Nomos. Telekommunikationsüberwachung und Pressefreiheit. Schriftenreihe. Nils Gruske

Transkript

1 Nils Gruske Schriftenreihe Hg. von Prof. Dr. Manfred Rehbinder, Institut für Urheber- und Medienrecht, München 263 Telekommunikationsüberwachung und Pressefreiheit Nomos

2 Schriftenreihe des Archivs für Urheber- und Medienrecht (UFITA) herausgegeben von Prof. Dr. Manfred Rehbinder Institut für Urheber- und Medienrecht, München Band 263

3 Nils Gruske Telekommunikationsüberwachung und Pressefreiheit Nomos 2011

4 Die Arbeit wurde mit einem großzügigen Druckkostenzuschuss des Deutschen Journalisten-Verbandes unterstützt. Der Autor bedankt sich herzlich für diese Förderung, die erst nach Fertigstellung der Arbeit erfolgt ist. Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar. Zugl.: Münster, Univ., Diss (Betreuung: Prof. Dr. Bodo Pieroth) ISBN Auflage 2011 Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.

5 Inhaltsverzeichnis Verzeichnis der zitierten Polizeigesetze Kapitel: Einführung 17 A. Einleitung 17 B. Problemstellung 20 I. Trennung von Gefahrenabwehr und Strafverfolgung 20 II. Pressefreiheit als Prüfungsmaßstab für die Telekommunikationsüberwachung 21 C. Gang der Untersuchung Kapitel: Grundlagen der Pressefreiheit 25 A. Begriff der Presse 25 I. Der allgemeine Pressebegriff 25 II. Der juristische Pressebegriff 25 B. Historische Entwicklung der Pressefreiheit ein Überblick 27 I. Die Entwicklung in Europa und den USA 27 II. Die Entwicklung in Deutschland Vormärz Die preußische Verfassungsurkunde von Deutsches Reich von Die Weimarer Reichsverfassung von Die Diktatur der Nationalsozialisten 30 C. Der Schutz der Pressefreiheit im Grundgesetz 31 I. Bedeutung und Struktur des Art. 5 Abs. 1 GG 31 II. Abgrenzung der Pressefreiheit von der Meinungsfreiheit 32 III. Die Pressefreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 GG Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 2 Alt. 1 GG 35 a) Personeller Schutzbereich 35 b) Sachlicher Schutzbereich 36 aa) Schutz der Informationsbeschaffung 36 bb) Schutz der Informationsverarbeitung 37 cc) Schutz der Informationsverbreitung Eingriffe in die Pressefreiheit Allgemeine Gesetze i.s.d. Art. 5 Abs. 2 GG als Schranke der Pressefreiheit 39 5

6 4. Verfassungsrechtliche Grenzen ( Schranken-Schranken ) Kapitel: Der einfach-gesetzliche Schutz der Pressefreiheit 42 A. Rahmengesetzgebung für die Presse gemäß Art. 75 Abs. 1 Nr. 2 GG 42 I. Aufhebung der Rahmengesetzgebungskompetenz 42 II. Fortgeltung der Wirkung der Rahmengesetzgebungskompetenz 43 B. Der Schutz der Pressefreiheit durch die Landespressegesetze 45 I. Gesetzgebungskompetenz für das Zeugnisverweigerungsrecht der Presseangehörigen 46 II. Gesetzgebungskompetenz für die Pressebeschlagnahme 48 III. Polizeifestigkeit der Pressefreiheit 51 C. Der Schutz der Pressefreiheit in der Strafprozessordnung 53 I. Zeugnisverweigerungsrecht gemäß 53 Abs. 1 StPO Der Schutz der Berufsgeheimnisträger im Allgemeinen Der Schutz der Presseangehörigen gemäß 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO 55 a) Unterschiede zu anderen Berufsgeheimnisträgern 55 b) Umfang des Zeugnisverweigerungsrechtes 57 aa) Persönlicher Anwendungsbereich 57 bb) Sachlicher Anwendungsbereich 58 cc) Stellungnahme 61 II. Beschlagnahmeverbot gemäß 97 Abs. 5 StPO Umfang des Beschlagnahmeverbots Die Anordnung der Beschlagnahme Die Beschlagnahme von Bekennerschreiben 63 III. Schutz vor Durchsuchungen Anordnung und Umfang der Durchsuchung Die Behandlung von Zufallsfunden gemäß 108 StPO 66 IV. Die Auflagenbeschlagnahme gemäß 111m, 111n StPO 67 V. Schutz vor Ermittlungsmaßnahmen gemäß 160a StPO Trennung der Berufsgeheimnisträger 70 a) Absoluter Schutz gemäß 160a Abs. 1 StPO 70 b) Relativer Schutz gemäß 160a Abs. 2 StPO Regelung der Beweisverwertung Wegfall des Schutzes gemäß 160a Abs. 4 StPO Kritik an der Trennung der Berufsgeheimnisträger 74 D. Der Schutz der Pressefreiheit in den Polizeigesetzen der Länder 76 I. Gefahrenabwehr- und Polizeirecht 76 II. Das Auskunftsverweigerungsrecht von Presseangehörigen Der Schutz von Vertrauensverhältnissen im Polizeirecht 78 6

7 2. Vergleich der Zweckrichtungen des Polizei- und des Strafprozessrechts Auswirkungen der Unterschiede auf das Auskunftsverweigerungsrecht Das Regelungssystem der Auskunftsverweigerungsrechte im Polizeirecht 81 a) Verzicht auf ein Auskunftsverweigerungsrecht 82 b) Pauschale Bezugnahme auf das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrecht 84 c) Differenzierte Bezugnahme 85 d) Trennung der Berufsgeheimnisträger im Polizeirecht 85 aa) 9a bwpolg 86 bb) 5 Abs. 3-5 thürpag 87 cc) Stellungnahme 88 e) Ergebnis 89 III. Die Sicherstellung von Bildaufnahmen Druckwerke im Sinne der Landespressegesetze Anwendbarkeit der 22, 23 Kunsturhebergesetz Berücksichtigung der Pressefreiheit Kapitel: Die Telekommunikationsüberwachung in der Strafprozessordnung A. Einleitung 96 I. Die Entwicklung heimlicher Ermittlungsmaßnahmen 96 II. Daten bei der Telekommunikation Inhaltsdaten Verkehrsdaten Bestandsdaten 100 B. Überwachung der Telekommunikation gemäß 100a, 100b StPO 100 I. Einleitung 100 II. Anwendungsbereich Formen der Telekommunikation Ablauf einer Überwachungsmaßnahmen nach der TKÜV Einzelne aktuelle Rechtsfragen 104 a) Überwachung des -Verkehrs 104 aa) Grundlagen 104 bb) Sicherstellung von s auf dem Server des Providers 105 (1) Postbeschlagnahme gemäß 99 StPO 105 (2) Überwachung gemäß 100a, 100b StPO

8 (3) Urteil des Bundesverfassungsgericht vom 16. Juni b) Überwachung von Voice-over-IP (Quellen-TKÜ) 109 aa) Grundlagen 109 bb) Rechtliche Einordnung 110 III. Materielle Voraussetzungen, 100a StPO Verdacht einer Katalogstraftat Grundsatz der Subsidiarität Betroffene der Anordnung 114 a) Beschuldigte 114 b) Presseangehörige als Nachrichtenmittler Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung 117 a) Erhebungs- und Verwertungsverbot i.s.d. 100a Abs. 4 StPO 117 aa) Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts 118 bb) Umsetzung durch den Gesetzgeber 120 b) Ergebnis 121 IV. Formelle Voraussetzungen, 100b StPO 121 V. Vereinbarkeit von 100a, 100b StPO mit der Pressefreiheit Verhältnis von Fernmeldegeheimnis und Pressefreiheit Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG Eingriff Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 126 a) Allgemeines Gesetz i.s.d. Art. 5 Abs. 2 GG 127 b) Wechselwirkung 127 aa) Ausgestaltung durch den Gesetzgeber 128 bb) Schutz durch 160a Abs. 2 StPO 129 cc) Stellungnahme Ergebnis 131 C. Erhebung von Verkehrsdaten gemäß 100g StPO 131 I. Einleitung 131 II. Vorratsdatenspeicherung nach dem TKG Speicherungspflichten für Daten gemäß 113a TKG 132 a) Telefondienste (Abs. 2) 134 b) (Abs. 3) 135 c) Internet (Abs. 4) 135 d) Bedingte Speicherung bei erfolglosen Anrufversuchen (Abs. 5) 135 e) Speicherung veränderter Verkehrsdaten (Abs. 6) Vergleich mit der bisherigen Rechtslage und Praxis 136 8

9 3. Verwendung der nach 113a gespeicherten Daten, 113b TKG Einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 11. März a) Prüfungsumfang im Rahmen einer einstweiligen Anordnung 139 b) Prüfungsumfang des Bundesverfassungsgerichts bei Unionsrecht 139 c) Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 141 III. Erhebung von Verkehrsdaten zur Verfolgung von Straftaten Materielle Voraussetzungen, 100g Abs. 1 StPO 142 a) Straftat von erheblicher Bedeutung 142 aa) Serious crime gemäß Art. 1 RL 2006/24/EG 143 bb) Serious crime i.s.d. des Gesetzesentwurfes, BT- Drs. 16/ cc) Einschränkungen durch das Bundesverfassungsgericht 145 dd) Auswirkungen des Urteils des EuGH vom 10. Februar b) Straftaten mittels Telekommunikation 148 c) Erhebung von Verkehrsdaten in Echtzeit 150 d) Zielwahlsuche 151 e) Funkzellenabfrage Betroffene der Maßnahme Formelle Voraussetzungen, 100g Abs. 2 StPO 156 IV. Vereinbarkeit von 100g StPO mit der Pressefreiheit Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG Eingriff Verfassungsrechtliche Rechtfertigung 158 a) Schutz durch 160a Abs. 2 StPO 160 b) Stellungnahme 161 D. Maßnahmen bei Mobilfunkendgeräten gemäß 100i StPO 162 I. Einleitung 162 II. Technische Funktionsweise 163 III. Anwendungsbereich der Norm Materielle Voraussetzungen, 100i Abs. 1 u. 2 StPO Formelle Voraussetzungen, 100i Abs. 3 StPO Vergleich mit der bisherigen Rechtslage 166 IV. Vereinbarkeit von 100i StPO mit der Pressefreiheit Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG 167 9

10 2. Stellungnahme 169 E. Nachträglicher Schutz der Betroffenen 170 I. Kennzeichnungs- und Löschungspflichten 170 II. Benachrichtigung der Betroffenen 171 III. Nachträglicher Rechtsschutz Kapitel: Die Telekommunikationsüberwachung im Polizeirecht 175 A. Einleitung 175 B. Regelungsbedarf der präventiven Telekommunikationsüberwachung 175 I. Länder ohne spezielle Regelung der Telekommunikationsüberwachung Entsprechende Anwendung der Bestimmungen über den verdeckten Einsatz technischer Mittel Nutzung der Daten aus repressiver Überwachung Zwischenergebnis 178 II. Eigener Anwendungsbereich einer Rechtsgrundlage zur präventiven Telekommunikationsüberwachung Zweck als Abgrenzungskriterium 179 a) Vorrang der Gefahrenabwehr 180 b) Dominanz der Strafverfolgung 181 c) Schwerpunkt der Maßnahme 181 d) Zwischenergebnis Zeit als Abgrenzungskriterium 182 a) Verdachtsgrade in der StPO 182 b) Gefahrenverdacht 183 c) Vergleich der Eingriffsschwellen 184 III. Ergebnis 186 C. Gesetzgebungszuständigkeit für die Telekommunikationsüberwachung 186 I. Gefahrenabwehr als Überwachungszweck Gesetzgebungskompetenz des Bundes gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG Ungeschriebene Bundeskompetenzen 188 a) Kompetenz des Bundes als Annex zu Art. 73 Abs. 1 Nr. 7 GG 188 b) Kompetenz des Bundes kraft Sachzusammenhang 189 c) Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache Ergebnis Gesetzgebungskompetenz des Bundes gemäß Art. 73 Abs. 1 Nr. 9a GG

11 II. Straftatenverhütung als Überwachungszweck Kompetenz des Bundes gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG Ergebnis 193 III. Straftatenverfolgungsvorsorge als Überwachungszweck Bestehen der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG Gebrauchmachen von der Gesetzgebungskompetenz Ergebnis 196 IV. Probleme der Länderzuständigkeit Gesetzgebungskompetenz für die technischen Voraussetzungen der Überwachung Territorialhoheit der Länder Kooperation der Länder bei der Telekommunikationsüberwachung 198 a) Anwendung völkerrechtlicher Grundsätze 198 b) Entscheidung des BVerwG zur territorialen Reichweite 199 c) Kooperation durch Staatsverträge 201 D. Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts für die Regelung der präventiven Telekommunikationsüberwachung 203 I. Bestimmtheitsgebot Der Begriff der Tatsachen Der Begriff der Kontakt- und Begleitperson 207 II. Schutz des Kernbereichs privater Lebensgestaltung 208 III. Einstweilige Anordnung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. Oktober E. Rechtsgrundlagen für die Telekommunikationsüberwachung 212 I. Art. 34a-34c baypag II. 33b bbgpolg III. 25a berlasog

12 218 IV. 23a bwpolg V. 10a-10d hambgdatpol VI. 15a hesssog VII. 34a mvsog VIII. 33a-33c ndssog IX. 31 rppog X. 28b saarlpolg XI. 185a shlvwg

13 232 XII. 34a, 34b thürpag XIII. 20l BKAG Kapitel: Zusammenfassung 238 Literaturverzeichnis