Churning* Churning kommt vorwiegend im Bereich der Termingeschäfte vor, aber zunehmend auch im Wertpapierbereich.

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1 Churning* (aus dem englischen, bedeutet häufiges Umrühren, Umdrehen) Bezogen auf den Finanzbereich bedeutet Churning den durch das Interesse der Kunden nicht gerechtfertigten häufigen Umschlag des Anlagekontos, durch den der Broker oder der Vermittler oder beide sich zu Lasten der Gewinnchancen des Kunden Provisionseinnahmen verschaffen. Churning kommt vorwiegend im Bereich der Termingeschäfte vor, aber zunehmend auch im Wertpapierbereich. Der Tatbestand des Churning lässt sich zunächst in einen objektiven und in einen subjektiven Tatbestand aufteilen. Der objektive Tatbestand setzt voraus, dass eine exzessive Anzahl von Geschäften in dem Depot unter Berücksichtigung der Anlageziele und der Anlageerfahrung des Kunden vorliegt, ebenso eine Kontrolle des Kontos durch den Anlageberater. Bezüglich des subjektiven Tatbestandes ist auszuführen, dass der Anlageberater schon dann vorsätzlich handelt, wenn er weiss bzw. es billigt und in Kauf nimmt, die Interessen des Anlegers zu verletzen. Im Rahmen des objektiven Tatbestandes, des sogenannten Overtradings eines Kontos, ist zunächst zu untersuchen, wie hoch die angefallenen Kosten im Verhältnis zum eingesetzten Kapital sind. Unter Kosten sind Gebühren, mark-ups und Sollzinsen zu verstehen. Die entscheidende Frage letztlich ist, um wieviel Prozent sich das eingesetzte Kapital hätte vermehren müssen, um nach Abzug der Kosten einen Gewinn vorweisen zu können (to merely break even) und ob eine solche Gewinnerwartung realistisch ist beziehungsweise zum Zeitpunkt der Umschichtungen war. Wenn der Anleger aufgrund der Höhe der Spesen im Rahmen der verfolgten Anlagestrategie keine realistische Chance hat, eine positive Rendite zu erzielen, sind diese Spesen als exzessiv und unangemessen anzusehen. Eine solche Disparität zwischen Chancen und Risiken ist sittenwidrig. Exzessives Handeln wurde im Wertpapierbereich zum Beispiel von einem amerikanischen Gericht bei einem Depotumschlag von 6 mal pro Jahr bejaht (im Durchschnitt werden Wertpapierdepots 1 bis 1,5 mal pro Jahr umgeschlagen ). Entscheidend kommt es darauf an, dass der Anlageberater das Konto zum Beispiel im Rahmen einer Vollmacht kontrolliert hat oder der Anlageberater die Unerfahrenheit und das Vertrauen eines selbst entscheidenden Kunden, der immer arglos den Vorschlägen des Beraters gefolgt ist, ausgenutzt hat. Eine präzise Formel für Churning existiert nicht, es ist immer der Einzelfall zu prüfen, die verfolgte Strategie, das Marktumfeld, die inviduellen Absprachen. *Diese Publikation darf keinesfalls als persönliche oder auch allgemeine Beratung aufgefasst werden, auch nicht stillschweigend. Die hier veröffentlichten Inhalte reflektieren die subjektive Meinung der TOROS Corporate Governance GmbH.

2 Indizien für Churning eine Vielzahl von wirtschaftlich aus der Sicht des Kunden unsinnigen Geschäften In- und Out Trading. Dabei werden zu fast identischen Kursen Positionen eingegangen, geschlossen und wieder eingegangen wenn die Höhe der dem Kunden jeweils pro Trade belasteten Spesen höher als üblich ist (Indikation für Kickbacks) ein Mißverhältnis zwischen eingesetztem Kapital und den angefallenen Kosten ("Commission to equity ratio") eine wesentliche Kennziffern zur Feststellung des excessive trading ist die sogenannte turnover-ratio. Dieser Index beschreibt den Quotienten aus der Summe der Umsätze und dem durchschnittlichen Eigenkapital auf dem Anlagekonto während eines Bezugszeitraumes. die Break-even-Kennzahl drückt aus, um wie viel Prozent der Vermögensverwalter das ihm anvertraute Kapital vermehren muss, um nach Abzug der Kosten einen Gewinn ausweisen zu können. Anzeichen für ein unverhältnismäßiges Übermaß an Transaktionen sind weiterhin extrem kurze Haltezeiten

3 Indikation für historische jährliche Renditen von verschiedenen Anlageformen (wenn die jährlichen Gesamtkosten bei Verfolgung einer normalen Strategie in diesem Bereich höher sind, spricht vieles für die Verwirklichung des objektiven Tatbestandes des Churning; eine Ausnahme kann z.b. bei Short-Term-Aktientrading vorliegen, wo hohe Umschichtungen systemimmanent sind) Rendite vor Spesen Aktien 9% Renten 6% Futures/Options/CTAs 25% Hedgefonds (alle Strategien) 15%

4 Urteile Deutschland : Urteil des BGH vom , Az VI ZR 136/03 Zur Pflicht des kontoführenden Brokers, den Vermittler zu kontrollieren BGH URTEIL XI ZR 150/01 Verkündet am 28. Mai 2002 Terminoptionsvermittler haben unerfahrene Kunden unmißverständlich, schriftlich und in auffälliger Form darauf hinzuweisen, daß Aufschläge auf die Börsenoptionsprämie das Chancen-Risiko-Verhältnis aus dem Gleichgewicht bringen und dazu führen, daß die verbliebene, bei höheren Aufschlägen geringe Chance, insgesamt einen Gewinn zu erzielen, mit jedem Optionsgeschäft abnimmt XI ZR 76/05, Verkündet am , Bundesgerichtshof Wer Optionsgeschäfte vermittelt (Wertpapierbank), bei denen hohe Aufschläge auf Börsenpreise realistische Gewinnchance von vornherein ausschließen, hat eine gesteigerte schriftliche Aufklärungspflicht XI ZR 170/04, Verkündet am , BGH Der auf Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht eines Wertpapierdienstleisters beruhende Schadensersatzanspruch entsteht bereits mit dem Wertpapiererwerb - Verjährungsfragen XI ZR 137/03, Verkündet am , Bundesgerichtshof Aus einem Wertpapierdepotvertrag folgt keine Pflicht der Bank zu vollumfänglicher Betreuung und laufender Beratung XI ZR 178/03, Verkündet am , Bundesgerichtshof Zur Pflicht von Direkt-Brokern, Anleger beim Erwerb von Aktien oder Indexzertifikaten des Neuen Marktes auf Abweichungen von zuvor erklärten Zielvorstellungen hinzuweisen VI ZR 136/03, Verkündet am , Bundesgerichtshof Nutzt ein Anlageberater und -vermittler das Kapital eines Anlegers, um Provisionen zu "schinden" (churning), so kommt eine deliktische Haftung auch des dahinter stehenden Brokers in Betrracht III ZR 214/98, BGH, Urt. v. 23. September 1999 Zum Beginn der Verjährung eines deliktischen Schadensersatzanspruchs wegen»churnings«. III ZR 100/ 01, Urteil vom , Bundesgerichtshof Zur Ermittlung des dem Kapitalanleger entgangenen Gewinns (hier: Gewinn aus Spekulationsgeschäften in Aktien), wenn der Vermögensverwalter die vertraglich vereinbarte Anlagestrategie ("konservativ, Wachstum") mißachtet XI ZR 211/ 03, Urteil vom , Bundesgerichtshof Zum Vorsatz des Geschäftsführers einer Optionsgeschäfte ohne ausreichende Risikoaufklärung vermittelnden GmbH, Kapitalanleger in sittenwidriger Weise zu schädigen. Hanseatisches OLG, Urteil vom , 14 U 128/99, 310 O 136/98 Haftung für vermitteltes Trendfolgeprogramm Urteil OLG Hamburg - 14 U 128/99

5 Sonstige Fundstellen: Senatsurteile BGHZ 124, 151, 154 f. und vom 16. Oktober XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314, vom 28. Mai XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446, vom 1. April XI ZR 385/02, WM 2003, 975, 976 f., vom 21. Oktober XI ZR 453/02, ZIP 2003, 2242, 2243 und vom 26. Oktober XI ZR 211/03, WM 2005, 27 und XI ZR 279/03, WM 2005, 28, 29 BGH, Urteile vom 27. Oktober V ZR 31/82, WM 1983, 22 und vom 12. Juli V ZR 15/84, WM 1985, 1244, 1245 BGHZ 124, 151, 163 und Urteile vom 17. Mai XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747 und vom 16. Oktober XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2315 BGH, Urteile vom 10. April VI ZR 288/89, WM 1990, 971, 973 und vom 31. Januar VI ZR 305/94, VersR 1995, 551, 552; Senat, Urteil vom 29. Januar XI ZR 86/01, WM 2002, 557, 558 BGHZ 105, 108, 110; 124, 151, 154 f.; BGH, Urteile vom 11. Januar II ZR 134/87, WM 1988, 291, 293 und vom 6. Juni III ZR 116/90, WM 1991, 1410, 1411; Senat, Urteile vom 13. Oktober XI ZR 30/92, WM 1992, 1935, 1936, vom 1. Februar XI ZR 125/93, WM 1994, 453, 454, vom 2. Februar XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541 und vom 16. Oktober XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314 Senat, Urteil vom 27. November XI ZR 115/89, WM 1991, 127, 129 BGHZ 150, 164, 166 f.; Senatsurteil vom 19. Mai XI ZR 286/97, WM 1998, 1391; Siol, in: Schimansky/Bunte/ Lwowski, BankrechtsHandbuch 2. Aufl. 45 Rdn. 20 BGHZ 124, 151, 162; Senatsurteile vom 17. Mai XI ZR 144/93, WM 1994, 1746, 1747, vom 2. Februar XI ZR 381/97, WM 1999, 540, 541, vom 16. Oktober XI ZR 25/01, WM 2001, 2313, 2314, vom 28. Mai XI ZR 150/01, WM 2002, 1445, 1446; siehe auch Urteil vom 26. Oktober XI ZR 279/03, WM 2005, 28, BGH, Urteile vom 7. Mai IX ZR 188/90, WM 1991, 1303, 1305 und vom 27. Januar IX ZR 195/93, WM 1994, 504, 506 BGH, Urteil vom 26. September V ZR 29/96, WM 1997, 2309, 2312; vgl. auch BGH, Urteil vom 19. Juli II ZR 402/02, WM 2004, 1721, 1724 Senatsurteile BGHZ 142, 345, 356 und vom 11. November XI ZR 21/03, WM 2004, 24, 26 LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2375; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414 f.; LG Berlin BKR 2004, 127 (LS.); LG Göttingen EWiR 2005, 91; Kümpel, aao Rdn ; Schwark, aao 37 a WpHG Rdn. 5; Münch- Komm/Ekkenga, HGB Bd. 5 Effektengeschäft Rdn. 248; Schäfer, WpHG 37 a Rdn. 7 f.; ders., in: Festschrift für Schimansky S. 699, 712 ff.; Lang, aao 20 Rdn. 12 f.; Kritter BKR 2004, 261, 263; a.a. Koller, aao 37 a Rdn. 6; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 123 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 16; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 235 f.; Berg VuR 1999, 335, 337 Fn. 102 LG Zweibrücken BB 2004, 2373, 2374; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Schwark, aao Rdn. 6; Schäfer, Festschrift für Schimansky S. 699, 712; Kritter BKR 2004, 261, 263 f.; a.a. Koller, aao 37

6 a Rdn. 18; Ellenberger, Prospekthaftung im Wertpapierhandel S. 121 ff.; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 1 S. 15 f.; Roller/Hackenberg ZBB 2004, 227, 229 ff.; dies. VuR 2004, 46, 48 ff OLG Karlsruhe WM 1992, 577; OLG München WM 1997, 1802, 1804; OLG Hamm BB 1999, 1679; Siol, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. 44 Rdn. 87; Gößmann, ebenda 72 Rdn. 4; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn vgl. Jütten, in Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis Rdn. 7/139; siehe auch Soergel/Beuthien BGB 12. Aufl. 666 Rdn. 6 Senatsurteil vom 10. Mai XI ZR 115/93, WM 1994, 1466, 1467 f BGHZ 92, 317, 320; Senat BGHZ 114, 177, 179; 142, 345, 350; 149, 294, 301; 150, 164, 168 BGHZ 150, 164, 170 und Beschluß vom 9. Dezember XI ZR 85/97, WM 1998, 274, 275 Wohlfarth/Brause WM 1998, 1859, 1867 Senat BGHZ 133, 200, 206; 139, 1, 7; 150, 164, 171 BGHZ 142, 345, 356; ebenso für 31 Abs. 1 Nr. 1 WpHG: Senat BGHZ 147, 343, 348 Helmschrott/ Waßmer WM 1999, 1853, 1858 Kersting AG 1997, 222, 223 Senat, Urteil vom 9. Juni XI ZR 220/97, WM 1998, 1527, 1529 m.w.nachw BGH, Urteile vom 22. November XI ZR 45/91 - VersR 1995, 482, 483 und vom 23. September III ZR 214/98 - VersR 2000, 1375, 1377; Wach, Der Terminhandel in Recht und Praxis, 1986, Rn. 462, 481 m.w.n.; Bröker, Strafrechtliche Probleme bei Warentermin- und -optionsgeschäften, S. 38 ff. Schwark, Kapitalmarktrechts-Kommentar, 32 WpHG, Rn. 8 m.w.n.; Bankrechts-Handbuch/Eisele, Bd. III, 109, Rn. 46; Schlüter, Börsenhandelsrecht, 2. Aufl., D., Rn. 419 Senatsurteil vom 22. Januar VI ZR 97/90 - VersR 1991, 566; BGH, Urteile vom 14. Januar IX ZR 238/91 - NJW 1993, 935, vom 15. Oktober V ZR 19/92 - NJW 1994, 586, 588 m.w.n. und vom 23. Januar I ZR 29/94 - NJW 1997, 2757, 2759; Musielak/Ball, ZPO, 3. Aufl., 546 Rn. 9; Zöller/Gummer, 24. Aufl., 546 ZPO, Rn. 13 Stein/Jonas/Leipold, 21. Aufl., 284 ZPO, Rn. 19 Senatsurteil vom 22. Januar VI ZR 97/90 - aao; BGH, Urteile vom 15. Oktober V ZR 19/92 - aao, und vom 23. Januar I ZR 29/94 - aao; Musielak/Ball, aao Senatsurteile BGHZ 154, 269, 274 f. und vom 20. Mai VI ZR 312/02 - VersR 2003, 1049, 1050 jew. m.w.n. BGH, Urteil vom 25. November XI ZR 45/91 = NJW 1995, 1225, 1226 m.w.n. BGH, Urteile vom 29. November II ZR 80/ 82 - NJW 1983, 758 und vom 18. Februar II ZR 355/ 00 - UA S. 7

7 BGHZ 71, 284, 286 ff.; 72, 382, 384 ff.; 77, 172, 175 ff.; 79, 337, 340 ff.; 145, 187, 196; BGH, Urteil vom 1. Dezember III ZR 93/ 93, WM 1995, 344, 345; BGHZ 111, 314, 316 ff.; 115, 213, 218 f.; 123, 106, 109; 145, 121, 125 f.; BGH, Urteil vom 4. Mai II ZR 193/ 80, WM 1981, 1021, 1022 BGH, Urteile vom 4. Mai II ZR 193/ 80, WM 1981, 1021, 1022, vom 21. Mai II ZR 83/ 84, WM 1984, 889, 890, vom 17. Februar II ZR 238/ 84, WM 1986, 583 und vom 3. Februar II ZR 233/ 01, DStR 2003, 1494, 1495 BGHZ 56, 81, 83 ff.; 70, 337, 341 ff.; 74, 103, 108; 129, 136, 170; BGH, Urteil vom 29. Januar VIII ZR 356/ 95, WM 1997, 1431, 1432; vgl. nunmehr 311 Abs. 3 BGB BGHZ 98, 263, 274; 103, 84, 86; BGH, Urteile vom 9. Dezember IV ZR 306/ 97, WM 1999, 916, 917, insoweit in BGHZ 140, 167 ff. nicht veröffentlicht, und vom 19. Januar VIII ZR 275/ 98, WM 2000, 1643, 1645 BGH, Urteile vom 21. Oktober II ZR 82/ 85, WM 1986, 145 und vom 6. Februar VIII ZR 26/ 90, WM 1991, 765, 766 BGH Urteile vom V ZR 31/82, WM 83, 22 und vom V ZR 15/84, DB 86, 1223 = WM 85, 1244, 1245), BGH XI ZR 150/01 Bundschuh WM 1985, 249, 250; Ellenberger WM 1999 Sonderbeilage Nr. 2 S. 15 LG Zweibrücken BB 2004, 2373 f.; LG Düsseldorf BKR 2004, 413, 414; Koller, in: Assmann/Schneider, WpHG 3. Aufl. 37 a Rdn. 7; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl. Rdn f.; Schäfer, WpHG 37 a Rdn. 4; Manfred Wolf EWiR 2005, 91, 92; a.a. LG Hof BKR 2004, 489, 490 f.; Schwark, Kapitalmarktrechts- Kommentar 3. Aufl. 37 a WpHG Rdn. 4 USA Mihira v. Dean Witter & Co., (1980) Costello v. Oppenheimer (1983) Hatrock v. Edward D. Jones Co. (1984) Craighead v. E.F.Hutton & Co., Inc. (1990) Unity House, Inc. v. Northern Pacific Investments, Inc. (1996)

8 Stichworte/Textpassagen aus Urteilen und Texten zu Churning: Transaktionen eher der eigenen Profitmehrung des Brokers durch Verursachung provisionspflichtiger Kontobewegungen als der des Anlegers diente.. Fällt bei jedem Geschäft eine Vergütung (Provisionen) für den Kontenverwalter oder einen beteiligten Finanzdienstleister an, besteht die Gefahr, daß Geschäfte nicht im Interesse des Kunden, sondern allein oder verwiegend im Interesse des Finanzdienstleisters durchgeführt werden, damit für diesen seine Vergütung anfällt und zwar ohne Rücksicht auf die Interessen des Kunden. Der Vermögensverwalter muss angemessen abwägen zwischen seinem eigenen wirtschaftlichen Interesse, an den Umsätzen zu verdienen, und den berechtigten Interessen seines Kunden, der ihm sein Vermögen zur Mehrung desselben anvertraut hat. Wer Optionsgeschäfte ohne gehörige Aufklärung der Kunden abschließt, den Abschluß veranlaßt oder bewußt nicht verhindert, mißbraucht seine geschäftliche Überlegenheit in sittenwidriger Weise und haftet gemäß 826 BGB auf Schadensersatz Die Rechtspflicht zur Aufklärung über die Auswirkungen der Gebühren auf die Gewinnchancen des Anlegers ergibt sich daraus, daß eine Gewinnerzielung unter Berücksichtigung dieser Gebühren einen höheren Kursausschlag als den vom Börsenfachhandel als realistisch angesehenen voraussetzt, und daß höhere Aufschläge Anleger, die mehrere verschiedene Optionen erwerben, aller Wahrscheinlichkeit nach im Ergebnis praktisch chancenlos machen Die mangelhafte Risikoaufklärung sei auf Vernebelung des wahren Sachverhalts - der praktischen Chancenlosigkeit des Anlegers - angelegt. Um diese habe der Beklagte zu 2) kraft seiner Erfahrung gewusst und nichts unternommen, den Anlegern diese Kenntnisse hinreichend, also ungeschminkt, zu vermitteln Kaufinteressenten müssen vor Vertragsschluss schriftlich und in auch für flüchtige Leser auffälliger Form die Kenntnisse vermittelt werden, die sie in die Lage versetzen, den Umfang ihres Verlustrisikos und die Verringerung ihrer Gewinnchance durch den Aufschlag auf die Optionsprämie richtig einzuschätzen Durch die Vereinbarung der Gewinnbeteiligung wird zusätzlich der unzutreffende Eindruck vermittelt, dass allen warnenden Hinweisen zum Trotz die Geschäfte doch mit einem Gewinn beendet werden können. Denn aus welchem Grund, so muss sich der unbefangene Leser der Informationsbroschüre fragen, sollte wohl die Beklagte von ihrem Kunden für die von ihr vermittelten Geschäfte zusätzlich zu dem Agio und der Geschäftsbesorgungsgebühr eine Gewinnbeteiligung auf das einzelne Geschäft fordern, wenn es absolut unwahrscheinlich ist, dass der Kunde bei den Geschäften auch gewinnen kann. Sinn macht die Vereinbarung einer Gewinnbeteiligung bei wirtschaftlicher Betrachtung nur dann, wenn die realistische Chance besteht, dass der Anleger auch mit Gewinn abschließen kann. Die praktische Chancenlosigkeit des Erwerbers, vor allem wenn er mehrere verschiedene Geschäfte tätigt, wird nicht mit der hinreichenden Deutlichkeit aufgeführt. Der Warnhinweis wird durch ein Gewinnbeispiel auf der folgenden Seite wieder relativiert, das dem Leser vorspiegelt, er könne entgegen der vorangegangenen Warnung trotz der Gebühren und der Gewinnbeteiligung der Beklagten zu gleichwohl einen Gewinn erwirtschaften.

9 Dies kann allenfalls bei Aufschlägen in Betracht kommen, die die Gewinnchance des Anlegers nur geringfügig verschlechtern. Ein Aufschlag von 11% ist nicht mehr geringfügig, weil er das Gleichgewicht zwischen Chancen und Risiken bereits deutlich verschiebt. Gebühren müssen vom Anleger zurückverdient werden, um die Verlustzone zu verlassen. Das Zurückverdienen ist jedoch bei den überhöhten Gebühren der Beklagten zu praktisch ausgeschlossen. Wenn ein Kreditinstitut sich auf dem Markt so bewegt, wie es üblicherweise die gewerblichen Vermittler von Options- und Termingeschäften tun, nämlich Geschäfte vermittelt, bei denen hohe Aufschläge auf die Börsenpreise eine realistische Gewinnchance von vornherein ausschließen, unterläge es ebenfalls einer gesteigerten schriftlichen Aufklärungspflicht. Es geht der Beklagten zu vielmehr nur darum, mit Hilfe für die Anleger chancenloser Geschäfte durch überhöhte Gebühren und Aufschläge hohe Gewinne zu erzielen. Da sich an diesem Geschäftsmodell bei gehöriger Aufklärung kein vernünftig denkender Mensch beteiligen würde, zielt es von vornherein ganz bewusst darauf ab, uninformierte, leichtgläubige Menschen unter sittenwidriger Ausnutzung ihres Gewinnstrebens und ihres Leichtsinns als Geschäftspartner zu gewinnen und sich auf deren Kosten zu bereichern. Wer durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluß eines Vertrages verleitet wird, den er ohne dieses Verhalten nicht geschlossen hätte, kann sogar bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden dadurch erleiden, daß die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist. Ein Anlageverwalter oder -berater, der beim Kapitalanleger über eine hinreichende Vertrauensstellung verfügt, kann in diesem Sinne - vom Interesse des Anlegers her nicht gerechtfertigte - Provisionen durch Ausnutzung einer ihm erteilten Vollmacht ebenso "schinden" wie durch Empfehlungen und Ratschläge. Es besteht keine Veranlassung, verbindlich feste Werte vorzugeben, bei deren Überschreitung eine Provisionsschinderei zu bejahen und bei deren Unterschreiten sie zu verneinen ist. Die Sittenwidrigkeit einer vom Provisionsinteresse motivierten schädigenden Einflußnahme auf das Anlageverhalten eines Kapitalanlegers ergibt sich allein aus der Motivation des Anlageberaters oder -verwalters, der die Gewinninteressen des Anlegers außer Acht läßt, nicht aus dem Überschreiten von Grenzwerten. Das Verhältnis zwischen Provisionen und durchschnittlichem Kontowert hat nur die Bedeutung eines Indizes, das der Tatrichter unter Berücksichtigung sonstiger Umstände des jeweiligen Falles zu werten hat. Auch Grenzwerte und weitere Bedingungen in Richtlinien wie die der amerikanischen National Futures Association für die Annahme von Provisionsschinderei haben nur diese indizielle Bedeutung, wenn sie auch hilfreich für die Beurteilung des Parteivortrags und der Ausführungen der eventuell hinzugezogenen Sachverständigen sein können. Eine Bank, die die naheliegende Gefahr der von einem Beratungsunternehmen praktizierten Kick- Back-Vereinbarung für den Anleger kennt und sie gleichwohl ohne jedwede Schutzmaßnahme praktiziert, nimmt die Verwirklichung der Gefahr in Kauf und leistet damit zumindest bedingt vorsätzlich Hilfe zu dem sittenwidrigen Handeln des Beraters. Es steht fest, daß die Beklagte die mit den Klägern getroffenen Vereinbarungen von vornherein dazu benutzt hat, um Provisionen zu schinden. Jedes einzelne Geschäft war von dieser Motivation getragen. Die sittenwidrige Schädigung besteht demnach nicht allein in einer überhöhten Provisionsbelastung, sondern auch darin, daß die Geschäfte überhaupt ohne Berücksichtigung der Gewinninteressen der Anleger getätigt wurden. Der Schutzzweck des 826 BGB erfaßt in einem solchen Fall alle entstandenen Verluste, sofern nicht der Schädiger darlegt und beweist, in welchem Umfang sich das Vermö-

10 gen des Geschädigten völlig unabhängig von den getätigten Geschäften verringert hätte. Diese schadensrechtliche Betrachtung ist auch deshalb geboten, weil bei einem insgesamt von einer sittenwidrigen Motivation getragenen Geschäftsgebaren, wie es hier vorlag, eine Belastung des Geschädigten mit dem Beweis, wie sich seine Vermögenslage bei ordnungsgemäßem Verhalten des Schädigers oder anderweiter Anlage entwickelt hätte, als in der Regel unzumutbar erscheint. Der Begriff des churning beschreibt den Mißbrauch des Vertrauens, das einem Makler von seinem Anlagekunden entgegengebracht wird, bei der Ausübung von Kontrolle über Volumen und Häufigkeit von Transaktionen für den eigenen Profit der Maklers durch Initiierung exzessiver Transaktionen gemessen an der Portfoliozusammensetzung des Anlagekontos und an den ausdrücklichen Vorgaben und Interessen des individuellen Anlegers. Die Verwerflichkeit eines solchen Verhaltens folgt aus dem Umstand, daß sich ein Anleger auf den Makler, dem er seinen Investitionsbetrag treuhänderisch anvertraut, verlassen können muß. Es ist gefestigte Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, daß im Rahmen der Vertragsanbahnung neben der - hier geleisteten - Grundaufklärung über die Funktionsweise und die Risiken der verschiedenen Arten der Börsengeschäfte auch über die Besonderheiten der konkreten Anlage (hier: "DAX- Handel nach PRISMA") hinreichend aufzuklären war. Der Kläger ist über einen nach verständiger Würdigung ganz wesentlichen Umstand nur irre-führend aufgeklärt worden: das Computerprogramm sollte ein "Trendfolgesystem'. sein (Verkaufsprospekt Anlage K 1, S. 3 und 5), folgte aber tatsächlich nicht dem "realen Trend, hinkte ihm offensichtlich nicht einmal hinterher. Eine Gesamtschau ergibt, dass als Vorteil der konkreten Anlage im Gesamtbild der Unterlagen herausgestellt wird, daß die Transaktionsentscheidung aufgrund umfassender Datenverarbeitung im Wege der Computeranalyse sicherer und erfolgversprechender sei als die durch die (begrenzte Kapazität) eines einzelnen Kundenberaters/Analysten nach dessen persönlichen Anlagetheorien/Tradingprogrammen. Dafür sprechen schon die Begriffsinhalte des Produktnamens PRISMA: Projected Realtime-Indicated Security Market Analysis und die Leitbegriffe: "...Trendanalyse im Dax..." im "Zwei- Stufen-System... im "Zwei-Ebenen-System" (Anlage K 1, S. 4). Wenn aber dann etwas anderes als der "reale Trend" berücksichtigt wird und dem dann "gefolgt" wird, liegt darin für den anzuwerbenden Kundenkreis ein so bedeutsamer Gesichtspunkt, daß darauf ohne jede Beschönigung hinzuweisen ist Der Widerspruch zwischen der Beschreibung in der Anlage K 1 zu der Darstellung der Beklagten, was es mit dem "Trendfolgeprogramm" auf sich hat, markiert die Schwachstelle der Argumentation der Beklagten: die Beklagte hätte schon in der Aufklärungsbroschüre - und nicht erst nach Vertragsschluß bzw. im Rechtsstreit - klar herausstellen müssen, daß "Trendfolgeprogramme leidenschaftslos konsequent und unabhängig von der tatsächlichen Marktlage so lange an einem von ihnen vermeintlich erkannten Trend fest(halten), bis die Indikatoren ein Ende dieses Trends suggerieren (Ss , S. 5, Bl. 152 d.a.). Der Investor wird demgegenüber gerade dadurch in die Irre geführt, daß auf S. 3 und 11 der Anlage K 11 hervorgehoben wird, daß in einer lang anhaltenden Hausse, wie sie nun die Verluste beschert haben soll, Trendfolgesysteme besonders erfolgreich seien Die Beklagte kann auch nicht mit dem Versuch durchdringen, das Produkt PRISMA von dem selbst gewählten Begriff "Trendfolgesystem" zu lösen. Es überzeugt nicht, wenn der eben nicht eigenwillig bzw. "unrealistisch" interpretierte, sondern naheliegende Gehalt der Produktbeschreibung polemisch dahin zugespitzt wird, dann hätte die abwegige Vorstellung herrschen müssen, es könnten damit zwangsläufig nur Gewinne erzielt werden. Richtig ist aber, daß eine solche Abkoppelung vom "realen Trend"/Marktgeschehen, wie sie hier offenbar als möglich angelegt war, eines glasklaren Hinweises bedurft hätte, wenn man zugleich mit den Begriffen und Umständen für das Produkt zu werben gedachte, wie die Beklagte es getan hat.einem flüchtigen Leser wird mit dem Text und den Grafiken in der Anlage K 1 nicht in unmißverständlicher Weise und in auffälliger Form ohne jede Beschönigung das ihm aufge-bürdete Verlustrisiko deutlich gemacht.