Die neue europäische Grundrechtsarchitektur Auftrag für Anwälte Nationaler, europäischer und internationaler Grundrechts- und Menschenrechtsschutz

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1 Anwaltsblatt Jahrgang 61, 3 / 2011 Im Auftrag des Deutschen Anwaltvereins herausgegeben von den Rechtsanwälten: Felix Busse Dr. Peter Hamacher Dr. Michael Kleine-Cosack Wolfgang Schwackenberg Redaktion: Dr. Nicolas Lührig (Leitung) Udo Henke Manfred Aranowski Rechtsanwälte Die neue europäische Grundrechtsarchitektur Auftrag für Anwälte Nationaler, europäischer und internationaler Grundrechts- und Menschenrechtsschutz Professor Dr. Beate Rudolf, Berlin Papier ist geduldig: Wie sollen der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte oder das Bundesverfassungsgericht entscheiden können ohne Fälle? Fortschritt bei den Grund- und Menschenrechten hätte es ohne gute Anwältinnen und Anwälte nicht gegeben. Doch die Aufgaben für die Anwaltschaft sind gewachsen. Grund- und Menschenrechtsschutz ist nicht nur etwas für Spezialisten. Die Autorin stellt das Zusammenwirken der politischen und gerichtlichen Akteure des Grundund Menschenrechtsschutzes auf einzelstaatlicher und überstaatlicher Ebene dar. Sie beleuchtet aktuelle Entwicklungen, etwa das In-Kraft-Treten der Grundrechtecharta der EU (GRC), die Diskussion um eine Reform des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte oder die Ratifikation der UN-Behindertenrechtskonvention durch die EU. Ihr Appell: Die Verbesserung des Grund- und Menschenrechtsschutzes in Europa kann und sollte auch die Anwaltschaft aktiv mitgestalten. A. Einführung Im europäischen Mehrebenensystem ist auch Grundrechtsschutz eine ebenenübergreifende Aufgabe. Grundrechtsschutz wird in Europa auf einzelstaatlicher Ebene und auf überstaatlicher Ebene gewährleistet im Europarat und der Europäischen Union (EU). Überwölbt wird das durch die Anforderungen der UN-Menschenrechtsverträge und der in ihrem Rahmen bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten. Deshalb muss es Ziel einer europäischen Grundrechtsarchitektur sein, darauf hinzuwirken, dass die auf den verschiedenen Ebenen in Europa bestehenden Normen, Akteure und Verfahren zusammenwirken, um umfassenden und widerspruchsfreien Grund- und Menschenrechtsschutz sicherzustellen. Grundrechte meint dabei die in nationalen Verfassungen verankerten Rechte des Menschen, die sich aus der Menschenwürde ergeben; 1 Menschenrechte werden diese Rechte genannt, wenn sie völkerrechtlich garantiert sind. In der EU werden diese Rechte als Grundrechte bezeichnet, obwohl sie sich aus beiden Quellen speisen (eingehender hierzu B.I.). Die europäische Grundrechtsarchitektur ist nicht statisch, sondern verändert sich stetig. Sichtbar gewordene grundrechtliche Schutzlücken sind zu füllen, erkannte verfahrensrechtliche Mängel zu beheben. Neue grundrechtliche Gefahrenlagen können beispielsweise infolge der technischen Entwicklung entstehen; man denke an datenschutzrechtliche Probleme bei Datensammlung durch Private, etwa Google oder Facebook, oder an die Fortschritte in der Gentechnik. Neue Kompetenzen überstaatlicher Akteure können ebenfalls neue grundrechtliche Gefahrenlagen begründen; ein Beispiel hierfür sind die Terrorlisten des UN-Sicherheitsrats, mit denen aufgrund eines vertraulichen Verfahrens das Einfrieren des Vermögens von mutmaßlichen Al-Qaida-Unterstützern angeordnet wird. Diese Veränderungen verlangen neue Auslegungen bestehender Grund- und Menschenrechte und sie können die Ausarbeitung neuer Grund- und Menschenrechtsnormen und ihre Verankerung in einem rechtsverbindlichen Dokument erfordern; stets muss wirksamer Rechtsschutz sichergestellt werden. Eine Anwaltschaft, die sich als Organ der Rechtspflege dem wirksamen Rechtsschutz des Einzelnen verpflichtet sieht, muss deshalb tatsächliche und rechtliche Entwicklungen auf der rechtspolitischen Ebene kritisch begleiten und im Interesse ihrer Mandantschaft bestehende gerichtliche Verfahren ausschöpfen. Erst hierdurch werden Rechtsschutzlücken offenbar. Solide Kenntnisse der europäischen Grundrechtsarchitektur sind daher heute für jeden Anwalt und jede Anwältin unabdingbar. 1 Zu dieser Herleitung H. Bielefeldt, Menschenwürde. Der Grund der Menschenrechte, 2008, Die neue europäische Grundrechtsarchitektur Auftrag für Anwälte, Rudolf AnwBl 3 /

2 B. Stand des Grundrechtsschutzes in Europa I. Grundlagen und Entwicklung Der Grund- und Menschenrechtsschutz in Europa ist über 60 Jahre hinweg gewachsen. Einzelstaatliche und überstaatliche Ebene haben sich dabei gegenseitig beeinflusst. Nach dem Ende des Zweiten Weltkriegs und angesichts der nationalsozialistischen Verbrechen wurden Verfassungen mit Grundrechtskatalogen geschaffen. Die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) stellte diesem nationalen Grundrechtsschutz schon 1950 ein internationales Pendant an die Seite. Damit war in den betreffenden Staaten alle staatliche Gewalt Gesetzgebung, Gesetzesvollzug und Rechtsprechung an Grund- und Menschenrechte gebunden. Diese Entwicklung markiert eine Zeitenwende, im Verfassungsrecht wie im Völkerrecht: Der Mensch tritt als Rechtsträger in den Mittelpunkt der jeweiligen Rechtsordnung. Der Zweck des Staates ist die Verwirklichung der Grund- und Menschenrechte. Im Völkerrecht, bis dahin Rechtsordnung für den zwischenstaatlichen Verkehr, tritt nun der Mensch als eigenständiges Rechtssubjekt hinzu. Die Charta der Vereinten Nationen und die Satzung des Europarates verdeutlichen, dass friedliche zwischenstaatliche Beziehungen die Achtung der Menschenrechte voraussetzen. Staatliches Handeln muss der Verwirklichung von Menschenrechten dienen. Die Idee der Grund- und Menschenrechte ist in großem Maße von europäisch-amerikanischer Geistesgeschichte geprägt. Dennoch greift es zu kurz, Grund- und Menschenrechte als europäische Werte zu bezeichnen. Dieser Begriff lässt nämlich die wesentlichen Beiträge aller Weltregionen für die Anerkennung und Fortentwicklung der Menschenrechte auf internationaler Ebene außer Acht. Die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte, die die UN-Generalversammlung 1948 also noch vor der EMRK oder etwa dem deutschen Grundgesetz proklamiert hat, wurde ganz maßgeblich von Beteiligten aus anderen Weltregionen mitgestaltet. Für die danach im Rahmen der Vereinten Nationen entstandenen Menschenrechtsverträge gilt dies ebenso. Vor allem aber blendet der Begriff europäische Werte die Universalität der Menschenrechte und damit ihren zentralen Geltungsgrund aus: Menschenrechte stehen jedem Menschen kraft seines Menschseins zu. Sie beruhen auf der gleichen Würde jedes Menschen und gelten damit gerade für jeden Menschen und überall, unabhängig von Weltregionen, Kulturen, Weltanschauungen oder Religionen. Wichtig war inner- wie überstaatlich die Erkenntnis, dass der Rechtscharakter von Grund- und Menschenrechten die Möglichkeit gerichtlicher Geltendmachung erfordert. Das Wissen, seinen Fall letztlich nach Karlsruhe bringen zu können, hat wesentlich dazu beigetragen, dass die Grundrechte des Grundgesetzes in der Bevölkerung hierzulande als Individualrechte verstanden und gelebt werden. Im vergangenen Jahrzehnt ist ein vergleichbares Bewusstsein auch für die EMRK entstanden; die Möglichkeit nach Straßburg zu gehen, ist mittlerweile weithin bekannt gerade infolge von Entscheidungen gegen Deutschland, etwa im Presserecht (Fall Caroline von Hannover), Familienrecht (Fall Görgülü), im Strafprozessrecht (Fall Gäfgen) oder hinsichtlich der Sicherungsverwahrung. Die hierdurch bestehende überstaatliche gerichtliche Kontrolle der deutschen Staatsgewalt, einschließlich des Bundesverfassungsgerichts, ist eine Errungenschaft, die auf europäischer Ebene entstanden ist und fortentwickelt wurde und die für andere Weltregionen Vorbild geworden ist. Was heute in Europa selbstverständlich erscheint, konnte nur schrittweise erreicht werden. Bis in die späten 1980er Jahre waren wichtige Staaten wie Frankreich nicht bereit, sich einer internationalen Gerichtsbarkeit zu unterwerfen, die von Einzelpersonen angerufen werden konnte. Erst nach dem Fall das Eisernen Vorhangs wurde die Anerkennung der Individualbeschwerde zur Voraussetzung des Beitritts zum Europarat und mit der Schaffung des ständigen Gerichtshofs, der seit 1998 arbeitet, wurde die Individualbeschwerde zum EGMR zwingender Bestandteil der EMRK. In der EU war Menschenrechtsschutz zunächst nicht ausdrücklich angelegt; lediglich der Grundsatz gleichen Entgelts für Männer und Frauen als Ausdruck des menschenrechtlichen Verbots der Diskriminierung aufgrund des Geschlechts war schon im ursprünglichen Vertrag über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft (EWG) von 1958 enthalten. Die Notwendigkeit, Menschenrechtsschutz zu gewährleisten, wurde erst erkannt, als der Europäische Gerichtshof (EuGH) in den 1960er Jahren die unmittelbare Anwendbarkeit des Europarechts in den Mitgliedstaaten entwickelte. Es wurde deutlich, dass durch Europarecht auch Grundrechtseingriffe ermöglicht werden können. Um die Einheitlichkeit der Auslegung und Anwendung des Europarechts zu sichern, bedurfte es eines einheitlichen Maßstabs für die Prüfung von Eingriffen in Grundrechte. Diesen entwickelte der EuGH aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten und aus ihren völkerrechtlichen Verpflichtungen, das heißt aus der EMRK und den UN-Menschenrechtsverträgen. Erst mit der Charta der Grundrechte der EU (GRC) entstand im Jahr 2000 ein geschriebener Katalog von Grundrechten, der die Rechtsprechung des EuGH weitgehend aufgreift. Die Charta sollte als Teil eines künftigen Verfassungsvertrages für Europa verbindlich werden. Nach dessen Scheitern erreichte die Charta Rechtsverbindlichkeit erst 2009 mit dem In-Kraft-Treten des Vertrags von Lissabon, der sie als den Verträgen gleichrangig inkorporiert. II. Normative Verankerung und Auslegung 1. Grund- und Menschenrechtsverbürgungen Grund- und Menschenrechte werden herkömmlich in zwei Kategorien unterteilt: bürgerliche und politische Rechte einerseits sowie wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte andererseits. Zur ersten Kategorie gehören zum Beispiel das Recht auf Leben, auf Freiheit, auf körperliche Unversehrtheit, Meinungs- Versammlungs-, und Religionsfreiheit sowie das Wahlrecht. Zur zweiten Kategorie zählen etwa das Recht auf Gesundheit, das Recht auf soziale Sicherung, das Recht auf Arbeit oder das Recht auf Bildung. Diese Differenzierung, die stark vom Ost-West-Gegensatz geprägt war, ist freilich nicht trennscharf: So ist das Recht auf Bildung beispielsweise im Ersten Zusatzprotokoll zur EMRK (1. ZP) enthalten, die mit ihren Protokollen weithin als Kodifizierung bürgerlicher und politischer Rechte verstanden wird. Umgekehrt ist das Recht auf Eigentum, das Grundgesetz und EMRK (im 1. ZP) garantieren, für die Beteiligung am Wirtschaftsleben unabdingbar. Gleichheitssatz und spezielle Diskriminierungsverbote sind Bestandteile beider Kategorien. In Deutschland existieren neben dem auf bürgerliche und politische Rechte beschränkten Grundrechtskatalog des Grundgesetzes Länderverfassungen, die auch wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte umfassen. 2 Auf der Ebene des 2 So die Verfassungen von Bayern, Brandenburg, Hessen, Sachsen und Thüringen. 154 AnwBl 3 / 2011 Die neue europäische Grundrechtsarchitektur Auftrag für Anwälte, Rudolf

3 Europarates besteht neben der EMRK mit ihren Garantien bürgerlicher und politischer Rechte 3 die Europäische Sozialcharta, die wirtschaftliche und soziale Rechte garantiert. 4 Die Europäische Grundrechte-Charta umfasst beide Kategorien von Rechten. Auf UN-Ebene sind die beiden Kategorien durch die Weltpakte getrennt gewährleistet, durch den Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte und durch den Internationalen Pakt über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte. Beide sind seit 1976 für die Bundesrepublik Deutschland verbindlich. Daneben bestehen weitere Menschenrechtsverträge. Sie konkretisieren etwa das Diskriminierungsverbot, für rassistische Diskriminierung (ICERD) 5 oder für die Diskriminierung von Frauen (CEDAW) 6, oder die Menschenrechte für eine bestimmte Menschengruppen so die UN-Kinderrechtskonvention (KRK) 7 oder die UN-Konvention über die Rechte von Menschen mit Behinderung (BRK). 8 Andere Menschenrechtsverträge behandeln besondere Situationen von Menschenrechtsverletzungen, so die Anti-Folter- Konvention oder die Konvention über den Schutz aller Menschen vor dem Verschwindenlassen Anwendungsbereiche und Auslegung a) Rein innerstaatliche Sachverhalte Diese Grund- und Menschenrechtsverbürgungen stehen nicht unverbunden nebeneinander, sondern wirken aufeinander ein. In Deutschland sind die verfassungsrechtlich garantierten Grundrechte im Lichte der völkerrechtlichen Menschenrechte auszulegen, 10 der EMRK wie der UN-Menschenrechtsverträge. Hinsichtlich der EMRK ist dies seit der Görgülü-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts 11 auch bei den nicht auf menschenrechtliche Fragen spezialisierten Rechtsanwendern bekannt. Hingegen werden die UN-Menschenrechtsverträge in Rechtsetzung und Rechtsanwendung, auch durch das Verfassungsgericht selbst, noch weitgehend außer Acht gelassen. Dies liegt an der weit verbreiteten Fehleinschätzung, dass diese Menschenrechte zu unbestimmt oder weniger weit reichend als die Grundrechte des Grundgesetzes seien. Allerdings mag hier insbesondere die UN-Behindertenrechtskonvention zu einem Bewusstseinswandel in Deutschland führen. In einem gegenwärtig politisch und gesellschaftlich intensiv diskutierten Thema, der Inklusion von Menschen mit Behinderung, zum Beispiel in der Schule, wird deutlich, dass die völkerrechtlichen Menschenrechtsverträge durchaus Anforderungen stellen, die konkret sind und in der bisherigen Auslegung der Grundrechte nicht enthalten waren. 12 Für die anwaltliche Praxis bedeutet dies: Bei der Berufung auf Grundrechte in Verwaltungs- und Gerichtsverfahren sind mögliche Konkretisierungen durch völkerrechtliche Menschenrechte aus UN-Verträgen oder EMRK zu bedenken. 13 b) Innerstaatliche Rechtsetzung oder -anwendung im Bereich des Unionsrechts Bei der innerstaatlichen Rechtsetzung oder Rechtsanwendung im Anwendungsbereich des Unionsrechts ist zu differenzieren: EU-Grundrechte sind anwendbar, soweit das Unionsrecht den Staaten keinen Handlungsspielraum belässt, sei es, weil es unmittelbar anwendbar ist, sei es, weil bei der Umsetzung von Richtlinien der innerstaatlichen Ausgestaltung Grenzen gesetzt sind. Soweit diese Grenzen Mindeststandards sind, kann sich ein Staat bei der Umsetzung nicht auf ein geringeres Schutzniveau nationaler Grundrechte berufen. Für die Auslegung von Mindeststandards sind also die EU-Grundrechte maßgeblich. Gesetzgebung, Verwaltung und Gerichte sowie die Anwaltschaft müssen folglich mit den EU-Grundrechten vertraut sein (zur Auslegung unter c)). Soweit eine EU-Richtlinie den Mitgliedstaaten Ausgestaltungsspielraum einräumt, bleiben diese an die eigenen Grundrechte gebunden; sie müssen diesen in der Umsetzungsgesetzgebung Rechnung tragen. 14 Wenn etwa eine EU-Richtlinie die Möglichkeit des Rechtsschutzes durch eine Beschwerdestelle verlangt, das Verfassungsrecht aber gerichtlichen Rechtsschutz bei Grundrechtsverletzungen vorsieht, muss der Staat letzteren sicherstellen. c) Rechtsetzung und -anwendung durch die EU Schon seit dem Vertrag von Maastricht von 1992 enthielt der EU-Vertrag das Bekenntnis zu den Grundrechten als allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Unionsrechts, welches sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten und der EMRK speist. Der Vertrag von Lissabon übernimmt dies (in Art. 6 Abs. 3 EU) und verstärkt es, indem er die Achtung der Menschenwürde, Freiheit, Demokratie, Rechtsstaatlichkeit und die Wahrung der Menschenrechte als die Werte bezeichnet, auf die sich die Union gründet (Art. 2 S. 1 EU). Außerdem inkorporiert der Vertrag von Lissabon die GRC in das Primärrecht (Art. 6 Abs. 1 EU) und sieht vor, dass die EU der EMRK beitritt (Art. 6 Abs. 2 EU). In den Beitrittsverhandlungen geht es in materieller Hinsicht um die Frage, welchen Zusatzprotokollen zur EMRK die EU beitreten soll (zu den verfahrensrechtlichen und institutionellen Fragen unten B.IV.1.). Gestritten wird insbesondere über die Ratifikation des 12. ZP, welches ein allgemeines Diskriminierungsverbot einführt. Bislang enthält die EMRK in Art. 14 nur ein auf die garantierten Rechte bezogenes Diskriminierungsverbot. Soweit der Schutzbereich der EMRK-Rechte nicht eröffnet ist, kann eine Diskriminierung nicht gerügt werden. Eine Reihe EU-Mitgliedstaaten, darunter auch Deutschland, hat das 12. ZP bisher nicht ratifiziert, weil sie einer Prüfung des EGMR im Bereich des Sozial- und Arbeitsrechts skeptisch gegenüber stehen. Das Argument, die Richter seien hierfür nicht qualifiziert, ist wenig überzeugend, kann doch das Bundesverfassungsgericht ebenfalls alle Rechtsmaterien auf verbotene Ungleichbehandlungen überprüfen kann. Für die Auslegung der Grundrechte des Unionsrechts ergibt sich auch schon vor dem Beitritt der EU zur EMRK eine komplizierte Gemengelage. Die GRC ist gemäß Art. 6 Abs. 1 3 Eingehende Darstellung bei B. Rudolf / St. v. Raumer, Der Schutzumfang der Europäischen Menschenrechtskonvention, AnwBl 2009, Deutschland ist daran seit 1965 gebunden; die revidierte Sozialcharta und das Zusatzprotokoll über Kollektivbeschwerden hat es bislang nicht ratifiziert. 5 UN-Antirassismus-Konvention von Eingehende Darstellung bei B. Rudolf, Das UN-Übereinkommen zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau (CEDAW), djbz 2009, 1. 7 Hierzu eingehend: H. Cremer, AnwBl 2011, 159 (in diesem Heft). 8 V. Aichele, Behinderung und Menschenrechte Die UN-Konvention über die Rechte von Menschen mit Behinderung, Aus Politik und Zeitgeschichte 23/2010, W.S. Heinz, Das neue internationale Übereinkommen zum Schutz aller Personen vor dem Verschwindenlassen, 2008, 10 BVerfGE 74, 358 (370); 111, 307 (324). 11 BVerfGE 111, So sieht die BRK die Verweigerung angemessener Vorkehrungen als eine Diskriminierung an (Art. 2 Unterabs. 3 BRK). Dementsprechend stellt es eine nach Art. 3 Abs. 3 S. 2 GG verbotene Benachteiligung dar, wenn eine Schulverwaltung einem Kind mit Behinderung den Besuch einer Regelschule verweigert, ohne vorher zu prüfen, welche Maßnahmen notwendig und durchführbar sind, um diesen Schulbesuch zu ermöglichen. 13 Zur Konkretisierung: Deutsches Institut für Menschenrechte (Hrsg.), Die General Comments zu den UN-Menschenrechtsverträgen, Zur EMRK z.b. J. Abr. Frowein/W. Peukert, EMRK-Kommentar, 3. Aufl BVerfGE 121, 1 (15). Die neue europäische Grundrechtsarchitektur Auftrag für Anwälte, Rudolf AnwBl 3 /

4 EU den Verträgen gleichgeordnet; die Grundrechte sind als allgemeine Rechtsgrundsätze nach Art. 6 Abs. 3 EU ebenfalls Bestandteile der Verträge. Die GRC verweist (in der Präambel) ebenfalls auf EMRK, die weiteren internationalen Menschenrechtsverpflichtungen der Mitgliedstaaten und die gemeinsamen Verfassungstraditionen. Dementsprechend ordnet sie an, dass die Rechte der GRC mindestens die Bedeutung und Tragweite wie in der EMRK haben müssen (Art. 52 Abs. 3 GRC). Die GRC kann lediglich einen hierüber hinausgehenden stärkeren Menschenrechtsschutz gewähren. Für die Rechtsanwendung ergibt sich danach folgende Prüfungsreihenfolge: Zunächst ist festzustellen, ob das in der GRC enthaltene Recht auch durch die EMRK oder ihre Zusatzprotokolle geschützt wird. Wenn ja, hat die Auslegung auf der Grundlage der Rechtsprechung des EGMR zu erfolgen (Art. 52 Abs. 3 GRC). Soweit der EGMR in seiner Auslegung nicht schon andere menschenrechtliche Verträge berücksichtigt hat, ist dies in einem nächsten Auslegungsschritt vorzunehmen. 15 Schließlich ist zu prüfen, ob die GRC einen darüber hinausgehenden Schutz gewähren will. Hierfür sind die Erläuterungen zur GRC gebührend zu berücksichtigen (Art. 52 Abs. 7 GRC). Eine Neuerung ist die Ratifikation der UN-Behindertenrechtskonvention durch die EU im Dezember Diese Möglichkeit der Ratifikation durch eine überstaatliche Organisation sieht die BRK als erster UN-Menschenrechtsvertrag ausdrücklich vor. Die BRK ist also bei der Auslegung der Grundrechtecharta maßgebliche Untergrenze. Angesichts der Rechtsetzungsbefugnisse der EU, gerade auch im Arbeits- und Sozialrecht, ist dies von besonderer Bedeutung. d) Fazit Die Auslegung von Grundrechten erfolgt auf der innerstaatlichen Ebene wie auf der Ebene der EU mit Bezug auf die internationalen Menschenrechtsverträge, insbesondere die EMRK und ihre Zusatzprotokolle sowie die UN-Menschenrechtskonventionen. Dies gilt für rein innerstaatliche Sachverhalte wie für solche mit EU-Bezug. Für den Rechtsanwender ergibt sich daraus die Notwendigkeit, für den eigenen Bereich auch die Menschenrechtsentwicklung im Europarat, der EU und den Vereinten Nationen in den Blick zu nehmen. III. Präventiver Grundrechtsschutz in Europa Der beste Grund- und Menschenrechtsschutz ist der vorbeugende. Um Verletzungen zu verhindern, sind Rechtsetzung und Rechtsanwendung durch die Verwaltung an Grund- und Menschenrechten auszurichten. Hinzu kommt vorläufiger Rechtsschutz durch Gerichte. Eine effektive europäische Grundrechtsarchitektur ist ohne Stärkung der Prävention von Menschenrechtsverletzungen nicht denkbar. Dies zeigt sich insbesondere an der Überlastung von Gerichten, die sich auf innerstaatlicher wie auf überstaatlicher Ebene in der Länge von Gerichtsverfahren niederschlägt. 1. Präventiver Grundrechtsschutz bei der Rechtsetzung Für die staatliche wie die überstaatliche Ebene gilt: Bereits die Rechtsetzung muss grund- und menschenrechtliche Anforderungen berücksichtigen. In Deutschland ist die Grundrechtsprüfung Teil der Verfassungsmäßigkeitsprüfung; sie erfolgt bereits im Entwurfsstadium von Gesetzen auf Ministerialebene, aber auch anschließend in Bundestag und Bundesrat. Indes ist die Prüfung der Vereinbarkeit mit völkerrechtlichen Menschenrechten bislang kein eigener Prüfungspunkt. Daher sind eine menschenrechtskonforme Auslegung der deutschen Grundrechte und die Prüfung ihrer Implikationen für ein Gesetzgebungsvorhaben abhängig vom Bestehen eines entsprechenden Problembewusstseins bei den Beteiligten. Eine Verankerung der Menschenrechte in der Verfassungsmäßigkeitsprüfung würde deren systematische Beachtung sicherstellen. Dies sollten gerade auch die Organisationen der rechtsanwendenden Berufe einfordern und bei ihren Stellungnahmen selbst regelmäßig vornehmen. Einen wichtigen Beitrag können auch die gemäß den Pariser Prinzipien der Vereinten Nationen auf einzelstaatlicher Ebene geschaffenen unabhängigen nationalen Menschenrechtsinstitutionen leisten, etwa die französische Commission consultative des droits de l homme oder das Deutsche Institut für Menschenrechte. Sie sollen zur Förderung und zum Schutz von Menschenrechten durch den jeweiligen Staat beitragen. Durch Stellungnahmen in Rechtsetzungsverfahren und Politikberatung, buchstabieren sie die grundund menschenrechtlichen Pflichten des Staates im Hinblick auf das konkrete Gesetzgebungsvorhaben aus. Sie bieten ein argumentatives Gegengewicht zu den Sachzwängen, in denen politisches Handeln sich oftmals sieht, und können so zu besserer Rechtsetzung beitragen. In der EU ist mit der Schaffung der Position eines Kommissars für Justiz, Grundrechte und Bürgerschaft 2010 die systematische Beachtung von Grundrechten bei der Rechtsetzung gestärkt worden. Mittels einer Grundrechte-Checkliste soll die Kommission Entwürfe für Rechtsakte prüfen. 16 Zudem ist eine regelmäßige Evaluierung bestehenden Unionsrechts unter grundrechtlichen Gesichtspunkten angekündigt. Beides ist umso wichtiger, als der Vertrag von Lissabon einen höchst grundrechtssensiblen Bereich, die strafrechtliche Zusammenarbeit, aus der intergouvernementalen Zusammenarbeit in das Unionsrecht mit der Möglichkeit von Mehrheitsentscheidungen überführt hat. Möglich, aber bislang nicht genutzt, ist die Einholung eines Gutachtens der Europäischen Grundrechte-Agentur (FRA) zur Vereinbarkeit eines Rechtsetzungsvorschlags oder einer Stellungnahme im Rahmen des europäischen Gesetzgebungsverfahrens mit den europäischen Grundrechten. 17 Dies wird sich nur ändern, wenn auch andere Organe als das, welches Autor des Vorschlags oder der Stellungnahme ist, ein solches Gutachten anfordern dürfen. Das wäre sinnvoll, um in EU-Rechtsetzungsverfahren gerade die Einschätzung eines nicht beteiligten Akteurs einzubringen, ohne die politische Verantwortung der Rechtsetzungsorgane zu unterlaufen. 2. Präventiver Grundrechtsschutz durch Gerichte Vorläufiger Rechtsschutz mit aufschiebender Wirkung ist ein unabdingbarer Bestandteil effektiven Grund- und Menschenrechtsschutzes. Bei irreparablen oder besonders schwerwiegenden Beeinträchtigungen grund- und menschenrechtlich geschützter Positionen kommt eine nachträgliche gerichtliche Prüfung zu spät oder kann durch Entschädigungsleistungen nur unvollkommen ausgeglichen werden. 15 Zur Auslegung der EMRK im Lichte völkerrechtlicher Menschenrechtsverträge zuletzt EGMR, Demir und Baykara gegen Türkei (Beschwerde-Nr /97), Urt. v. 12. Nov. 2008, Rn COM (2010) 573 final. 17 Art. 4 Abs. 1 d und Abs. 2 VO (EG) Nr. 168/2007 des Rates vom 15. Februar 2007, ABl EG L 53/1 v AnwBl 3 / 2011 Die neue europäische Grundrechtsarchitektur Auftrag für Anwälte, Rudolf

5 Im europäischen Mehrebenensystem gewähren innerstaatliche Gerichte, der EGMR und der EuGH jeweils im Rahmen ihrer Zuständigkeiten Eilrechtsschutz. Zu Berührungen kommt es dort, wo entweder das innerstaatliche Recht keinen vorläufigen Rechtsschutz vorsieht oder Eilrechtschutz die Anwendung von EU-Recht aussetzen würde. Wenn das innerstaatliche Recht keinen Eilrechtsschutz vorsieht, können nationale Gerichte nur in den Grenzen vertretbarer Gesetzesauslegung Rechtsschutzmöglichkeiten eröffnen, also nicht, wenn es ausdrücklich vorläufigen Rechtsschutz oder eine aufschiebende Wirkung ausschließt. Hier ist dann der Gesetzgeber in der Pflicht. Beides, die Möglichkeiten der Auslegung im Lichte von Grund- und Menschenrechten wie die Feststellung gesetzgeberischen Handlungsbedarfs ist bereits im innerstaatlichen Verfahren, einschließlich der Verfassungsbeschwerde, auszuloten. Bei rein durch innerstaatliches Recht geregelten Sachverhalten bleibt im Falle des Misserfolgs allein der Weg zum EGMR. Dort kann dann nur noch die Feststellung einer Rechtsverletzung durch Verweigerung des vorläufigen Rechtsschutzes und unter Umständen eine Entschädigungsleistung erlangt werden. Im Falle eines Pilotverfahrens kann ausnahmsweise die Pflicht zum Erlass eines Gesetzes ausgesprochen werden. Im Anwendungsbereich des Europarechts hat der EuGH aus dem rechtsstaatlichen Grundsatz effektiven Rechtsschutzes die Verpflichtung der mitgliedstaatlichen Gerichte abgeleitet, selbst bei entgegenstehendem innerstaatlichem Recht vorläufigen Rechtsschutz zu gewähren. 18 Die Zuständigkeit erstreckt sich auch darauf, die Anwendung eines auf EU- Recht gestützten Verwaltungsakts oder eines Gemeinschaftsrechtsakts selbst vorübergehend aussetzen; allerdings hat der EuGH hierfür strenge Voraussetzungen aufgestellt. 19 Die Bedeutung der EMRK als Mindestanforderung vorläufigen Rechtsschutzes, auch im Europarecht, zeigt ein aktuelles Urteil. Der EGMR stellte zur Überstellung von Asylbewerbern nach Griechenland fest, dass stets die Möglichkeit bestehen muss, in einem Verfahren mit aufschiebender Wirkung die Möglichkeit einer irreparablen Rechtsverletzung geltend zu machen und summarisch überprüfen zu lassen. 20 IV. Nachgelagerter Grundrechtsschutz in Europa Bei dem nachgelagerten Grundrechtsschutz, also dem Schutz gegen bereits eingetretene, angebliche Verletzungen, kehrt sich das Verhältnis zwischen der Rolle von Rechtsetzung und Rechtsprechung um. Im Vordergrund steht gerichtlicher Individualrechtsschutz. Er ist die stärkste Ausprägung des Rechtscharakters von Grund- und Menschenrechten. 1. Nachgelagerter gerichtlicher Grundrechtsschutz Effektiver gerichtlicher Rechtsschutz ist ein grund- und menschenrechtliches Erfordernis. Auch wenn die entsprechende Garantien Art. 19 Abs. 4 GG, Art. 13 EMRK und Art. 47 GRC jeweils eine unterschiedliche Reichweite haben, ist ihnen der Grundgedanke gemeinsam: die Sicherung der individualrechtlichen Position im Einzelfall auf Betreiben des Betroffenen. Zwar sind auch Gesetzgebung und Gesetzesvollzug an Grund- und Menschenrechte gebunden. Aber beide sind strukturell eher als unabhängige Gerichte in der Gefahr, bei ihrem Handeln die Bedeutung von Grund- und Menschenrechten gegenüber anderen staatlichen Zielen, gegenüber Mehrheitsinteressen oder aus sachfremden Gründen zu gering zu bewerten. Grund- und Menschenrechte sind die Instrumente der Machtlosen, die im politischen Prozess nicht notwendigerweise angemessenes Gehör finden. Eine unabhängige Rechtsprechung ist das notwendige Korrektiv, um Grund- und Menschenrechten im Einzelfall zur angemessenen Berücksichtigung zu verhelfen. Das ist der grund- und menschenrechtliche Gehalt der Gewaltenteilung. Daraus ergibt sich: Grund- und menschenrechtliche Entwicklungen, auf globaler europäischer und innerstaatlicher Ebene sind besonders danach zu bewerten, inwieweit sie den gerichtlichen Individualrechtsschutz stärken. a) BVerfG und europäische Gerichte Konflikte zwischen dem Bundesverfassungsgericht und dem EuGH werden seit der Solange I -Entscheidung 21 immer wieder heraufbeschworen, blieben aber folgenlos. Dabei hält sich hartnäckig die unzutreffende Einschätzung, die vom Verfassungsgericht in dieser Entscheidung angedrohte Grundrechtsprüfung solange in der EWG kein hinreichender Grundrechtsschutz bestehe, habe die Anerkennung von ungeschriebenen Grundrechten durch den EuGH ausgelöst. Den Verzicht auf eine eigene Grundrechtsprüfung solange auf EU-Ebene ein dem Grundgesetz im wesentlichen gleicher Grundrechtsschutz gewährt werde ( Solange II -Beschluss 22 ) erhielt auch die Maastricht-Entscheidung aufrecht. 23 Die Bananenmarkt-Entscheidung 24 klärte, dass die Missachtung von Grundrechten in einem Einzelfall nicht die Grundrechtsprüfung durch das Bundesverfassungsgericht auslöst. Beide Ansätze der europarechtliche des EuGH und der verfassungsrechtliche des Bundesverfassungsgerichts sind in der Logik der jeweiligen Teilrechtsordnung konsequent. Aus einer europarechtlichen Sicht mag man die Position des Verfassungsgerichts gegenüber dem EuGH kritisieren, weil sie den Vorrang des Europarechts gegenüber allem innerstaatlichen Recht, einschließlich des Verfassungsrechts, in Frage stellt. Aus menschenrechtlicher Sicht ist es indes zu begrüßen, wenn auf diese Weise das Erfordernis effektiven Grundrechtsschutzes auf EU-Ebene zusätzlichen Nachdruck erhält. Dem Dialog der Gerichte nicht zuträglich ist es, dass das Verfassungsgericht einer Vorlage von europarechtlichen Rechtsfragen an den EuGH auszuweichen scheint, so in der Entscheidung zum europäischen Haftbefehl. 25 Die durch das Lissabon-Urteil 26 geweckte Erwartung, das Gericht werde der Rechtsetzung der EU in strafrechtlichen und -prozessualen Fragen verstärkt Grenzen ziehen, hat sich bislang nicht bestätigt. Auch im Urteil zur Vorratsdatenspeicherung 27 meidet das Bundesverfassungsgericht das Vorabentscheidungsverfahren zum EuGH. Zuletzt entzog es sich einer Auseinandersetzung mit Unionsrecht, indem es der Verfassungsbeschwerde gegen die Überstellung in einen EU-Mitgliedstaat als vermeintlich sicheren Drittstaat keine allgemeine Bedeutung beimaß, 28 obwohl sich aus einer EGMR-Entscheidung ergab (oben 18 EuGH, Rs. C-213/89 (Factortame), Slg. 1990, I-2433, Rn. 20 f. 19 EuGH, verb. Rs. C-143/88 und C-92/89 (Zuckerfabrik Süderdithmarschen./. Hauptzollamt Itzehoe und Zuckerfabrik Soest./. Hauptzollamt Paderborn), Slg. 1991, I-415, Rn. 21, und Rs. 465/93 (Atlanta Fruchthandelsgesellschaft./. Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft), Slg. 1995, I-3761, Rn. 31ff. 20 M.S.S. gegen Belgien und Griechenland (Beschwerde-Nr /09), Urteil der Großen Kammer v , Rn BVerfGE 37, BVerfGE 73, BVerfGE 89, 155 (174f.). 24 BVerfGE 102, 147 (164). 25 BVerfGE 113, 273. (zur Rechtsnatur des Rahmenbeschlusses). 26 BVerfGE 123, BVerfG,Urt.v BvR256/ BVerfG,Beschlussv BvR2015/09. Die neue europäische Grundrechtsarchitektur Auftrag für Anwälte, Rudolf AnwBl 3 /

6 Fn. 20), dass die von der Dublin II-Verordnung vorgesehen Möglichkeit, die aufschiebende Wirkung auszuschließen, mit der EMRK unvereinbar ist. Gegenüber dem EGMR zeigt das Verfassungsgericht keine derartige Zurückhaltung. Hier erfolgt der Dialog offen, ja geradezu offensiv. Zwar verlangt das Bundesverfassungsgericht, Entscheidungen des EGMR zu berücksichtigen, unterstellt aber zugleich, dass der EGMR aus verfahrensrechtlichen Gründen mehrpolige Grundrechtsverhältnisse nicht in gleicher Qualität austarieren könne wie innerstaatliche Gerichte. 29 Einem Dialog auf Augenhöhe ist dies nicht gerade förderlich. Zudem wohnt der Einschätzung die Gefahr inne, dass auch ein Obsiegen vor dem EGMR nicht innerstaatlich zur Beseitigung der im Urteil festgestellten Rechtsverletzung kommt. b) EGMR und EU-Recht Für sein Verhältnis zum EuGH hat sich der EGMR von der Solange-Rechtsprechung inspirieren lassen. Nach anfänglicher indirekter Kontrolle von Europarecht 30 lehnt er mittlerweile eine Überprüfung ab, um die als erhebliches legitimes Interesse anerkannte Mitgliedschaft in der EG nicht zu gefährden. 31 Er begründete eine Vermutung zugunsten der Konventionskonformität eines EU-Rechtsetzungsaktes, solange die EU einen der EMRK äquivalenten Menschenrechtsschutz bietet. Diese Vermutung kann durch den Nachweis widerlegt werden, dass der Grundrechtsschutz der EU in einem konkreten Fall manifest defizitär ist. Hierauf reagierte der EuGH im Fall der Terrorlisten des UN-Sicherheitsrats, indem er einen weitergehenden Rechtsschutz anordnete als das EuG. 32 Dies ist ein Beispiel eines aus menschenrechtlicher Perspektive gelungenen Dialogs zwischen Höchstgerichten. Mit dem Beitritt der EU zur EMRK stellt sich die Frage nach dem Verhältnis beider Gerichte neu. Die Vermutungsregel kann dann nicht weiter gelten, weil sie den Zweck des Beitritts konterkarieren würde die Stärkung des Individualrechtsschutzes. Das Auslegungsmonopol des EuGH für Unionsrecht ist mit dem des EGMR für die Konvention zu harmonisieren. Die Letztentscheidung über den Inhalt der EMRK muss beim EGMR verbleiben; sie verliert aber an praktischer Bedeutung, wenn alle grundrechtsrelevanten Auslegungsfragen an den EuGH gelangen können. Dies ist gegenwärtig nicht der Fall, weil das EU-Recht Individualklagen an den EuGH nur ausnahmsweise vorsieht und das Vorabentscheidungsverfahren von der betroffenen Person nicht europarechtlich erzwungen werden kann. Es müsste also unionsrechtlich entweder ein generelles Individualbeschwerdeverfahren eingeführt oder dem Betroffenen das Recht eingeräumt wird, die Nichtvorlage an den EuGH von diesem überprüfen zu lassen. 29 BVerfGE 111, Matthews gegen Vereinigtes Königreich (Große Kammer), Reports 1999-I (Anknüpfungspunkt: Mitwirkung am Rechtsetzungsprozess der EU). 31 EGMR, Bosphorus gegen Irland (Große Kammer), Reports 2005-VI, EuG : Rs. T-315/01 (Kadi./. Rat), Slg. 2005, III-3533; EuGH: verb. Rs. C-402/05 P und 415/05 P (Kadi u.a.), Slg. 2008, I Nachgelagerter außergerichtlicher Grundrechtsschutz Gerichtsähnlichen nachträglichen Menschenrechtsschutz gewährleisten die Fachausschüsse innerhalb der UN-Menschenrechtsverträge. Ein Großteil von ihnen kann sich mit Individualbeschwerden befassen. Das kontradiktorische Verfahren endet bei Erfolg des Beschwerdeführers mit Empfehlungen der unabhängigen Sachverständigen an den betreffenden Staat. Gegen deutsche Rechtsakte ist dieser Weg nur eröffnet, wenn nicht schon andere internationale Verfahren, insbesondere zum EGMR, ausgeschöpft wurden. Gerade bei den speziellen Verträgen liegt der Vorteil in der besonderen Fachkenntnis der Ausschussmitglieder; die Qualität der Problemanalyse und Lösungsempfehlungen kann die fehlende Bindungswirkung der Entscheidung ausgleichen. C. Ausblick Das Herzstück des Grund- und Menschenrechtsschutzes in Europa ist die Individualbeschwerde zu einem überstaatlichen Gericht. Diese europäische Errungenschaft gilt es zu bewahren. Weder die Überlastung des EGMR noch die Zunahme an Komplexität bei einem Beitritt der EU zur EMRK rechtfertigen Rückschritte. Vielmehr müssen die Reform des EGMR und die Beitrittsfrage an der Wurzel angegangen werden: zum einen am fehlenden Willen oder der fehlenden Fähigkeit einiger Staaten, wirksamen Grundrechtsschutz auf innerstaatlicher Ebene zu gewährleisten, und zum anderen an der Lücke im Individualrechtschutz auf EU-Ebene. Die europäische Ebene des Grund- und Menschenrechtsschutzes bietet ein Korrektiv zur innerstaatlichen Ebene. In überstaatlichen Gerichten entscheiden Richter und Richterinnen, die von den unterschiedlichen dogmatischen und konzeptionellen Herangehensweisen ihrer Rechtsordnungen geprägt sind. Das ermöglicht einen frischen Blick auf ein Problem und damit neue Erkenntnisse. Überstaatliche Gerichte fällen zwar nicht grundsätzlich bessere Entscheidungen als innerstaatliche Gerichte. Aber ihre Entscheidungen können die innerstaatliche Diskussion über Inhalt und Reichweite von Grundrechten fördern. Wenn nationale Gerichte ihre Ablehnung der Auslegung eines Menschenrechts durch ein europäisches Gericht gut begründen, entsteht ein Dialog, der die Qualität des Grund- und Menschenrechtsschutzes in Europa insgesamt verbessern kann. Neue Entwicklungen in der europäischen Grundrechtsarchitektur sind also daran zu messen, ob sie einen solchen Dialog fördern. Zugleich muss die Letztentscheidungsbefugnis klargestellt bleiben. Das vielschichtige Gesamtsystem des Grund- und Menschenrechtsschutzes ist im Laufe von über 60 Jahren in unterschiedlichen Teilsystemen gewachsen: dem nationalen Recht, dem EU-Recht und dem Völkerrecht mit jeweils unterschiedlichen, teilweise auch überlappenden, Grundrechtsbeständen, die aufeinander einwirken. Diese Teilsysteme haben unterschiedliche Entwicklungsgeschwindigkeiten und Eigengesetzlichkeiten, die sich insbesondere im Anwendungsbereich von Grund- und Menschenrechten niederschlagen. Eine europäische Grundrechtsarchitektur ist daher kein Gebilde aus einem Guss, sondern wird stets eher einer mittelalterlichen Kathedrale ähneln, die sich im Laufe des Baufortschritts den geschichtlichen Veränderungen und neuen Bedürfnissen der Menschen anpasst. Prof. Dr. Beate Rudolf, Berlin Die Autorin ist Direktorin des Deutschen Instituts für Menschenrechte. Das Institut ist als gemeinnütziger Verein gemäß den Pariser Prinzipien der Vereinten Nationen die unabhängige nationale Menschenrechtsinstitution in Deutschland. Es wurde aufgrund eines einstimmigen Beschlusses des Deutschen Bundestags 2001 gegründet. Sie erreichen die Autorin unter der -Adresse autor@anwaltsblatt.de. 158 AnwBl 3 / 2011 Die neue europäische Grundrechtsarchitektur Auftrag für Anwälte, Rudolf