenda 232.

4 4 *HZHUEHRUGQXQJXQG,QWHUQHW 9RUEHPHUNXQJHQ Im Internet wird ein Markt eröffnet, der jedermann - Konsumenten und Unternehmer gleichermaßen - zugänglich ist. Es ist zu prüfen, ob der Wettbewerb im cyber space unbegrenzt ist oder ob die österreichische Gewerbeordnung diesem Schranken setzt. Nach 4 ECG bedarf die Aufnahme und die Ausübung der Tätigkeit eines Diensteanbieters keiner gesonderten behördlichen Zulassung, Bewilligung, Genehmigung oder Konzession oder sonstigen Anforderung gleichen Wirkung, d.h. der Handel im Internet darf nicht benachteiligt werden. $QZHQGXQJVEHUHLFK 1 Abs. 1 GewO ist anzuwenden: Die GewO gilt - wie oben bereits ausgeführt - für alle Tätigkeiten, die gewerbsmäßig ausgeübt werden. Allerdings ist die GewO auf Tätigkeiten beschränkt, die im Inland ausgeübt werden 5). Somit gilt die GewO auch für ausländische Unternehmer, die ihre Tätigkeit im Inland ausüben. Der Ort der Ausübung ist in der Regel der Ort der Niederlassung (an dem das Gewerbe ausgeübt wird). Liegt der Ort der Niederlassung im Inland, ist die Anwendung der GewO unstreitig. Liegt dieser aber im Ausland und übt der Gewerbeberechtigte nur einen Teilbereich des Gewerbes im Inland aus, so ist Voraussetzung für die Anwendung der GewO, daß dieser Teilbereich ein wesentlicher ist 6). *HZHUEHDXV EXQJLP,QWHUQHW Wenn der Unternehmer zur Gewerbeausübung berechtigt ist, kann er dies auch über das Internet tun, z.b. im Internet Bestellungen entgegennehmen. Der maßgebliche Ort der Ausübung ist der Niederlassungsort, der Sitz des Providers oder des Servers ist für die Beurteilung des Ortes der Gewerbeausübung nicht von Bedeutung 7). 5) vgl. 7KLHQHO, Gewerbeumfang und Gewerbeausübung in.rulqhn(hg), Gewerberecht - Grundfragen der GewO in Einzelbeiträgen (1995), ) vgl. OGH , 4 Ob 23/92. 7) ABl C30 v , 4ff.

5 5 6WDQGRUWGHV*HZHUEHV In der Regel wird der Standort des Gewerbes der Niederlassungsort sein. So erklärt auch 46 Abs. 1 GewO eine Gewerbeausübung außerhalb des Standortes der Gewerbeberechtigung oder der weiteren Betriebsstätte für nicht zulässig (Ausnahmen vgl. 50 GewO). Der Standort gilt als Mittelpunkt der Tätigkeit, von dem aus die Haupttätigkeit des Gewerbes ausgeübt wird 8), wie z.b. der geschäftliche Verkehr des Unternehmers mit dem Kunden, der Ort, an dem die interne Abwicklung der Geschäftsvorgänge stattfindet und die Erreichbarkeit des Unternehmers für den Kunden stattfindet 9). Der Standort des Servers ist nicht Standort der Gewerbeausübung, da dieser nur ein Hilfsmittel für die Tätigkeit des Unternehmers ist, die an einem anderen Ort ausgeübt wird. Zudem können die Kunden den Unternehmer nicht am Serverstandort erreichen. Dieser hat vielmehr nur den Charakter eines Postfaches 10). 6HUYHUDOV%HWULHEVVWlWWHL6G $EV*HZ2 Der VwGH hat in einem Erkenntnis zur Frage der weiteren Betriebsstätte 11) festgestellt, daß für diese wesentlich ist, daß der Gewerbeinhaber in der weiteren Betriebsstätte als standortgebundene Einrichtung zumindest eine Teiltätigkeit des Gewerbes ausübt 12) Darunter fallen z.b. die Übernahme und Lieferung von Waren und das Inkasso. Voraussetzung ist, daß die weitere Betriebsstätte in einer Verbindung zu dem Stammgewerbebetrieb steht, die auch nach außen in Erscheinung tritt. Wird nur ein Postfach (ein reales oder ein elektronisches) eingerichtet, reicht dies zur Qualifikation einer weiteren Betriebsstätte ebenso wenig aus wie die Betreuung des Servers durch einen Provider (Ausnahme: Der Gewerbeinhaber betreibt selber einen Server-Standort, der zum Betrieb gehört 13) ). 8) vgl. auch +DQXVFK, Kommentar zur GewO, RZ 1 zu 46. 9) vgl. auch VwGH , 89/03/ ) 7UDXGWQHU+ KQH, Internet und Gewerbeordnung, ecolex 2000, ) vgl. VwGH , 83/04/ ) 7UDXGWQHU+ KQH, Internet und Gewerbeordnung, ecolex 2000, ) ebenda FN 31.

6 6 6HUYHUDOV$XWRPDWL6G *HZ2 52 Abs. 1 GewO normiert, daß die Ausübung gewerblicher Tätigkeiten mittels Automaten, die für die Selbstbedienung durch Kunden bestimmt sind, nicht dem 46 Abs. 1-3 unterliegt, jedoch die Gewerbetreibenden die Aufstellung derartiger Automaten außerhalb des Standorttes und außerhalb einer gemäß 46 Abs. 3 geführten Betriebsstätte der Bezirksverwaltungsbehörde vorher anzuzeigen ist. Automaten, die die Gewerbetreibenden zur Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit verwenden, fallen nicht darunter. Der Server wird vom Unternehmer idr nicht nur für die Leistungserbringung bei Selbstbedienung benützt, sondern auch für andere Tätigkeiten (Werbung, Informationsbeschaffung) 14). Da der Kunde die Leistung des Gewerbetreibenden nicht am Server, sondern am eigenen Computer benützt, ist 52 Abs. 1 nicht anwendbar. $XVOlQGLVFKH*HZHUEHDXV EXQJLP,QODQG In den Fällen, in denen nur die Leistung die Grenze passiert, ist die GewO auf Leistungen von ausländischen Unternehmen nicht anzuwenden 15). In diesem Fall ist der Ort der Leistungserbringung idr der ausländische Sitz des Unternehmens. Häufig ist es so, daß Leistungen eines Unternehmers mit einer Niederlassung nur im Ausland sowohl über das Internet als auch beim Kunden direkt vor Ort (im Inland) erbracht werden. Hierfür gelten die Sonderregeln der GewO: EWR-Bürger können ein Gewerbe im Inland unter den Voraussetzungen der 373a ff GewO ausüben: es entfällt der Nachweis der Gegenseitigkeit 16) die Anerkennung der Qualifikation, die den Befähigungsnachweis ersetzt, ist vom Landeshauptmann auszusprechen. Das Vorliegen der Anerkennungsvoraussetzungen ist nachzuweisen ( 373c) falls 373c nicht zur Anwendung kommt, hat der Bundesminister für Wirtschaft auszusprechen, ob die Qualifikation des EWR-Bürgers mit dem Befähigungsnachweis für das betreffende Gewerbe gleichzuhalten ist (Äquivalenzprüfung) 14) 7UDXGWQHU+ KQH, Internet und Gewerbeordnung, ecolex 2000, ) vgl. auch +DQXVFK, Kommentar zur GewO, RZ 1 zu ) zur Gegenseitigkeit vgl. 14 Abs. 1 GewO.

7 Bürger eines Mitgliedstaates des WTO-Abkommens 17) ( 51 GewO) Personen bzw. Rechtsträger, die befugt sind, in einem Mitgliedstaat ein Gewerbe auszuüben, das unter den Anwendungsbereich der GewO fällt, dürfen dieses (ausgenommen sind die bewilligungspflichtigen gebundenen Gewerbe) in Österreich wie ein Österreicher ausüben, wenn sie im Inland die gleichen Verpflichtungen wie Inländer erfüllen sie bestellte gewerbliche Tätigkeiten ausführen sie Staatsangehörige eines Mitgliedstaates oder in diesem daueraufenthaltsberechtigt sind der ausländische Rechtsträger seinen Sitz oder seine Niederlassung in einem Mitgliedstaat hat eine Marktzutrittsverpflichtung hinsichtlich des betreffenden Gewerbes eingegangen wurde und die Person die festgelegten Bestimmungen, Beschränkungen und Bedingungen erfüllt Gewerbetreibende, die unter keine dieser Gruppen fallen Da die meisten Staaten Mitglieder der WTO-Abkommens sind (Ausnahmen: China und Rußland), ist die Bedeutung dieser Gruppe gering 18). 1DPHQVXQG.HQQ]HLFKQXQJVYRUVFKULIWHQ Rechtsgrundlage 19) 63 ff GewO gelten für alle Gewerbetreibende. Daneben gibt es unterschiedliche Regelungen im HGB, KSchG, DSG etc. Natürliche Personen müssen ihren Familiennamen und mindestens einen ausgeschriebenen Vornahmen anführen. Sind diese auch mit ihrem Unternehmen im Firmenbuch eingetragen, können sie wahlweise auch den Firmennamen anführen. Juristische Personen, die nicht im Firmenbuch eingetragen sind, müssen den Namen anführen, der gesetzlich oder in den Statuten festgelegt ist. Im Firmenbuch eingetragene juristische Personen müssen ihren vollständigen Firmennamen anführen. 17) WTO-Abkommen BGBl 1995/1 idf BGBl 1995/ ) 7UDXGWQHU+ KQH, Internet und Gewerbeordnung, ecolex 2000, 480, FN ) vgl. auch +DQXVFK, Kommentar zur GewO, 63. Im übrigen Geschäftsverkehr (insbesondere Ankündigungen, Werbung) sind Abkürzungen zulässig, wenn diese

8 8 kennzeichnungskräftig sind und nicht geeignet sind, Verwechslungen und Irreführungen herbeizuführen Die Angabe lediglich eines Postfaches oder einer Telephonnummer ist nicht erlaubt. Es ist jedoch nicht nötig, diese Angaben auf jeder Website anzugeben, die einmalige Angabe auf dem relevanten Dokument genügt. Ein bloßer Verweis auf eine Homepage ginge mit dem Gesetzeszweck nicht konform 20) Änderungen durch das ECG Das ECG umfaßt alle kommerziellen Tätigkeiten im elektronischen Fernabsatz 21, d.h. entgeltliche Tätigkeiten. Somit ist das ECG auf gewerbliche Tätigkeiten isd GewO anzuwenden. Nach 5 ECG bestehen folgende Informationspflichten: Name oder Firma die geographische Anschrift der Niederlassung elektronische Postadresse, sowie Angaben, um rasch und unmittelbar mit dem Diensteanbieter in Verbindung treten zu können (Telefon- oder Faxnummer) Firmenbuchnummer und Firmenbuchgericht die zuständige Aufsichtsbehörde die Umsatzsteueridentifikationsnummer Daneben bestehen weitere Berufspflichten für Unternehmer, die gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften unterliegen (das sind alle Unternehmen, soweit sie Mitglied der Wirtschaftskammer sind - dies deckt sich nicht mit dem Anwendungsbereich der GewO, sondern ist weiter gefaßt: Anzugeben ist die Kammer, der Berufsverband oder eine ähnliche Einrichtung, der ein Unternehmer angehört, die Berufsbezeichnung und der Mitgliedstaat, in dem diese verliehen wurde; weiters ist auf die zur Anwendung kommenden gewerbe- oder berufsrechtlichen Vorschriften zu verweisen 22). 20) vgl. auch )LO]PRVHU, Gewerbliche Namens- und Kennzeichnungsvorschriften im e-commerce, RdW 2000, 180. Nach Ansicht des Autors müßten die Angaben am Beginn oder Ende des Dokumentes, das einer Geschäftsurkunde entspricht, gemacht werden, um dem Gesetzeszweck zu entsprechen 21) ebenda 22) ebenda 7lWLJNHLWHQGLHRQOLQHDXVJH EWZHUGHQ

9 9 9HUNDXIYRQ3URGXNWHQ Handel mit Waren Darunter fallen bewegliche körperliche Sachen bzw. Waren 23) (z.b. Bücher oder CDs). Der Kaufvertrag und auch die Bezahlung können online abgewickelt werden, die Lieferung erfolgt per Post. Voraussetzung ist das Handelsgewerbe oder das Gewerbe des Handelsagenten (nicht bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe, vgl. 124 Z 10 GewO) Ausnahmen: bestimmte bewilligungspflichtige gebundene Gewerbe, wie z.b. der Handel mit Waffen, Giften, Arzneimitteln etc Softwarehandel Der Handel mit Software kann komplett über das Internet abgewickelt werden (an Stelle der Lieferung tritt der Download auf die Festplatte) Voraussetzung: das freie Gewerbe automatische Datenverarbeitung und Informationstechnik, soweit die Software ein Betriebsystem, eine zusätzliche Anwendung bzw. deren Updates darstellt 24). Sonst genügen Handelsgewerbe und Gewerbe des Handelsagenten Online-Zeitschriften Webpages, die wie Zeitungen bzw. Zeitschriften betrieben werden, weisen eine große Ähnlichkeit zu Druckwerken auf. Druckwerke (Herausgabe, Herstellen und Verbreitung) fallen nicht in den Anwendungsbereich der GewO 25) Zusätzliche Webpages von herkömmlichen Zeitungen bzw. Zeitschriften sind ebenso zu beurteilen. *O FNVVSLHOHLP,QWHUQHW Spiele, bei denen Gewinn und Verlust ausschließlich oder vorwiegend vom Zufall abhängen, unterliegen in Österreich grundsätzlich dem GlücksspielG 26). 23) vgl. 6WUDXEHin 6WUDXEH(Hg), HGB I 2, RZ 34 zu 1 24) vgl. +DQGLJ, Unternehmerische Tätigkeit im World Wide Web, SWK 2001, W 47 25) vgl. 2 Abs. 1 Z 18 GewO 26) vgl. GlücksspielG, BGBl 1989/620 idf BGBl 1999/158 HFRPPHUFHLP5DKPHQHLQHUHLJHQHQ*HZHUEHEHUHFKWLJXQJ

10 10 JHZHUEOLFKH1HEHQUHFKWH Im 46 Abs. 1 GewO wird das Verbot der Gewerbeausübung außerhalb des Standortes normiert, 50 Abs. 1 GewO bestimmt die Ausnahmen zu dieser Regel, wobei die Aufzählung eine demonstrative ist 27). Gemäß 50 Abs. 1 Z 2 ist es zulässig, Waren auf Bestellung überall hin zu liefern. Dadurch wird der Umfang der Tätigkeit außerhalb des Standortes bestimmt. Dennoch darf die Gewerbeberechtigung dadurch nicht auf andere gewerbliche Tätigkeiten ausgedehnt werden. Die Zustellung kann auch von Waren erfolgen, die über das Internet bestellt worden sind, sofern sie im Zusammenhang mit der Ausübung des Handelsgewerbes ( 124 Z 10) geschieht. Der eigentliche Handelsbetrieb darf durch Ausübung des Nebenrechtes Lieferung aber nicht ausgehöhlt werden 28). HFRPPHUFHDOVHLJHQH*HZHUEHEHUHFKWLJXQJ Hierbei besteht eine starke Ähnlichkeit zum Versandhandel. Daher genügt eine auf diesen lautende Gewerbeberechtigung zur Ausübung von e-commerce 29). Der Unterschied liegt lediglich in der Ausführung über das Internet, wobei der Computer Arbeitnehmer (z.b. in Call- Centern) ersetzen kann Anwendung des Öffnungszeitgesetzes? Der Geltungsbereich des 1 Abs. 1 ÖZG umfaßt alle ständigen und nichtständigen für den Kleinverkauf von Waren bestimmten Betriebseinrichtungen von Unternehmungen, die der Gewebeordnung unterliegen. In Abs. 2 wird der Begriff der Betriebseinrichtung um alle Einrichtungen und Veranstaltungen der in Abs. 1 genannten Unternehmungen erweitert, bei denen Warenbestellungen im Kleinverkauf entgegengenommen werden. Der Kleinverkauf muß Zweck der Einrichtungen sein, die Betriebseinrichtungen müssen nicht ausschließlich für diesen bestimmt sein. 27) vgl. auch +DQXVFK, Kommentar zur GewO, Rz 3 zu 50 28) vg. 6FKUDPE FNGewerberechtliche Schranken des e-commerce, ecolex 2000, ) ebenda Der OGH hat in einer Entscheidung zum Versandhandel 30) festgestellt, daß die Ausübung des Telefondienstes im Rahmen des Versandhandels nicht als Verkaufsstelle isd 1 ÖZG zu qualifizieren ist und daher das ÖZG auf den Telefondienst nicht anzuwenden sei 31). Somit muß

11 11 die Anwendbarkeit um so mehr ausscheiden, wenn Verkauf und Beratung nicht mehr über das Telefon, sondern über das Internet erfolgen. Zu diesem Ergebnis konnte keine Interpretation des ÖZG, sondern erst ein Vergleich mit dem deutschen Ladenschlußgesetz führen, welches Ladengeschäfte und nur sonstige Verkaufsstände erfaßt, bei denen ebenfalls von einer festen Stelle aus ständig Waren zu Verkauf an jedermann feilgehalten werden und wenn Warenbestellungen in der Einrichtung entgegengenommen werden 32). Dies ist weder beim Versandhandel noch beim e-commerce der Fall. Somit ist findet das ÖZG auf den gesamten Bereich des e-commerce keine Anwendung. 30) OGH , 8 Ob A 238/98b 31) vg. 6FKUDPE FNGewerberechtliche Schranken des e-commerce, ecolex 2000, ) ebenda