1 Anlageberatung im heutigen Kapitalmarkt

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2 Anlageberatung im heutigen Kapitalmarkt 3 1 Anlageberatung im heutigen Kapitalmarkt Der Handel mit Börsenprodukten hat in Deutschland in den letzten Jahren erheblich an Bedeutung zugenommen. Längst sind es nicht nur Aktien oder andere Kassapapiere, die an der Börse gehandelt werden. Der Markt hat vielmehr Produkte wie Börsentermin- und Optionsgeschäfte sowie eine Vielzahl anderer Finanzinnovationen aufgenommen (siehe Abbildung 1). Privatanleger engagieren sich auch auf den Auslands- oder außerbörslichen Märkten mit Auslandsaktien, Fremdwährungsanleihen, Junkbonds, OTC-Werten und Penny-Stocks. Die Entwicklung der Produktdiversifikation im Inland setzt sich fort. Dies vornehmlich aus zwei Gründen: Erstens gewährt die Emission von Effekten vielfältige Finanzierungsmöglichkeiten von Unternehmen auf dem Kapitalmarkt: Dies war auch Zweck des zweiten und dritten Finanzmarktförderungsgesetzes (Krimphove, JZ 1994, S. 244 ff.). Sowohl den Anlegern als auch der Börse, Wertpapieremittenten, Investmentgesellschaften und Händlern, darunter Banken und Kreditinstitute, soll eine weitgehende Liberalisierung des Kapitalmarkt- und Wertpapierverkehrs die Gelegenheit zu umfangreicheren Investitionen bieten. Zweitens hat sich das Anlageverhalten der Deutschen im letzten Jahrzehnt erheblich verändert, die Nachfrage nach Börsenprodukten stieg im Vergleich zu klassischen Sparformen erheblich. Noch Anfang der neunziger Jahre hatten Bundesbürger vorwiegend traditionelle Anlageformen wie Termin- oder Spareinlagen für ihre Neuanlagen im Auge. Deren Beliebtheit hat aber über die Folgejahre stetig abgenommen, vielmehr haben zum Jahrtausendwechsel Privatanleger ihre Gelder aus weniger rentablen Vermö- Quelle: Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Deutschen Bundesbank (Amtliche Volkswirtschaftliche Gesamtrechnungen und Schätzungen, Monatsberichte) Abb. 1: Jährliche Geldvermögensbildung privater Haushalte in Deutschland (einschl. privater Organisationen ohne Erwerbszweck; in Mrd. Euro)

3 4 Grundlagen des Anlageberatungsgeschäftes gensanlagen abgezogen und stattdessen in Versicherungen und besonders auch in Börsenprodukte, wie festverzinsliche Wertpapiere, Aktien und Investmentzertifikate investiert (siehe Abbildung 2, vgl. auch Zweiter Teil, Einleitung zu Kap. A m. w. N.). Insbesondere private Anleger engagieren sich an der Börse in einem früher nicht gekannten Ausmaß. Noch vor Jahren unterschied sich das Anlageverhalten deutscher Kleinanleger erheblich von dem englischer oder US-amerikanischer Investoren. In der Vergangenheit nahm der private Aktienbesitz der Deutschen im»land der Aktienmuffel«eine eher bescheidene Rolle ein. In den letzten Jahren jedoch ist die Zahl der privaten Aktionäre stetig gestiegen. Ende 2001 hielten fast dreizehn Millionen Deutsche direkt oder indirekt Aktien in ihren Depots (siehe Abb. 2). Dies entspricht etwa zwanzig Prozent der über 14- Jährigen in Deutschland. Daran konnte auch die in der zweiten Hälfte des Jahres 2000 einsetzende Schwäche an den weltweiten Aktienmärkten nichts ändern. Zwar ist die Anzahl der direkten Aktionäre Ende 2001 von noch 6,2 Millionen im Vorjahr auf 5,7 Millionen leicht gesunken. Dies ist aber durch den Anstieg der Aktienfondsbesitzer von 8,4 Millionen zum Ende des Vorjahres auf 9,8 Millionen in 2001 überkompensiert worden (siehe Abbildung 2, vgl. auch Zweiter Teil, Kap. C.1. m. w. N.). Die Motivation deutscher Investoren besteht nicht nur in der Sicherung der Altersvorsorge auch erhoffte Kurs- und Spekulationsgewinne verführen in zunehmendem Maße nicht nur spekulative, sondern auch eher risikoadverse Anleger zu risikoreichen Wertpapiergeschäften, wie Anlagen in Fremdwährungspapieren oder Optionsscheinen. Anlageberatung und Anlegerschutz: Hohen Gewinnmöglichkeiten stehen bei risikoreichen Geschäften auf der anderen Seite erhebliche Verlustrisiken gegenüber. Hier ist der einzelne Anleger zu schützen, anderenfalls verliert er das Vertrauen in die Kapitalmärkte und reduziert seine Bereitschaft, in dessen Produkte zu investieren. Dies beeinträchtigt wiederum das Funktionieren der Kapitalmärkte. Den Schutz der Anleger, insbesondere der nichtkaufmännischen Investoren, hat der Gesetzgeber umfangreich geregelt. Diese Regelungen sind jedoch sehr unübersichtlich. Sie verteilen sich auf eine Vielzahl unterschiedlichster Gesetze. Zur Unübersichtlichkeit der Rechtslage trägt ferner die immer umfangreicher werdende, oft undurchschaubare Rechtsprechung deutscher Obergerichte bei. Quelle: Deutsches Aktieninstitut Abb. 2: Anzahl der Aktionäre in Deutschland (in Tausend)

4 Anlageberatung im heutigen Kapitalmarkt 5 Dabei kommt der Rechtsprechung im Recht der Anlageberatung erhebliche Bedeutung zu. Allein die Rechtsprechung konkretisiert die Grundsätze zu Inhalt und Umfang der Anlageberatungspflicht, sodass von dem Recht der Anlageberatung als einem Richterrecht gesprochen werden kann. Anlageberatung und Schadenersatz: Als allgemeine Rechtsfolge fehlerhafter Anlageberatung gewährt die Rechtsprechung dem Kunden im Allgemeinen Schadenersatzansprüche gegen den Anlagevermittler, den Anlageberater, die anlagevermittelnde oder anlageberatende Bank, die Finanzberatungs- oder Finanzdiensleistungsgesellschaft. Derartige Schadenersatzansprüche können extrem hohe Summen erreichen und die Bank u. U. in eine problematische Situation führen. Die Höhe dieser Schadenersatzansprüche stellen für die anlageberatende Bank oft empfindlichere Sanktionen als etwa bankenaufsichtsrechtliche Maßnahmen dar. Mit der Drohung mit potenziell bestehenden Schadenersatzansprüche wird versucht, bereits im Vorfeld eine sichere und zuverlässige Anlageberatung durchzusetzen. Die Berichterstattung zu Klagen und Gerichtsverfahren geschädigter Anleger kann für die beteiligten Banken einen Imageschaden bedeuten. Die inhaltliche Beschreibung dieser rechtlicher Sanktionen und ihrer Voraussetzungen gibt ebenfalls einen Ausblick auf den rechtlich geforderten Umfang und die inhaltlichen Anforderungen der Beratung. Prozessstrategie als Anlegerverhalten: Gerade die rechtlichen Bedingungen des Anlagegeschäftes bedürfen besonderer Beachtung. Sie geben zum einen den inhaltlichen Umfang der Anlageberatung und zum anderen die Folgen der Haftung der beratenden Stelle fehlender und/oder unzureichender Beratung an. Speziell dem letzten Aspekt kommt durch eine heute anzutreffende Geschäftsstrategie von Kunden weit reichende Bedeutung zu: Kunden, welche nach Abschluss eines Geschäftes Verluste realisieren, berufen sich häufig darauf, von ihrer Bank nicht ausführlich oder richtig beraten worden zu sein. Bewahrheitet sich dieser Vorwurf, so entsteht dem Kunden ein Schadenersatzanspruch gegen die Bank. Mit diesem Schadenersatzanspruch kann dann der Kunde seinen Verlust aus dem Anlagegeschäft kompensieren. In den letzten Jahren ist auch aus diesem Grund die Zahl der Prozesse wegen fehlerhafter Anlageberatung erheblich gestiegen. Demgegenüber bezogen sich die Klagen nicht nur auf hochspekulative Anlagen zwielichtiger Finanzberater, sondern auch auf von Banken vertriebene Standardpapiere. Exkurs: Eine Flut von Urteilen Die Vermögensanlage in börslich gehandelten Effekten hat die deutsche Rechtsprechung bis Anfang der achtziger Jahre kaum beschäftigt. Die einschlägigen Urteile betrafen eher spekulative Anlagen des»grauen Kapitalmarktes«(Kübler, ZHR 145 (1981), 211), so z. B.: Publikumsgesellschaften (BGHZ 71, 284; BGHZ 72,382; BGHZ 77, 172), stille Beteiligungen (BGH WM 1973, 164; BGHZ 72, 79), ausländische Investmentanteile (BGH WM 1978, 497), Warenterminoptionen (KG NJW 1980, 1471; s. o.) und steuerbegünstigte Sparprogramme (BGH WM, 1964, 609). Was den Wertpapierbereich anbetraf, ging es noch bis Mitte der achtziger Jahre fast ausschließlich um hoch spekulativen Anlageerwerb, wie z. B. um die Vermittlung von Penny- Stocks (OLG München WM 1986, 1217).

5 6 Grundlagen des Anlageberatungsgeschäftes Mit der Liberalisierung und Deregulierung des deutschen Kapitalmarktes hat sich dieses Bild seit Anfang der neunziger Jahre stark gewandelt. Zum einen kamen innovative Formen von Finanzprodukten auf den heimischen Markt. Zum anderen wurden deutsche Börsenplätze für ausländische Emittenten interessanter, während gleichzeitig der deutsche Privatanleger stärker sein Interesse für ausländische Märkte weckte. Parallel dazu wuchs der Vertrieb nicht-börsenfähiger, risikoreicher Anlagen. In der Folge haben Schadensersatzklagen geschädigter Kapitalanleger zu einer Flut von spektakulären Entscheidungen geführt, im Wesentlichen zu drei Problembereichen: 1. Erhöhter Aufklärungsbedarf bei Finanzinnovationen: Optionsscheine, Anleiheinnovationen, Options- und Termingeschäfte, andere Derivate. 2. Gestiegene Vermittlungstätigkeit unseriöser Finanzdienstleister: Vermittlung von Warentermin-, Termindirektgeschäften und Over-the-Counter Wertpapieren. 3. Erstmalige Insolvenz von an deutschen Börsen notierten Wertpapieren ausländischer Emittenten, wie die Fälle der DM-Auslandsanleihen der: Bond Corporation (BGH NJW 1993, 2433), Polly Peck International Finance Ltd. (OLG Düsseldorf WM 1994, 1468; OLG Braunschweig WM 1994, 59) und Hafnia (OLG Schleswig NJW-RR 1996, 556). Das Versagen dieser Emittenten hat die Diskussion um Verpflichtungen der Banken im Rahmen des Effektengeschäftes wieder aufleben lassen. Die Rechtsprechung dieser Zeit hat die heutige Beurteilung einwandfreier Anlageberatungspraxis entscheidend beeinflusst, worauf umfangreich in den folgenden Abschnitten mit Fallbeispielen eingegangen wird. Die»Prozessstrategie«einiger Anleger, einen Verlust aus einem Anlagegeschäft mit einem möglichen Schadenersatzanspruch zu kompensieren, kann auch bereits im Vorfeld zu risikoreichen Geschäften motivieren. In der Regel sind es gerade hoch spekulative Geschäfte, die eine umfangreiche Aufklärung erfordern. Je komplexer und ausgiebiger die Aufklärung aber ausfallen muss, desto größer ist die Gefahr, dass dem Anlageberater Fehler unterlaufen. Der Kunde kann bei hoch komplexen Produkten fast schon auf die Fehlerhaftigkeit der Beratung und damit das Entstehen eines Schadenersatzanspruches»vertrauen«. Ein potenzieller Schadenersatzanspruch mag die Risikowahrnehmung des Anlegers minimieren und den Anleger zum Abschluss risikoreicher Geschäfte veranlassen. Datenquelle: Finanztest Abb. 3: Häufige Beratungsmängel in Deutschland

6 Anlageberatung im heutigen Kapitalmarkt 7 Wie Verbraucherumfragen zeigen, ist der konsistente Einbezug einer anlegergerechten Beratungskomponente nicht immer gewährleistet. Häufig versäumen es Berater, nach Vermögensanlagen, Anlegererfahrungen des Kunden, sein verfügbares Einkommen sowie bestehenden Krediten oder Schulden zu fragen (siehe Abbildung 3). Auch die von Kreditinstituten für die Durchführung von Beratungsgesprächen vorgesehenen Anlageberatungsund Dokumentationsbögen vermögen offenbar nicht, gänzliche Abhilfe zu schaffen. Auch unabhängige Erhebungen bringen das gleiche Ergebnis. So hat eine Umfrage von R. Spiegel aus dem Jahr 2000 für die Region Südniedersachsen ergeben, dass Anlageberater üblicherweise nur über unzulängliche Kenntnisse hinsichtlich der rechtlichen Anforderungen der Anlageberatung und Informationserteilung verfügen (siehe Abbildung 4). Wie die Abbildung 4 dokumentiert, besitzt die Mehrzahl der Anlageberater (Niveau 2) zwar Vorstellungen über gesetzliche Grundlagen der Anlageberatung, weiß jedoch nicht genau, wie diese Gesetze oder Einzelparagraphen angewendet werden. Fundamentale rechtliche Kenntnisse des Anlageberatungsgeschäftes, wie die Rechte und Pflichten aus einem Beratungsvertrag einschließlich der vertraglichen Verantwortung des Beraters (Niveau 6, 7), sind oft nicht bekannt. Zielsetzung des Buches: In diesem Umfeld wendet sich das vorliegende Buch vornehmlich an die Anlage- und Vermögensberater von Banken, Sparkassen, Finanzdienstleistern und Beratungsgesellschaften, an die Privatkunden-Einheiten und ratgebenden Rechtsabteilungen. Investment-Banker werden mehr über das»ende ihrer Wertschöpfungskette«erfahren. Auch für den neugierigen, fortgeschrittenen Anleger und den an einer Produktauffrischung interessierten Berater ist unser Werk von Nutzem, da es Produkte und Risiken umfassend und an Hand von zahlreichen Gerichtsfällen und Praxisbeispielen darstellt. Der Text möchte somit ein praktischer Leitfaden in der Tätigkeit rund ums und im Bank- und Anlagegeschäft sein. Daher werden wir uns nicht so sehr mit rechtwissenschaftlichen oder dogmatischen Diskussionen befassen, sondern mehr aus dem täglichen Leben von Bera- Quelle: Umfrage Ralf Spiegel, Jan Abb. 4: Rechtliche Kenntnisse von Anlageberatern

7 8 Grundlagen des Anlageberatungsgeschäftes tern, Anwälten, Banken und Anlegern berichten. Das Buch orientiert sich dabei vornehmlich an den Einzelfallentscheidungen der aktuellen Rechtsprechung, an der gängigen Bankpraxis und an fundamentalen Wertpapierkonzepten. Um Praxis und Recht zu verbinden, werden wir klassische Rechtsfälle aktuellen Börsenfallen gegenüberstellen und mit Tipps, Anwendungsbeispielen und Checklisten konkrete Handlungsanweisungen geben, wie sie aus der Bankpraxis und Rechtsprechung abzuleiten und in der täglichen Arbeit des Beratungsgeschäftes umzusetzen sind. Auf diese Weise versucht unser Ratgeber, dem Praktiker aktuelle Standards einer optimalen, haftungsvermeidenden Anlageberatung zu vermitteln. Aufbau des Textes: Unsere nachfolgenden Ausführungen stellen zunächst die allgemeinen Anforderungen dar, die an eine ordnungsgemäße und effektive Anlageberatung zu stellen sind. Danach geht der Text konkret auf den Umfang und Inhalt der Anlageberatung einzelner Produkte wie Aktien; verschiedene Anleiheformen, z. B. Fremd- und Doppelwährungsanleihen, Junkbonds, Floating-Rate-Notes, Exchangeable-Bonds, Nullkupon-, Wandel-, Options- und Indexanleihen; einzelne Optionsscheine; Waren-, Börsentermin- und Optionsgeschäfte; Auslandswerte und Penny-Stocks ein. Die Praxiserfahrung bestätigt, dass es gerade innovative Produkte sind, welche einen erhöhten Informations- und Beratungsbedarf mit sich bringen. Oft führt eine Beratung speziell bei diesen Produkten zu umfangreichen, langwierigen juristischen Auseinandersetzungen und zu gerichtlich festgestellten Schadenersatzansprüchen des Kunden wegen eines Anlageberatungsverschuldens des Anlegeberaters und/oder der Bank bzw. des Institutes, bei der Kunden die Anlagen erworben haben. Wir haben ferner diese Produkte besonders intensiv dargestellt, während die zu ihnen gemachten Ausführungen für die Vielzahl weiterer Produkte entsprechend gelten. 2 Haftungsgrundlagen im Bankgeschäft Zur Vermeidung von Schadenersatzansprüchen bei fehlerhafter Anlageberatung sei kurz auf das Haftungssystem und mithin auf die Voraussetzungen des Schadenersatzes im Rahmen fehlerhafter Informationserteilung und Anlageberatung eingegangen. Eine Haftung tritt nur dann ein, wenn das Gesetz Anspruchsgrundlagen vorsieht. Im Falle des Anlageberatungsrechtes hat sich insbesondere durch die Rechtsprechung ein eigenes Haftungssystem mit sehr spezifischen Haftungsanforderungen gebildet. Keine Haftung bei Beratung aus reiner Gefälligkeit: 675 Abs. 2 BGB schließt die Haftung für die Erteilung von Rat und Empfehlungen aus, sofern die Erteilung der Information nicht aufgrund eines Vertragsverhältnisses erfolgt und auch keine unerlaubte Handlung vorliegt. Grund für diese Regelung ist, dass an eine Auskunft, einen Rat oder eine Empfehlung, die als Gefälligkeit abgegeben wird, keine zivilrechtlichen Sanktionen geknüpft werden sollen. Der Gesetzgeber will den Bereich der Gefälligkeit aus einer rechtlich reglementierten Haftung herausnehmen, um die Hilfsbereitschaft bei der Erteilung von Auskünften und Rat zu schützen und zu ermöglichen. Etwas anderes gilt, wenn der Beratende für die Erteilung von Information Rat und Auskunft eine vertragliche oder vertragsähnliche Verpflichtung übernommen hat. Im Bankgeschäft erfolgt die Kundenberatung grundsätzlich nicht als eine reine Gefälligkeit. Dem Kunden, der unter Umständen einen beträchtlichen Teil seines Vermögens investieren will, geht es um eine ausführliche, fachgerechte und zuverlässige Beratung seitens

8 Haftungsgrundlagen im Bankgeschäft 9 der Bank. Der Kunde erwartet damit keine für die Bank unverbindliche Beratung und Auskunftserteilung. Die Bank soll vielmehr für die Zuverlässigkeit und Richtigkeit ihrer Angaben einstehen. Als Einstandsverpflichtung der Bank bei der Erteilung von Auskunft und Rat hat die Rechtsprechung und Lehre ein umfangreiches Haftungssystem entwickelt. Hierbei sind vertragliche Ansprüche von den gesetzlichen oder außervertraglichen Ansprüchen zu unterscheiden. 2.1 Vertragliche Haftung Als vertragliche Haftungstatbestände kommen in Betracht: die schuldhafte Verletzung von Auskunfts- und Beratungspflichten, die sich als»nebenpflichten«eines Bankgeschäftes ergeben; die schuldhafte Verletzung eines Beratungsvertrages, der die Auskunfts- und Informationspflicht zum Gegenstand hat; die schuldhafte Verletzung des Vertrauens, welches der Anleger bereits vor Abschluss des Anlagegeschäftes berechtigterweise in die Kompetenz des Anlageberaters setzt. 1. Haftung bei Verletzung der Aufklärung als Nebenpflicht: Auskunfts- und Beratungspflichten können sich für die Bank als eine Nebenpflicht aus einem Bankvertrag ergeben. Dies ist immer dann der Fall, wenn die vertragliche Beziehung zwischen Bank und Kunden (Bankvertrag) nicht ohne die Information des Kunden für diesen sinnvoll durchgeführt werden kann (schon RG JW 1911, 809; Rollinger 1990, S. 26). Als ein solcher Bankvertrag kommt grundsätzlich jedes Anlagegeschäft, insbesondere das Anlagenerwerbsgeschäft, in Betracht.! Tipp für ihre Praxis In der Regel handelt es sich bei diesen Auskunfts- und Beratungspflichten um reine Warnpflichten der Bank. Der Anlageberater muss daher die besonderen Risiken des Produktes kennen und den Kunden ausdrücklich auf diese hinweisen (zum genauen Umfang siehe unten). Diese Warnpflichten ergeben sich aus der Interessenwahrungspflicht der Bank (Hopt, FS Gernhuber, S. 175). Sie werden als Annex eines anderen Vertrages, quasi automatisch geschuldet (Vortmann, Aufklärungs- und Beratungs- und sonstige Warnpflichten der Banken, S. 10 f.). 2. Pflichtverletzung des Beratungsvertrages: In der Praxis der Anlagenberatung durch die Bank ist häufig ein selbstständiger Beratungsvertrag die Grundlage zivilrechtlicher Haftung der Bank. Bei einem Beratervertrag verpflichtet sich der Berater zur Auskunfterteilung und Beratung. Die Vereinbarung über ein vom Ratempfänger zu zahlendes Entgelt ist nicht Voraussetzung (BGH ZIP 1983, 433; BGH ZIP 1984, 1080; BGH ZIP 1985, 450). Der Abschluss eines Beratervertrages ist grundsätzlich formfrei. Er kann ausdrücklich, aber auch stillschweigend erfolgen. Problematisch ist, wann von dem Vorliegen eines stillschweigend geschlossenen Beratungsvertrages ausgegangen werden kann. Voraussetzung hierfür ist im Unterschied zur reinen Gefälligkeit ein Rechtsbindungswillen der Parteien. Die Rechtsprechung geht in der Annahme eines Rechtsbindungswillens sehr weit (BGH Z 74, 103; BGH WM 1979, 548; BGH WM 1982, 1201; BGH WM 1985, 381):

9 10 Grundlagen des Anlageberatungsgeschäftes Sie bejahen bereits dann den stillschweigenden Abschluss eines Beratungsvertrages, wenn die Auskunft für den Kunden offensichtlich von erheblicher Bedeutung ist und dieser sie zur Grundlage seiner Vermögensdisposition machen will. Ferner wird der stillschweigende Abschluss eines Beratungsvertrages dadurch bejaht, dass sich der Beratende (die beratende Bank) als sachkundig bezeichnet oder ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Damit tritt eine Haftung des Beraters schon sehr rasch ein, sodass der Anlageberater stets bei Erfüllen der oben genannten Voraussetzungen mit dem stillschweigenden Abschluss eines Beratervertrages rechnen muss.! Tipp für ihre Praxis Eine Möglichkeit, den Abschluss eines Beratungsvertrages zu umgehen, ist der ausdrückliche Hinweis, dass weder der Anlageberater noch das Institut, für das er tätig ist, den Abschluss eines Beratungsvertrages und die mit ihm verbundenen Verpflichtungen eingehen möchten. 3. Haftung bereits im vorvertraglichen Beratungsverhältnis: Aufgrund des Inhaltes des Beratungsgesprächs entscheidet der Kunde, ob er mit der Bank in vertragliche Beziehungen treten will. Das Vertrauen, das der Kunde seiner Bank bei dem Beratungsgespräch entgegenbringt, wird bereits als vorvertragliches Schuldverhältnis geschützt (Rollinger, 1990, 34). Als ein solches vorvertragliches Schuldverhältnis kommt in Betracht die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder jene Geschäftskontakte, die den Abschluss eines Vertrages vorbereiten. Die Haftung greift also bereits dann ein, wenn eine Informations- und Aufklärungspflicht, die aus einem vorvertraglichen Schuldverhältnis begründet wird, schuldhaft verletzt wird (vgl. BGH ZIP 1989, 558).! Tipps für ihre Praxis Die Verantwortlichkeit eines Anlageberaters setzt nicht schon im Zeitpunkt des Abschlusses eines Bank- bzw. selbstständigen Beratungsvertrages ein. Sie ist bereits dann gegeben, wenn der Kunde den ersten Kontakt zur Bank aufnimmt, um für die Bank erkennbar ein vertragliches Schuldverhältnis mit der Bank einzugehen. Der Berater und/oder Anlagevermittler sollte wissen, dass bereits immer dann, wenn der Kunde die Leistung des Beraters in Anspruch nimmt, um mit der Bank ein Geschäft abzuschließen, seine rechtliche Verantwortlichkeit beginnt. Schon zu diesem Zeitpunkt muss er die Qualität seiner Beratung hierauf einrichten. Reine»private«Tipps bei denen grundsätzlich keine Haftung des Beraters entsteht sind daher in der Praxis selten. 2.2 Die außervertraglichen oder gesetzlichen Schadenersatzansprüche Neben der vertraglichen Haftung ergeben sich zusätzliche Möglichkeiten der Haftung durch die Verletzung gesetzlicher Tatbestände (außervertragliche oder gesetzliche Haftung). Die vertragliche Haftung unterscheidet sich hauptsächlich von der gesetzlichen durch verkürzte Verjährungsfristen (dazu siehe unten) und spezifischere, i. d. R. strengere Anspruchsvor-

10 Haftungsgrundlagen im Bankgeschäft 11 aussetzungen sowie eine andere Beweislastverteilung (dazu siehe unten). Tatbestände der außervertraglichen Haftung können insbesondere diese Vorschriften sein des Wertpapierhandelsgesetzes (im Folgenden: WpHG), 823 Abs. 2 BGB sowie die gesetzlichen Regelungen der Prospekthaftung: 44 BörsG i. V. m. 13 Verkaufsprospekt-Gesetz (VerkProspG), 55 BörsG, 61, i. V. m. 23 BörsG, 20 Kapitalanlagegesellschaftsgesetz (KAGG) und 12 Auslands-Investment-Gesetz (Ausl.InvestmG). Haftungsansprüche nach dem Wertpapierhandelsgesetz? Mit der Einführung des Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) im Jahr 1995 hat der Gesetzgeber in 31 ff. WpHG einige Verhaltensregeln für die Anlageberatung spezialgesetzlich festgeschrieben. Das WpHG setzte die EG-Insider- und EG-Transparenzrichtlinie und die dem US-amerikanischen Recht entlehnten Wohlverhaltensregeln (Conduct-of-Business- Rules) in nationales Recht um. Nach 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG ist ein jedes Wertpapierdienstleistungsunternehmen, also alle Finanzdienstleistungs- und Kreditunternehemen sowie die in 53 Abs. 1 Satz 1 des Kreditwesen-Gesetz (KWG) genannten Unternehmen, die gewerbsmäßig alle Formen der Wertpapierdienstleistungen erbringen, gesetzlich verpflichtet, seinen Kunden: alle zweckdienlichen Informationen mitzuteilen, die zur Wahrung der Kundeninteressen und bezüglich der Art und des Umfanges der Geschäfte erforderlich sind. Eigene zivilrechtliche Ansprüche will das WpHG dem einzelnen Anleger jedoch nicht vermitteln (str., a.a. insbes.: Kümpel, Bank und Kapitalmarktrecht, Rn ). Vielmehr haben die Normen des WpHG bankenaufsichtrechtlichen Charakter. Dies ergibt sich auch aus Artikel 27 der dem WpHG zugrunde liegenden europäischen Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie. Den Inhalt der europäischen Wertpapierdienstleistungs-Richtlinie musste der deutsche Gesetzgeber in sein nationales Recht übernehmen. Dies hat er mit dem WpHG getan. Artikel 27 sieht als Sanktion lediglich den Entzug der Zulassung für Bankgeschäfte, die Verhängung strafrechtlicher Sanktionen und Maßnahmen vor, die unmittelbar festgestellte Verstöße gegen die Beratungspflicht beenden oder ihre Ursachen beseitigen. Ferner ist der Wortlaut der relevanten WpHG-Paragraphen sehr allgemein gefasst. Konkrete Handlungsanweisungen sind aus 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG nicht abzuleiten. Einer inhaltlichen Ausweitung des WpHG auf das Rechtsverhältnis zwischen Anlageberater und Kunden bedarf es auch nicht. Die Rechtsprechung hat nämlich in einer Vielzahl von Grundsatzentscheidungen ein äußerst differenziertes System konkreter Pflichten des Anlageberaters gegenüber dem Anleger aufgestellt. Aus diesem System lassen sich im Einzelnen zu Inhalt und Umfang genau begrenzte Handlungsanweisungen des Anlageberaters aufstellen. Dieser Pflichtenkatalog der Rechtsprechung geht inhaltlich weit über die nur unklaren Formulierungen des 31 WpHG hinaus (Weber, NJW 1994, 2856).

11 12 Grundlagen des Anlageberatungsgeschäftes Schadenersatzansprüche aus unerlaubter Handlung Neben den vertraglichen Schadenersatzansprüchen kommt den Schadenersatzansprüchen aus einer unerlaubten Handlung (sog. deliktische Schadenersatzansprüche 823 Abs. 2 BGB) in der Praxis nur untergeordnete Bedeutung zu. 823 Abs. 2 BGB setzt voraus, dass der Schädiger (hier: der Anlageberater) gegen ein»den Schutz eines anderen bezweckendes Gesetz«verstoßen hat. Deliktische Ansprüche i. S. d. 823 Abs. 2 BGB entstehen, wenn der Anlageberater das Schadensereignis durch den schuldhaften Verstoß eines den einzelnen Anleger schützendes Gesetz (Schutzgesetz) verursacht hat. Speziell im Rahmen des Anlageberatungsrechtes sind Schutzgesetze i. S. d. 823 Abs. 2 BGB: 263 Strafgesetzbuch (im Folgenden StGB) Betrug, 264 a StGB Kapitalanlagebetrug, 61 i. V. m. 23 BörsG Verleitung zu Börsenspekulationsgeschäften, 266 StGB Untreue und die Schutznormen, 45 BörsG i. V. m. 13 Verkaufsprospekt-Gesetz (VerkProspG), 55 BörsG Unrichtiger Unternehmensbericht, 20 Kapitalanlagegesellschaftsgesetz (KAGG) und 12 Auslands-Investment-Gesetz (Ausl.InvestmG). Die Regelungen des Wertpapierhandelsgesetzes kommen nach dem oben Gesagten nicht als Schutzgesetz im Sinne des 823 Abs. 2 BGB in Betracht. Denn sie bezwecken zwar den Schutz des Kapitalmarktes, nicht aber den individuellen Vermögensschutz des Anlegers (siehe oben). 1. Betrug: Als ein Schutzgesetz i. S. d. 823 Abs. 2 BGB kommt im Rahmen des Rechtes der Anlageberatung speziell der Straftatbestand des Betruges in Frage ( 263 StGB). Voraussetzung ist allerdings, dass der Anlageberater eine das Anlegervermögen schädigende Vermögensverfügung des Anlegers vorsätzlich und in der Absicht herbeiführt, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. 2. Kapitalanlagebetrug: Eine Schutznorm i. S. d. 823 Abs. 2 BGB stellt ebenfalls 264 a StGB dar. Nach 264 a StGB ist derjenige Anlageberater strafbar, der im Zusammenhang mit dem Verbleib von Wertpapieren, Bezugsrechten und Anteilen unter anderem in Prospekten, Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensgegenstand vorsätzlich falsche und/oder unvollständige Angaben macht. 264 a StGB ist durch das zweite Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität in das Strafgesetzbuch eingeführt worden. Er ergänzt in strafrechtlicher Hinsicht die Prospekthaftung. Der zivilrechtliche Anwendungsbereich des 264 a StGB ist dagegen gering. So ist 264 a StGB seinem Wortlaut nicht auf Termingeschäfte anwendbar, diese stellen keine Wertpapiere, Bezugsrechte oder Anleihen i. S. d. 264 a StGB dar. Des Weiteren ist 264 a StGB als ein»abstraktes Vermögensgefährdungsdelikt«ausgestaltet, d. h. 264 a StGB greift zwar bereits in dem Stadium ein, in dem noch kein Schaden dem Kunden entstanden ist. Demgegenüber setzt jedoch 823 Abs. 2 BGB einen tatsächlich eingetretenen Schaden des Kunden voraus. Über diese Einschränkung hinaus verdrängt der Haftungstatbestand des 823 Abs. 2 i. V. m. 236 StGB den des 823 Abs. 2 i. V. m. 264 a StGB, da das Erfolgsdelikt des 263 StGB nach überwiegender Meinung dem bloßen Gefährdungstatbestand des 264 a StGB vorsteht. 3. Strafbare Verleitung zu Börsenspekulationsgeschäften: Einen Spezialtatbestand des Anlagebetruges im Recht der Anlageberatung stellt 61 i. V. m. 23 BörsG dar. Nach 61 i. V. m. 23 BörsG ist derjenige strafbar und nach 823 Abs. 2 BGB haftungsverpflichtet der

12 Haftungsgrundlagen im Bankgeschäft 13 z. B. durch eine bewusst unvollständige oder falsche Beratung oder Kundenaufklärung die Unerfahrenheit des Anlegers ausnutzt und ihn gewerbsmäßig zu Börsenspekulationsgeschäften verleitet. Der Anwendungsbereich des 23 BörsG ist in der Praxis stark eingeschränkt. Denn 23 BörsG setzt die Gewerbsmäßigkeit der Handlung, also ein Handeln in der Absicht, sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, voraus. Der Anwendungsbereich des 23 BörsG ist zudem noch eingeschränkt, da 23 BörsG nur bestimmte Börsengeschäfte anspricht: Die für die Strafvorschrift des 61 i. V. m. 23 BörsG relevanten Börsenspekulationsgeschäfte fasst 23 Abs. 2 BörsG insbesondere als An- und Verkaufsgeschäfte und Optionen. 4. Untreue: Steht der Anlageberater zu dem Anleger in einem besonderen Vermögensbetreuungsverhältis was neben gesetzlichem oder behördlichem Auftrag insbesondere im Rahmen von Vermögensbetreuungs- und Verwaltungsverträgen bzw. Treuhandsverträgen der Fall sein kann und verletzt der Verpflichtete seine Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, so greift als Schutzgesetz i. S. d. 823 Abs. 2 BGB ebenfalls der 266 StGB ein. In der Praxis ist 266 StGB allein durch eine fehlerhafte Aufklärung schon deswegen nicht tangiert, weil der Kunde der Bank im Rahmen des Abschlusses eines Effektengeschäftes eine Vermögensbetreuung i. S. d. 266 StGB nicht erteilen wird. 2.3 Die Prospekthaftung Steht die Informationserteilung in Zusammenhang mit der Erstellung eines Prospektes, so greifen die Spezialregeln der Prospekthaftung ein. Die Prospekthaftung ist in die gesetzliche und die allgemeine Prospekthaftung zu unterteilen: 1. Die gesetzliche Prospekthaftung: Im Rahmen der gesetzlichen Prospekthaftung geben gesetzlich geregelte Spezialtatbestände dem Anleger gegen den Erlasser oder Ausgeber eines Prospektes einen spezialgesetzlichen Anspruch. Tatbestände der gesetzlichen Prospekthaftung sind insbesondere 44 BörsG i. V. m. 13 Verkaufsprospekt-Gesetz (VerkProspG), 77 BörsG, 20 Kapitalanlagegesellschaftsgesetz (KAGG) und 12 Auslands-Investment-Gesetz (Ausl.InvestmG). Die spezialgesetzlichen Haftungsvorschriften gelten nur für spezielle Arten von Wertpapieren. 2. Die allgemeine Prospekthaftung: Über diesen Schutz hinaus hat die Rechtsprechung die Grundsätze der allgemeinen Prospekthaftung entwickelt. Diese gelten ausnahmslos für alle Arten von Kapitalanlagen, bei denen ein Prospekt zum Zweck der Verkaufswerbung und/ oder Kundenaufklärung eingesetzt wird. Der Haftungsgrund ist vergleichbar dem der mündlichen Anlageberatung: Werden in Zusammenhang mit einer mündlichen Anlageberatung oder Kundenaufklärung schriftliche Darstellungen (Prospekte) verwandt, so sind dieselben Anforderungen wie sie an die mündliche Aufklärung zu stellen sind auch an den Inhalt und Umfang des schriftlichen Aufklärungsmaterials zu stellen. Auch diese müssen vollständig, inhaltlich zutreffend und verständlich sein.

13 14 Grundlagen des Anlageberatungsgeschäftes! Tipp für ihre Praxis In der Anlageberatungspraxis beugt die allgemeine Prospekthaftung der Tendenz des Beraters vor, seine mündliche individuelle Anlageberatung durch die Ausgabe schriftlichen Materials zu verkürzen. Gerade dies soll grundsätzlich nicht der Fall sein. In dem»bond-urteil«(bgh NJW 1993, 2433) hält der BGH in diesem Sinne fest, dass sich die beratende Bank anlässlich ihrer Kundenberatung nicht einfach auf einen Prospekt (hier Börsenzulassungsprospekt) verlassen darf (zum Bond-Urteil vgl. spätere Abschnitte). 3 Die Organisation des Anlagegeschäftes nach dem Aufsichtsrecht Obschon das Wertpapierhandelsgesetz keine eigenen Anlageberatungsregelungen für das Verhältnis Bank/Kunde schafft (siehe oben), enthält es in den WpHG eine Vielzahl von bankaufsichtsrechtlichen Verpflichtungen, welche auch für die Organisation einer aufsichtsrechtlich ordnungsgemäßen Anlageberatung von Relevanz sind. Es wird zwischen allgemeinen ( 31 WpHG) und besonderen ( 32 WpHG) Verhaltensregeln unterschieden. Des Weiteren bestehen für die Wertpapierunternehmen (WpU) beim Erbringen ihrer Dienstleistung Organisationspflichten ( 33 WpHG) sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten ( 34 WpHG); allesamt Pflichten, über deren Einhaltung das Bundesaufsichtsamt für Wertpapierhandel (BAWe) wacht ( 35 WpHG). Allgemeine Verhaltensregeln ( 31 WpHG) 31 WpHG verpflichtet das Institut, bei der Erbringung über Auskunfts- und Beratungsleistung die erforderliche Sorgfalt, Gewissenhaftigkeit und Sachkenntnis walten zu lassen und beim Auftreten von Interessenkonflikten diese im Kundeninteresse zu lösen ( 31 Abs. 1 WpHG). Dazu muss der Anlageberater/-vermittler vor der Auskunft bzw. Beratung den Kenntnisstand und die Erfahrung des Anlagekunden über Wertpapiergeschäfte eruieren ( 31 Abs. 2 Nr. 1 WpHG). Nur so kann er die Anlageziele und die finanziellen Verhältnisse des Kunden in eine entsprechende Anlageempfehlung umsetzen und alle zweckdienlichen Informationen, i. S. d. 31 Abs. 2 Nr. 2 WpHG, mitteilen. Diese Suitability-Maßgabe des angelsächsischen Rechtsraumes stellt also auf anlage- und objektgerechte Beratung (»Know your merchandise«) einerseits und die anleger- und subjektbezogene Komponente (»Know your customer«) andererseits ab. Erweitert wird sie um die Pflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten. Dabei obliegt dem Wertpapierunternehmen eine ordnungsgemäße Durchführung der Beratungsleistung und eine Organisations- und Kontrollpflicht zur Vermeidung von Interessenkonflikten. Besondere Verhaltensregeln ( 32 WpHG) Es ist verboten, Empfehlungen an einen oder mehrere Kunden mit der Zielsetzung zu geben, die Kurse der Wertpapiere in eine für Eigengeschäfte des Wertpapieruntenehmens gewünschte Richtung zu lenken. Hierunter fallen insbesondere Empfehlungen, um eigene Bestände in diesen Wertpapieren zu erhöhen oder zu verringern (Scalping).