XVIIAtelier de la Concurrence Grundlagenpapier

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1 XVIIAtelier de la Concurrence Grundlagenpapier Automobil-Vertrieb: Ein Netz von Abhängigkeiten Aus dem Inhalt Inhalt des Vertriebsvertrages Schutz des Wettbewerbs auf Händlerstufe Die (relative) Marktmacht der Generalimporteure Verfasserinnen Sarah Midea, Jeannie Lam

2 Automobil-Vertrieb: Ein Netz von Abhängigkeiten Die Schweizer Automobilindustrie wird durch das Kartellgesetz, insbesondere die Artikel 5 und 7 KG, reguliert und erfährt in der Kfz-Bekanntmachung (Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeughandel, Beschluss der Wettbewerbskommission vom 21. Oktober 2002) der Wettbewerbskommission Präzisierungen. Diese Regelwerke zielen unter anderem darauf ab, allfällige vertragliche Abhängigkeitsverhältnisse zwischen den Generalimporteuren und deren Händler wettbewerbskonform zu gestalten. Die Realität zeigt, dass dieses Ziel bislang noch nicht erreicht wurde. Händler beklagen sich über einseitige Vertriebsverträge und unangemessene Standards, welche ihre Autonomie und Gestaltungsmöglichkeiten im Wettbewerb stark einschränken. Jenen Händlern, welche nur im Werkstatt-Geschäft tätig sein wollen, entzieht bisweilen der Generalimporteur ohne plausible Begründung den Servicevertrag. Am XVII. Atelier de la concurrence wird der Grundsatzfrage nachgegangen, inwiefern die Anwendung der aktuell geltenden Regeln in der Automobilindustrie modifiziert werden sollte: Welche Möglichkeiten gibt es, um diese vertraglichen Abhängigkeitsverhältnisse zu regeln? Welche Verantwortung trägt ein marktmächtiger Generalimporteur? 1 Ausgangslage Das Automobilgewerbe in der Schweiz zeichnet sich durch folgende Charakteristika aus: Hauptakteure auf dem Schweizer Automobilmarkt sind: (i) Import: Generalimporteure, Parallelimporteure (Wiederverkäufer) sowie Direktimporteure (Konsumenten); (ii) Retail (Sales): Unabhängige Markenhändler; konzerninterne Händler, freie Händler; (iii) After-Sales: Markenwerkstätten sowie freie Werkstätten. Ein Automobilhersteller (Werk) setzt in der Regel einen sogenannten Generalimporteur ein, welcher für die Vertriebsorganisation sowie für den Abschluss der Vertriebsverträge mit den Händlern zuständig ist. Nebst eigenen Tochtergesellschaften (z.b. BMW oder Mercedes) treten in der Schweiz dank exklusiver Vertriebsverträge Generalimporteure wie die AMAG AG (z.b. VW, Audi) sowie die Emil Frey AG (z.b. Toyota) am Markt auf. Die meisten markengebundenen und abhängigen Händler sind kleine und mittlere Betriebe (KMU), welche weniger als 20 Personen beschäftigen. Es gibt insgesamt rund Händler, wovon mittels Vertrag an einen Generalimporteur gebunden sind. 2 Inhalt des Vertriebsvertrages Grundsätzlich werden die Vertriebsverträge in der Automobilbranche zwischen den Generalimporteuren und den Händlern abgeschlossen, wobei der Vertragsinhalt durch die Generalimporteure bestimmt wird. Händler sind verpflichtet, (hohe) markenspezifische Investitionen in Verkaufslokale und Werkstätten zu tätigen. Dies begründet in der Folge eine starke Abhängigkeit vom jeweiligen Generalimporteur. Mit (bisher) 2-jährigen Kündigungsfristen soll ein minimaler Schutz diese Investitionen absichern. 1

3 Generalimporteure haben einen starken Einfluss in Bezug auf die Kundenberatung, die Lagerhaltung und die Reparatur. Typischerweise enthalten Vertragsklauseln die Pflicht zur Absatzförderung oder zur Abnahme der gesamten Produktpalette. 3 Schutz des Wettbewerbs auf Händlerstufe Folgende kartellrechtlichen Bestimmungen sind für das Automobilgewerbe von Bedeutung: Art. 5 des Kartellgesetzes regelt, wie Vertriebsverträge wettbewerbsrechtlich zu gestalten sind (Ziff. 3.1.). Art. 7 KG regelt, wann marktbeherrschende Unternehmen ihre Stellung missbrauchen (Ziff. 3.2.). Die Kfz-Bekanntmachung der Wettbewerbskommission (WEKO) vom 21. Oktober 2002 (im Folgenden: Kfz-Bekanntmachung) bietet weitere Vorschriften für einen wettbewerbskonformen Inhalt von Vertriebsverträgen (Ziff. 3.3.). In den Erläuterungen der Wettbewerbskommission zur Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeughandel von 2010 (im Folgenden: Erläuterungen) erklärt die WEKO die wichtigsten Grundsätze, die im Rahmen der Umsetzung der Bekanntmachung zur Anwendung kommen (Ziff. 3.3.). 3.1 Wettbewerbsparameter nach Art. 5 KG Gemäss Art. 5 Abs. 4 KG sind in der Regel unzulässig: Preisbindungen zweiter Hand: Vorschreiben von Mindest- oder Festpreisen durch den Generalimporteur (Preisempfehlungen sind jedoch erlaubt, sofern sich diese nicht tatsächlich wie Fest- oder Mindestpreise auswirken). Absoluter Gebietsschutz: Vereinbarung eines Verbots von passiven Verkäufen an Kunden, die in einem anderen Gebiet ansässig sind als dem Händler zugewiesen wurde (siehe Fall BMW der WEKO). Art. 5 Abs. 4 KG hat demnach zum Ziel, den Wettbewerb auf Vertriebsstufe, d.h. zwischen den Händlern, zu fördern. Da dies nur erreicht werden kann, wenn eine gewisse Unabhängigkeit der Händler garantiert wird, werden Vertriebsverträge, welche Preis- oder Gebietsregelungen enthalten, als unzulässige Wettbewerbsbeseitigungen qualifiziert. Dadurch wird den Händlern ein partieller Schutz vor Interventionen des Generalimporteurs gewährt. 3.2 Wettbewerbsparameter nach Art. 7 KG Gemäss Art. 7 KG sind in der Regel Verhaltensweisen marktbeherrschender Unternehmen unzulässig, wenn diese: durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern; die Marktgegenseite benachteiligen. Vorausgesetzt wird dabei stets eine marktbeherrschende Stellung auf dem relevanten Markt, welche bei Generalimporteuren i.s. einer (relativen) Marktmacht zu bejahen ist (Ziff. 4 und 5). 3.3 Wettbewerbsparameter nach Kfz-Bekanntmachung und Erläuterungen Der Wettbewerb in der Automobilbranche wird massgebend durch die Kfz-Bekanntmachung sowie den Erläuterungen der Wettbewerbskommission zur Bekanntmachung beeinflusst. Hauptziele sind: Stärkung des Wettbewerbs im Schweizer Autogewerbe. 2

4 Förderung des markeninternen Wettbewerbs (Intrabrand-Wettbewerb). Stimulierung des Kundendienstmarkts (Garantie- und Wartungsarbeiten). Die WEKO hält in der Kfz-Bekanntmachung fest, welche Klauseln in den Vertriebsverträgen grundsätzlich als erhebliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs gelten und nicht gerechtfertigt werden können. Zum Schutz der Händlerunabhängigkeit sind folgende Bestimmungen von Bedeutung: Mehrmarkenvertrieb: Zugelassenen Händlern ist es erlaubt, ohne Zustimmung des Importeurs zusätzlich konzernfremde Marken in ihr Sortiment aufzunehmen und zu vertreiben. Die Verpflichtung eines Markenhändlers, Kraftfahrzeuge konkurrierender Lieferanten nicht zu verkaufen, ist in der Regel unzulässig. Niederlassungsfreiheit: Jeder Händler kann ohne Zustimmung des Importeurs weitere Verkaufs- und/oder Auslieferungsstellen errichten. Kündigungsregeln: Die Kündigung der Händlerverträge muss schriftlich und mit objektiver, transparenter Begründung erfolgen. Es besteht eine zwingende Mindestkündigungsfrist von zwei Jahren. Ersatzteilgeschäft: Die Händler können frei wählen, ob sie Originalersatzteile oder qualitativ gleichwertige Ersatzteile einbauen und bei wem sie diese beziehen wollen. 3.4 Regelungslücke Genügen die bestehenden kartellrechtlichen Vorgaben, um den KMU-Händlern einen unabhängigen Marktauftritt zu garantieren? Weder Art. 5/7 KG noch die Bestimmungen der Kfz-Bekanntmachung oder der Erläuterungen berücksichtigen alle Aspekte des vertraglichen Abhängigkeitsverhältnisses zwischen Händlern und Generalimporteuren. Nicht aufgegriffen werden u.a. die Möglichkeiten der Generalimporteure, AGB oder Standards einseitig zu Lasten der Vertragspartner zu modifizieren. In der Praxis scheint das Bedürfnis zu bestehen, diese Regelungslücke zu füllen, damit die (relative) Marktmacht der Generalimporteure kontrolliert werden kann. 4 Die (relative) Marktmacht der Generalimporteure Sofern ein Generalimporteur als marktbeherrschend gilt, trifft ihn eine besondere Verantwortung für den Markt nach Art. 7 KG (Ziff. 5). 4.1 Marktmacht Nach Art. 4 Abs. 2 KG gelten Unternehmen als marktbeherrschend, wenn: Sie auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten; Sie somit (ohne Verlustrisiko) Einfluss auf Leistungen, Preise und Konditionen der Marktpartner nehmen können. Marktmacht ist zeitpunkt- und einzelfallbezogen. Die Wettbewerbsbehörden können u.a. 3

5 neben Marktstrukturdaten auch die konkreten Abhängigkeitsverhältnisse berücksichtigen. In der Praxis wird unterschieden: Marktbeherrschung im engeren Sinne ( klassische Marktbeherrschung ), seit 1996 (Ziff. 4.2.). Wirtschaftliche Abhängigkeit einzelner Marktteilnehmer von anderen Marktteilnehmern ( relative Marktmacht ), seit 2004 der Klammerbegriff Mitbewerber, Anbieter oder Nachfrager in Art. 4 Abs. 2 KG aufgenommen worden ist (Ziff. 4.3.). 4.2 Marktbeherrschende Stellung: Art. 4 Abs. 2 in der Fassung 1996 Die Feststellung einer traditionellen marktbeherrschenden Stellung erfolgt in zwei Schritten: (i) Abgrenzung des relevanten Marktes und (ii) Analyse der Stellung des Unternehmens auf diesem Markt. Relevanter Markt: Der sachliche Markt umfasst alle Waren und Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszweckes als substituierbar angesehen werden (Art. 11 Abs. 3 lit. a VKU). Generalimporteure stehen mit einem ausländischen Lieferanten (Werk) in einem Exklusivvertragsverhältnis. Sie sind berechtigt, die vom ausländischen Lieferanten angebotenen Waren im Inland zu vertreiben (Sales) bzw. Garantie- und andere Wartungsarbeiten vornehmen zu lassen (After-Sales). Marktgegenseite sind die jeweiligen Händler und/oder Werkstätten. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU). Der räumlich relevante Markt wird vom Generalimporteur rechtlich-faktisch festgelegt. Für den Bereich des Handels sowie der Garantieund Wartungsarbeiten wird der Markt i.d.r. das Gebiet der Schweiz umfassen. Marktbeherrschung: Die traditionelle Auslegung geschieht ungeachtet des Klammerbegriffs ( Mitbewerber, Anbieter oder Nachfrager ) von Art. 4 Abs. 2 KG. Von einer marktbeherrschenden Stellung kann ausgegangen werden, sofern ein Unternehmen mindestens 50% Marktanteil eines relevanten Marktes besitzt und der Abstand zu den Marktanteilen der Konkurrenten sowie weiteren relevanten Eigenschaften des betreffenden Unternehmens das Bestehen einer Marktbeherrschung indizieren (Reinert/ Bloch, Basler Kommentar Kartellgesetz, Art. 4 Abs. 2, N 277). Bei einem Marktanteil von 30% - 50% kann die WEKO eine marktbeherrschende Stellung annehmen, wenn die Konkurrenten vergleichsweise klein sind (Borer, Kommentar KG, Art. 4 Abs. 2, N 20). Bei einem Marktanteil von unter 30% geht die WEKO in der Regel nicht von marktbeherrschender Stellung aus (Clerc, Commentaire Romand, Concurrence; Art. 4 Abs. 2, N 111; Zäch, Schweizerisches Kartellrecht, Art. 4 Abs. 2, S. 286 f.). Marktbeherrschung beim Handel ( Sales ): Marktbeherrschung könnte unter Umständen auf den einen oder anderen Generalimporteur zutreffen, der über 30% Marktanteil im Import-Geschäft und im Retail-Geschäft innehat. 4

6 Marktbeherrschung im Werkstattbereich ( After-Sales ): Demgegenüber liegt es auf der Hand, dass es im Bereich der Garantiearbeiten für die Werkstatt keine Alternative zum Generalimporteur gibt, mithin dieser de facto 100% Marktanteil hat. Auch im Bereich der übrigen Wartungsarbeiten sowie im Ersatzteilgeschäft spricht Vieles für eine marktbeherrschende Stellung des Generalimporteurs. 4.3 Marktbeherrschende Stellung: Art. 4 Abs. 2 in der Fassung 2004 Der Bundesgesetzgeber hat mit dem im Jahre 2004 eingeführten Klammerbegriff in Art. 4 Abs. 2 KG die Wettbewerbsbehörden aufgefordert, den traditionellen Marktbeherrschungsbegriff auf Abhängigkeitsverhältnisse auszudehnen. Dies soll es der WEKO erleichtern, die relative Marktmacht eines Unternehmens gegenüber seinen Lieferanten oder Kunden zu beweisen und zu einem wettbewerbskonformen Verhalten nach Art. 7 KG anzuhalten. Kriterien der relativen Marktmacht: Die WEKO hat hierfür erste Kriterien zur Verfügung gestellt. Ein Händler ist in der Regel von einem Generalimporteur abhängig, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind. Für den Händler existieren keine vergleichbaren Anbieter für die angebotenen Güter oder Dienstleistungen und die zusätzlichen Angebote anderer Anbieter auf dem Markt ermöglichen dem Händler nicht, seine Fixkosten zu decken. Gebäude und Einrichtungen, gegebenenfalls Beschäftigte sowie die Forschung und Entwicklung des Händlers sind (teilweise) spezialisiert auf die Fabrikation der Güter oder Dienstleistungen des Generalimporteurs und können mit einem ökonomisch vertretbaren Kostenaufwand für die Produktion anderer Güter oder Dienstleistungen weder verwendet noch angepasst werden. Sind die Händler nicht bereit, Investitionen zu tätigen, werden sie nicht mehr beliefert. Eine Ausweichmöglichkeit gibt es nicht, da jeder Generalimporteur nur gewisse Marken vertreibt. Relative Marktmacht beim Handel ( Sales ): Die Anwendung der Kriterien der relativen Marktmacht würde vermutlich dazu führen, dass eine Reihe von Generalimporteuren: Im Bereiche des Handels; Im Bereich des Werkstattmarktes als marktmächtig i.s.v. Art. 4 Abs. 2 KG gegenüber ihren Vertragspartnern gelten würden. 5 Marktmachtmissbrauch durch Generalimporteure (Art. 7 KG) Nach Art. 7 KG gelten folgende Verhaltensweisen als missbräuchlich: Verweigerung von Geschäftsbeziehungen (z.b. Liefer- oder Bezugssperre; Boykott des Geschäftspartners). Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen oder sonstigen Geschäftsbedingungen. Erzwingung unangemessener Preise, Rabatte oder sonstiger AGB. An den Abschluss von Verträgen gekoppelte Bedingung, dass die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen oder erbringen. In der Praxis deuten gewisse Vertragsklauseln darauf hin, dass bei Abhängigkeitsverhältnissen zwischen Händlern und Generalimporteuren auch Missbrauchstatbestände erfüllt werden: Händler werden dazu verpflichtet, hohe markenspezifische Investitionen zu tätigen. 5

7 Händlern werden unangemessene Verfahrensrichtlinien für Kundenberatung, Lagerhaltung und Reparatur aufgelegt. Vertragsklauseln enthalten die Verpflichtung für Händler, einen grossen Teil der Produktepalette zu übernehmen. Rabatte als Missbrauchselement: Ungleiche Behandlung von Händlern oder die Erzwingung von unangemessenen Rabatten. 6 Würdigung und Ausblick Die bisherige Praxis der WEKO hat sich der zunehmenden starken Abhängigkeitsverhältnisse zwischen Händlern und Generalimporteuren noch nicht angenommen. Stützt sich die WEKO allein auf die traditionelle Auslegung von Art. 4 Abs. 2 KG (Fassung 1996), sind Generalimporteure aufgrund ihres Marktanteils von höchstens 30% i.d.r. nicht marktbeherrschend. Damit wären die Vertragspartner der Händler und Werkstätten weiterhin in der Lage, Vertriebsverträge einseitig zu ihren Gunsten zu vereinbaren. Demgegenüber könnte die WEKO bei den Verträgen zwischen den 20 Importeuren und den über Garagisten für eine ausgewogene Verteilung von Rechten und Pflichten sorgen und damit den Wettbewerb auf Händler- und Werkstatt-Ebene fördern. Um dies zu erreichen, muss die bisherige Praxis der WEKO weiter entwickelt werden: Eine Anwendung des in Art. 4 Abs. 2 KG (Fassung 2004) statuierten Begriffs der relativen Marktmacht ist zu prüfen. Damit wäre das Verhältnis der jeweiligen Generalimporteure zu deren einzelnen Händlern ausschlaggebend (relative Marktmacht) für die Beurteilung der Marktstellung. Die Anwendung von Art. 7 KG und den entsprechenden Missbrauchstätbeständen wäre in der Folge möglich, um die Autonomie und Gestaltungsmöglichkeiten der Händler im Wettbewerb zu gewährleisten. In der Zwischenzeit bleibt abzuwarten, ob für die WEKO die Stärkung des Wettbewerbs im Schweizer Autogewerbe weiterhin Priorität hat. Eine erste Antwort wird die WEKO mit ihrem Entscheid geben, ob die KFZ-Bekanntmachung auch über 2015 hinaus gelten wird Quellen Literatur Clerc Evelyne, in: Commentaire Romand, Droit de la Concurrence, Martenet Vincent, Bovet Christian, Tercier Pierre (Hrsg.), Basel Krauskopf Patrick, in: Zäch Roger, Schweizerisches Kartellrecht an Wendepunkten?, Zürich/St. Gallen Reinert Mani/Bloch Benjamin, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz, Amstutz Marc/ Reinert Mani (Hrsg.), Basel Schüepp Michael, der Automobilvertrieb im europäischen und im schweizerischen Kartellrecht, Zürich/Basel/Genf Zäch Roger, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Auflage, Bern Zurkinden Philipp/Trüeb Hans Rudolf, Das neue Kartellgesetz, Handkommentar, Zürich/ Basel/Genf Materialien Bekanntmachung der WEKO vom 21. Oktober 2002 über die wettbewerbsrechtliche Behandlung vertikaler Abreden im Kraftfahrzeughandel (Kfz-Bekanntmachung). Erläuterungen der Wettbewerbskommission zur Bekanntmachung über die wettbewerbs- 6

8 rechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeughandel, Jahresbericht 2011 der Wettbewerbskommission (WEKO) gemäss Artikel 49 Absatz 2 Kartellgesetz). Verfügung SIX / Terminals mit Dynamic Currency Conversion (DCC) vom 29. November Verfügung der Wettbewerbskommission Swatch Group Lieferstopp vom 21. Oktober Empirische Studien Autogewerbe Verband Schweiz, AGVS, Argumentarium für die Beibehaltung der Bekanntmachung über die wettbewerbsrechtliche Behandlung von vertikalen Abreden im Kraftfahrzeughandel, Bern Internetquellen images/schweizer%20fahrzeugmarkt% pdf relative-marktmacht-aus-dem-gesetz-streichen-beweislast-muss-die-behorde-treffen/ pi1%5barticleid%5d=944&tx_cabagarticles_ pi1%5baction%5d=detail&tx_cabagarticles_ pi1%5bcontroller%5d=articles&chash=- 295feb350d873265b5ffa807f80deb02 7