Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Besonderen Ausgleichsregelung für stromkosten- und handelsintensive Unternehmen

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1 Bundesministerium für Wirtschaft und Energie Herrn Dr. Guido Wustlich Frau Sonja Röder Referat III B Berlin Düsseldorf, 19. Mai /617 per guido.wustlich@bmwi.bund.de, sonja.roeder@bmwi.bund.de Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Besonderen Ausgleichsregelung für stromkosten- und handelsintensive Unternehmen Sehr Herr Dr. Wustlich, sehr geehrte Frau Röder, am hat das Bundeskabinett den Entwurf eines Gesetzes zur Reform der Besonderen Ausgleichsregelung für stromkosten- und handelsintensive Unternehmen (im Folgenden kurz E-EEG ) verabschiedet. Diesen Entwurf würden wir gerne mit Ihnen in einem persönlichen Gespräch erörtern. Unsere Anmerkungen und Änderungsvorschläge zu dem Regierungsentwurf haben wir im Folgenden vorab zusammengefasst: Geschäftsjahre mit weniger als 12 Monaten ( 61 Abs. 2 E-EEG) Geschäftsjahre umfassen in der Regel 12 Monate. In der Praxis kann es aber auch zu kürzeren Geschäftsjahren kommen, insbesondere bei einem Wechsel der Konzernzugehörigkeit oder Umstrukturierungen. Nach der Gesetzesbegründung zu 61 Abs. 2 E-EEG sind für die Ermittlung der Höhe der Begrenzung der EEG-Umlage für bestimmte stromintensive Unternehmen in diesen Fällen drei fiktive Geschäftsjahre von jeweils 12 Monaten zu bilden, für welche die durchschnittliche Bruttowertschöpfung zu ermitteln ist. Die Ermittlung solcher fiktiver Geschäftsjahre wirft zahlreiche Fragen im Hinblick auf die praktische

2 Seite 2/9 zum Schreiben vom an Herrn Dr. Wustlich sowie Frau Röder, BMWi, Berlin Umsetzung und die Belastbarkeit der zu prüfenden Zahlen auf (z.b. Abgrenzung der Monate, Vergleichbarkeit der Zahlen bei Umstrukturierungen). Ferner stellt sich die Frage, ob diese Fiktion auch für das Erreichen der Antragsvoraussetzungen des 61 Abs. 1 Nr. 2 E-EEG (Stromkostenintensität als Verhältnis der Stromkosten zur Bruttowertschöpfung) herangezogen werden darf oder muss. Vor dem Hintergrund des mit der Fiktion verbundenen Aufwands sollte darüber nachgedacht werden, auf diese Fiktion zu verzichten. Sofern daran festgehalten werden soll, reicht u.e. eine Erläuterung in der Gesetzesbegründung nicht aus. Abgrenzung zwischen Antragsvoraussetzungen und Rechtsfolgen Nach dem Wortlaut des 61 Abs. 3 Satz 1 E-EEG soll dieser regeln, wie die Voraussetzungen nach 61 Abs. 1 und 2 E-EEG nachzuweisen sind. Der Verweis auf Abs. 2 ist hierbei jedoch unklar, da Abs. 2 nicht etwaige Antragsvoraussetzungen enthält, sondern lediglich die Rechtsfolgen bei einer positiven Bescheidung des Antrags (Höhe der Begrenzung) festlegt. Daher regen wir an, den Gesetzestext wie folgt zu ändern: Die Erfüllung der Voraussetzungen nach den Absätzen Absatz 1 und die Begrenzungsgrundlagen nach Absatz 2 ist sind wie folgt nachzuweisen: 1. für die Voraussetzung nach Absatz 1 Nummer 1 und 2 und die Begrenzungsgrundlagen nach Absatz 2 durch [ ]. Geprüfte Jahresabschlüsse als Grundlage für die Nachweisführung Nach 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe c) E-EEG sind die Antragsvoraussetzungen u.a. auf Grundlage der geprüften Jahresabschlüsse nach den Vorgaben des Handelsgesetzbuches (HGB) nachzuweisen. Wir begrüßen, dass mit dieser Gesetzesänderung klargestellt wird, dass die Bruttowertschöpfung auf Basis eines handelsrechtlichen Jahresabschlusses zu ermitteln ist (und nicht z.b. auf Basis von IFRS oder US-GAAP). Jedoch im Hinblick auf den Einschub geprüften Jahresabschlüssen stellen sich uns folgende Fragen, die im Gesetz oder in der Gesetzesbegründung adressiert werden sollten: Das HGB sieht nicht für alle Unternehmen die Prüfung des Jahresabschlusses vor: z.b. bestehen rechtsformabhängige sowie größenabhängige Befreiungen von der Jahresabschlussprüfung. Ist vor diesem Hintergrund der handelsrechtliche Jahresabschluss von jedem antragstellenden Unterneh-

3 Seite 3/9 zum Schreiben vom an Herrn Dr. Wustlich sowie Frau Röder, BMWi, Berlin men zu prüfen oder lediglich von denen, für die das HGB ohnehin eine Prüfung vorschreibt? Sofern z.b. die Jahresabschlüsse einer kleinen nach HGB nicht prüfungspflichtigen Aktiengesellschaft nach 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe c) E-EEG zu prüfen sind, ist in diesem Fall der Abschlussprüfer durch die Hauptversammlung zu wählen und vom Aufsichtsrat zu beauftragen (vgl. 318 Abs. 1 HGB)? Sofern eine enge Auslegung vorgesehen ist, wonach der Jahresabschluss von jedem antragstellenden Unternehmen nach 317 Abs. 1 HGB zu prüfen ist, sollte u.a. aus folgenden Gründen dringend eine Übergangsregelung für Anträge für das Begrenzungsjahr 2015 vorgesehen werden: Die Prüfung eines Jahresabschlusses verursacht für die Unternehmen zusätzliche Kosten. Daher werden die Unternehmen mit der Wahl eines Abschlussprüfers und dessen Beauftragung sehr wahrscheinlich warten bis das Inkrafttreten des Gesetzes sicher ist. Die Bestellung eines Abschlussprüfers, insbesondere bei Aktiengesellschaften, sowie die Prüfungsdurchführung selbst benötigen jedoch einen gewissen Vorlauf. Der Zeitraum vom 1. August bis zum 30. September 2014 dürfte dafür in vielen Fällen nicht ausreichen. Sofern der Abschlussprüfer erst nach dem Ablauf des Geschäftsjahres (i.d.r. der ) mit der Prüfung des Jahresabschlusses beauftragt wird, besteht die Gefahr, dass die Einholung angemessener und ausreichender Prüfungsnachweise erschwert wird, z.b. aufgrund der nicht nachholbaren Teilnahme an der Inventur. Diese Übergangsregelung könnte bspw. in 99 Abs. 1 E-EEG angefügt werden und wie folgt lauten: Auf die Prüfung des Jahresabschlusses nach 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe c) kann für Anträge für das Jahr 2015 verzichtet werden. Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen Unternehmen und Wirtschaftsprüfer Nach 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe c), letzter Halbsatz E-EEG muss die Bescheinigung des Wirtschaftsprüfers bestimmte Angaben enthalten, wie z.b. Strommengen, Bestandteile der Bruttowertschöpfung. Vor dem Hintergrund der Abgrenzung der Verantwortlichkeiten ist es Aufgabe der gesetzlichen Vertreter eines antragstellenden Unternehmens diese Angaben zu machen. Der Wirtschaftsprüfer prüft diese Angaben und fasst sein Prüfungsurteil hierüber in sei-

4 Seite 4/9 zum Schreiben vom an Herrn Dr. Wustlich sowie Frau Röder, BMWi, Berlin ner Bescheinigung zusammen. Die Angaben des Unternehmens verbindet der Wirtschaftsprüfer mit der Bescheinigung in Form einer Anlage. Daher bitten wir darum, 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe c), letzter Halbsatz E-EEG wie folgt umzuformulieren: c) [ ]; die Bescheinigung muss die folgenden Angaben zum Gegenstand haben enthalten: Korrespondierend ist die Vorschrift für die Schienenbahnen in 62 Abs. 3 Satz 2 E-EEG anzupassen: 61 Abs. 3 Nummer 1 und Absatz 4 ist entsprechend anzuwenden, wobei die Bescheinigung nach 61 Absatz 3 Nummer 1 Buchstabe c auch dienur Angaben zu den Mengen des unmittelbar für den Fahrbetrieb im Schienenbahnverkehr selbst verbrauchten Stroms und der rückgespeisten Energie zum Gegenstand habenenthalten muss. Prüfung der Branchenzuordnung ( 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe c) E-EEG) Geht man davon aus, dass die Unterbuchstaben des 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe c) E-EEG den Gegenstand der Prüfung festlegen, stellt sich die Frage, wofür ein Prüfungsurteil des Wirtschaftsprüfers zu den Angaben zum Betriebszweck und zu der Betriebstätigkeit des Unternehmens nach Unterbuchstabe aa) benötigt wird. Diese Angaben stellen weder Antragsvoraussetzung noch Begrenzungsgrundlage dar. Auch für die Branchenzuordnung werden diese Informationen nicht benötigt, da die Branchenzuordnung durch die statistischen Ämter der Länder nach 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe d) E-EEG nachzuweisen ist. Ferner ist die Betriebstätigkeit eines Unternehmens aufgrund eines fehlenden Beurteilungsmaßstabs nicht mit hinreichender Sicherheit prüfbar. Daher bitten wir um Streichung des Unterbuchstabens aa). Wesentlichkeitsschwelle nach 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe c) letzter Halbsatz E-EEG Bei einer Prüfung legt der Wirtschaftsprüfer im Rahmen seiner Eigenverantwortung die Wesentlichkeitsgrenzen so fest, dass er mit hinreichender Sicherheit sein Prüfungsurteil abgeben kann. Dabei hat er das sich aus dem Prüfungsgegenstand ergebende Prüfungsrisiko zu berücksichtigen (vgl. IDW Prüfungsstandard: Prüfungen nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz (IDW PS 970), Tz. 60). Im Hinblick auf die Prüfung der Bruttowertschöpfung beeinflussen unterschiedliche Faktoren die Wesentlichkeitsschwelle:

5 Seite 5/9 zum Schreiben vom an Herrn Dr. Wustlich sowie Frau Röder, BMWi, Berlin Es wird Fälle geben, in denen die Höhe der Bruttowertschöpfung die Höhe der Begrenzung der EEG-Umlage nicht beeinflusst, z.b. o Begrenzung auf 0,1 ct/kwh nach 61 Abs. 2 Nr. 4 E-EEG bei einer negativen Bruttowertschöpfung o Begrenzung auf 20 % der EEG-Umlage bei Altfällen nach 99 Abs. 4 E- EEG. In anderen Fällen ist die Bruttowertschöpfung als Bemessungsgrundlage für die Höhe der Begrenzung der EEG-Umlage nach 61 Abs. 2 Nr. 3 E- EEG heranzuziehen. Nunmehr wird mit 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe c) letzter Halbsatz E-EEG eine Wesentlichkeitsschwelle von fünf Prozent vorgegeben. Die genannte Schwelle stellt zwar einen Anhaltspunkt dar, führt jedoch nicht in allen oben aufgeführten Fällen zu zielführenden Ergebnissen (z.b. bei einer negativen Bruttowertschöpfung oder einer Bruttowertschöpfung von null). Daher regen wir an, die Regelung zur Wesentlichkeitsschwelle im Gesetzeswortlaut selbst zu streichen. Weitere Anmerkungen zu 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe c) E-EEG Nach 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe c) Unterbuchstabe cc) E-EEG wären sämtliche Bestandteile der Bruttowertschöpfung Gegenstand der Prüfung. Unseres Erachtens ist diese Formulierung missverständlich. Daher regen wir folgende Umformulierung an: cc) sämtliche Bestandteile der die Bruttowertschöpfungsrechnung; Zur Verdeutlichung der oben bereits beschriebenen Abgrenzung der Verantwortlichkeiten zwischen den gesetzlichen Vertretern des antragstellenden Unternehmens und dem Wirtschaftsprüfer regen wir ferner die folgende Änderung von 61 Abs. 3 Nr. 1 Buchstabe c) 3. bis 5. Halbsatz E-EEG an: auf die Bescheinigung sind die 319 Absatz 2 bis 4, 319b Absatz 1, 320 Absatz 2 und 323 des Handelsgesetzbuchs entsprechend anzuwenden; in der Bescheinigung ist darzulegen, dass die in ihr enthaltenen geprüften Daten mit hinreichender Sicherheit frei von wesentlichen Falschangaben und Abweichungen sind; bei der Ermittlung der Bruttowertschöpfung ist eine Wesentlichkeitsschwelle von fünf Prozent ausreichend,

6 Seite 6/9 zum Schreiben vom an Herrn Dr. Wustlich sowie Frau Röder, BMWi, Berlin Energie- oder Umweltmanagementsystem ( 61 Abs. 1 Nr. 3 E-EEG) Nach 61 Abs. 1 Nr. 3 E-EEG ist die Implementierung eines zertifizierten Energie- oder Umweltmanagementsystems künftig Antragsvoraussetzung für sämtliche Unternehmen. Bisher hatten nur Unternehmen mit einem Stromverbrauch von mindestens 10 GWh ein entsprechendes System zu betreiben. Daher sieht 99 Abs. 1 Nr. 1 E-EEG für Anträge auf Begrenzung in 2015 eine Übergangsregelung für Unternehmen mit einem Stromverbrauch von unter 10 GWh vor. Da die Implementierung eines Energie- oder Umweltmanagementsystems in Abhängigkeit von der Unternehmensgröße und -komplexität sehr langwierig sein kann, regen wir an, auch eine Übergangsregelung für Anträge auf Begrenzung im Jahr 2016 vorzusehen. Prüfung des Vorliegens eines selbstständigen Unternehmensteils ( 61 Abs. 5 E-EEG) Sofern es sich bei dem Antragsteller um einen selbstständigen Unternehmensteil handelt, muss laut der Gesetzesbegründung der Wirtschaftsprüfer die Merkmale eines selbstständigen Unternehmensteils prüfen und bestätigen. Für eine solche Prüfung muss jedoch ein eindeutiges Sollobjekt vorliegen. Auch der hessische Verwaltungsgerichtshof kommt in zwei Urteilen vom (6 A 71/13; 6 A 1999/13) zu dem Ergebnis, dass das Merkmal selbstständiger Unternehmensteil als unbestimmter Rechtsbegriff nicht nur auslegungsbedürftig, sondern auch auslegungsfähig sei und somit anhand des Einzelfalls zu entscheiden sei. Auch die im Entwurf vorgesehene Präzisierung ( 61 Abs. 5 Satz 2 E-EEG) ändert nach unserer Einschätzung nichts an der Unbestimmtheit des Begriffs. Daher bestand in der Vergangenheit die Übereinkunft mit dem BAFA, dass der Wirtschaftsprüfer in seiner Bescheinigung lediglich darauf hinweisen kann, ob ihm bei der Durchsicht der Ausführungen der Gesellschaft zur Selbstständigkeit des antragstellenden Unternehmensteils Sachverhalte bekannt geworden sind, die gegen die Richtigkeit dieser Ausführungen sprechen. Wir beabsichtigen, an dieser Vorgehensweise festzuhalten. Nach der Begriffsbestimmung des 61 Abs. 5 Satz 2 E-EEG wird ein selbstständiger Unternehmensteil u.a. dadurch charakterisiert, dass er seine Erlöse wesentlich mit externen Dritten erzielt. Vor dem Hintergrund der geschilderten unklaren Abgrenzung für die Prüfung ist eine Konkretisierung, was als wesentlich einzustufen ist, dringend erforderlich (z.b. über x %). Ferner stellt sich aus der Perspektive des selbstständigen Unternehmensteils die Frage, was externe

7 Seite 7/9 zum Schreiben vom an Herrn Dr. Wustlich sowie Frau Röder, BMWi, Berlin Dritte sind (z.b. andere selbstständige Unternehmensteile desselben Unternehmens oder Unternehmensfremde). Stromkostenintensität nach 61 Abs. 6 Nr. 3 E-EEG Nach 61 Abs. 6 Nr. 3 E-EEG berechnen sich die maßgeblichen Stromkosten zur Berechnung der Stromkostenintensität durch die Multiplikation des arithmetischen Mittels des Stromverbrauchs des Unternehmens in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren oder dem standardisierten Stromverbrauch, der nach Maßgabe einer Verordnung ermittelt wird, mit dem durchschnittlichen Strompreis für Unternehmen mit ähnlichen Stromverbräuchen, der nach Maßgabe einer Verordnung zugrunde zu legen ist. Es stellt sich die Frage, ob das oder im Hinblick auf den heranzuziehenden Stromverbrauch als Wahlrecht seitens des Antragstellers zu interpretieren ist oder als Höchstgrenze, wonach das arithmetische Mittel des tatsächlichen Stromverbrauchs in den letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahren zu verwenden ist, es sei denn, der standardisierte Stromverbrauch ist geringer. Sofern das oder als Höchstgrenze gedacht ist, könnte man stattdessen aber höchstens verwenden. Ferner heißt es im letzten Halbsatz des 61 Abs. 6 Nr. 3 E-EEG, dass die durch vorangegangene Begrenzungsentscheidungen hervorgerufenen Wirkungen bei der Berechnung der Stromkostenintensität außer Betracht bleiben. Dies entspricht inhaltlich der Regelung des 43 Abs. 1 Satz 4 EEG Nach dem bisherigen Merkblatt des BAFA bedeutet dies, dass die sog. fiktive EEG-Umlage sowohl im Zähler (Stromkosten) als auch im Nenner (Bruttowertschöpfung) bei der Ermittlung der Stromkostenintensität zu berücksichtigen ist (vgl. S. 12). Vor dem Hintergrund, dass künftig die Bruttowertschöpfung als Bemessungsgrundlage für die Berechnung der Deckel nach 61 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe a) und b) E-EEG heranzuziehen ist, stellt sich die Frage, ob hier ebenfalls die sog. fiktive EEG-Umlage Berücksichtigung findet. Eine Klarstellung im Gesetz ist u.e. dringend erforderlich. Branchenzuordnung der Abnahmestelle ( 61 Abs. 7 E-EEG) Für die Antragstellung ist nicht nur die Zuordnung des Unternehmens zu einer der Branchen nach Anlage 4 maßgeblich, sondern auch die Zuordnung einer Abnahmestelle, für die die Begrenzung beantragt wird. Daher stellt sich die Frage, ob in 61 Abs. 7 E-EEG nicht wie folgt zu formulieren wäre:

8 Seite 8/9 zum Schreiben vom an Herrn Dr. Wustlich sowie Frau Röder, BMWi, Berlin Für die Zuordnung eines Unternehmens oder einer Abnahmestelle, für die die Begrenzung beantragt wird, zu den Branchen nach Anlage 4 ist der Zeitpunkt des Endes des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres maßgeblich. Vor dem Hintergrund der Ausführungen zu Neugründungen und zum Zeitpunkt der Branchenzuordnung nach 61 Abs. 4 und 7 E-EEG könnte sich im Rahmen künftiger Antragstellungen die Frage ergeben, welche Voraussetzungen zu erfüllen sind, sofern ein bestehendes Unternehmen eine Tätigkeit erstmals aufnimmt, die einer der Branchen nach Anlage 4 zuzuordnen ist. Personalkosten für Leiharbeitsverhältnisse im Rahmen der Übergangsregelung des 99 Abs. 1 Nr. 2 E-EEG 61 Abs. 6 Nr. 2 E-EEG definiert den Begriff der Bruttowertschöpfung als die Bruttowertschöpfung des Unternehmens zu Faktorkosten nach der Definition des Statistischen Bundesamtes, Fachserie 4, Reihe 4.3, Wiesbaden 2007, ohne Abzug der Personalkosten für Leiharbeitsverhältnisse. Im Rahmen der Übergangsbestimmungen für das Begrenzungsjahr 2015 nach 99 Abs. 1 Nr. 2 E- EEG heißt es nun, dass 61 Abs. 2 und 3 Nr. 1 E-EEG mit der Maßgabe anzuwenden sind, dass anstelle des arithmetischen Mittels der Bruttowertschöpfung der letzten drei abgeschlossenen Geschäftsjahre nur die Bruttowertschöpfung zu Faktorkosten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahrs zugrunde gelegt wird. Eine vergleichbare Übergangsbestimmung findet sich für das Begrenzungsjahr 2016 in 99 Abs. 2 Nr. 1 E-EEG. Nach dem Gesetzeswortlaut ist u.e. unklar, ob für die Begrenzungsjahre 2015 und 2016 die Personalkosten für Leiharbeitsverhältnisse noch abgezogen werden dürfen oder nicht. Eine Klarstellung wäre wünschenswert. Stromkosten im Rahmen der Übergangsregelung des 99 Abs. 2 Nr. 2 E-EEG Zur Antragstellung für das Begrenzungsjahr 2016 sind nach 99 Abs. 2 Nr. 2 E- EEG für die Berechnung der Stromkostenintensität die tatsächlichen Stromkosten im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr heranzuziehen. Da die Bruttowertschöpfung auf Grundlage des arithmetischen Mittels der letzten beiden Geschäftsjahre ermittelt wird, stellt sich die Frage, ob nicht auch im Hinblick auf die Stromkosten das arithmetische Mittel der letzten beiden Geschäftsjahre zu bilden ist. Eine Klarstellung im Gesetz oder eine Erläuterung in der Gesetzesbegründung wäre hilfreich.

9 Seite 9/9 zum Schreiben vom an Herrn Dr. Wustlich sowie Frau Röder, BMWi, Berlin Übergangsbestimmung für selbstständige Unternehmensteile Selbstständige Unternehmensteile dürfen künftig nur noch die Besondere Ausgleichsregelung in Anspruch nehmen, sofern Sie einer Branche nach Liste 1 der Anlage 4 zuzuordnen sind. 99 Abs. 4 E-EEG regelt zwar die Übergangsbestimmung für selbstständige Unternehmensteile, die einer Branche nach Liste 2 der Anlage 4 zuzuordnen sind und deren Stromkostenintensität weniger als 20 % beträgt, aber nicht von selbstständigen Unternehmensteilen, die eine Stromkostenintensität von 20 % und mehr aufweisen. Ist diese Konsequenz beabsichtigt? Übergangsbestimmung nach 99 Abs. 4 E-EEG Um die Übergangsvorschrift des 99 Abs. 4 E-EEG zu beanspruchen, müssen Unternehmen oder selbstständige Unternehmensteile nachweisen, dass ihre Stromkostenintensität im Sinne 61 Abs. 6 Nr. 3 E-EEG i.v.m. 99 Abs. 1 und 2 E-EEG im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr mindestens 14 Prozent betragen hat. Der Einschub im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr ist verwirrend, weil die Begriffsbestimmung des 61 Abs. 6 Nr. 3 E-EEG Stromkostenintensität als arithmetisches Mittel über die letzten drei Geschäftsjahre definiert. Zur Klarstellung regen wir eine Streichung des Einschubs im letzten abgeschlossenen Geschäftsjahr an. Mit freundlichen Grüßen Prof. Dr. Naumann Viehweger, WP StB Fachreferentin