P+P Pöllath + Partners Rechtsanwälte Steuerberater Berlin Frankfurt München

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1 Rechtsanwälte Steuerberater Berlin Frankfurt München

2 1. HAMBURGER FONDS-GESPRÄCH AKTUELLE ENTWICKLUNGEN BEI DER STRUKTURIERUNG UND KONZEPTIONIERUNG VON DACHFONDSPRODUKTEN - SCHWERPUNKT PRIVATE EQUITY - - STEUERN UND RECHT - Uwe Bärenz 6. November 2008

3 Initiatoren Manager Kapitalanleger Hamburger Fonds-Gespräche 3

4 Initiatoren Manager Kapitalanleger Dachfonds GmbH & Co. KG Gewerblichkeit vs. Vermögensverwaltung Quellensteuer Umsatzsteuer auf Managementvergütung Carried Interest Hamburger Fonds-Gespräche 4

5 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG Umsatzsteuer auf Managementvergütung (BMF-Schreiben vom 31. März 2007, Ergänzung in Vorbereitung) Problem: Aufwand bei GmbH & Co. KG (Keine Erstattung der USt, da kein Unternehmer i. S. d. UStG) Lösung : (i) Abzug vom Carried Interest bzw. (ii) Rückerstattung an GmbH & Co. KG bei Beendigung (i) wirtschaftlich bedenklich (keine Identität) (ii) kann zur Insolvenz der Managementgesellschaft führen Hamburger Fonds-Gespräche 5

6 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG Behandlung des Carried Interest Eigener Besteuerungstatbestand: 18 Abs. 1 Nr. 4 EStG Wesentliche Rechtsfolge: 3 Nr. 40a EStG: (nur hälftige / 60%ige Besteuerung) Einkünfte, die ein Beteiligter an einer vermögensverwaltenden Gesellschaft oder Gemeinschaft, deren Zweck im Erwerb, Halten und in der Veräußerung von Anteilen an Kapitalgesellschaften besteht, als Vergütung für Leistungen zur Förderung des Gesellschafts- oder Gemeinschaftszwecks erzielt, wenn der Anspruch auf die Vergütung unter der Voraussetzung eingeräumt worden ist, dass die Gesellschafter oder Gemeinschafter ihr voll eingezahltes Kapital vollständig zurückerhalten haben; 15 Abs. 3 ist nicht anzuwenden. Hamburger Fonds-Gespräche 6

7 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG Gewerblichkeit vs. Vermögensverwaltung Prüfung jedes Zielfonds erforderlich Mischlösungen problematisch wegen Gewerbesteuer eher bei Warehousing als bei Blindpool Abgrenzungskriterien BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003 Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG) Hamburger Fonds-Gespräche 7

8 Konzept. Dachfonds als GmbH & Co. KG Vermögensverwaltung / Gewerblichkeit: Abgrenzungskriterien für Private Equity Fonds BMF-Schreiben vom 16. Dezember 2003 (BStBl. I 2004, 40), sog. PE-Schreiben Kein Einsatz von Bankkrediten / keine Übernahme von Sicherheiten Keine eigene Organisation Keine Ausnutzung eines Marktes unter Einsatz beruflicher Erfahrung Kein Anbieten gegenüber breiter Öffentlichkeit / Handeln auf eigene Rechnung Keine kurzfristige Beteiligung (Haltedauer ca. 3 bis 5 Jahre) Keine Reinvestition von Veräußerungserlösen, Ausnahme: 20 % Follow-on-Investments Kein unternehmerisches Tätigwerden in Portfolio-Gesellschaften (unschädlich ist die Wahrnehmung von Aufsichtsratsmandaten) Keine gewerbliche Prägung bzw. gewerbliche Infektion. Entscheidung im Rahmen einer Gesamtwürdigung Hamburger Fonds-Gespräche 8

9 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG Vermögensverwaltung / Gewerblichkeit: Abgrenzungskriterien für Private Equity Fonds Weitere Verfügungen der Finanzverwaltung (z. B. OFD Ffm. vom S 2241 A 67 St 220) Gesetz zur Modernisierung der Rahmenbedingungen für Kapitalbeteiligungen (MoRaKG) Die Wagniskapitalgesellschaft ist insbesondere dann nicht vermögensverwaltend tätig, wenn Zielgesellschaften beraten werden; Darlehen an Zielgesellschaften gewährt werden Gesetzesbegründung: Mit der Regelung sei keine Verschärfung gegenüber der bisherigen Verwaltungspraxis verbunden. Hamburger Fonds-Gespräche 9

10 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG Vorteile: Einfachheit, Kosteneffizienz grds. DBA-Nutzungsoptimierung Risiken: gewerbliche Infektion bei V+V Konzept Gewerbesteuer (begrenzt wg. Anrechnung bzw. Kürzungsvorschriften) Verfahren bei Quellensteuerbelastung Managementvergütung mit Umsatzsteuer belastet Nutzung steuerlicher Privilegierung bei Carried Interest Einkünften fraglich Hamburger Fonds-Gespräche 10

11 Initiatoren Manager Kapitalanleger Ausländische Personengesellschaft (LP, S.C.S., CV) Gewerblichkeit vs. Vermögensverwaltung Quellensteuer Umsatzsteuer auf Managementvergütung Carried Interest Hamburger Fonds-Gespräche 11

12 Konzept: Dachfonds als ausländische Personengesellschaft Vorteile: Risiken: Gewerbesteuerrisiko (-) beschränkte Steuerpflicht der Anleger Substanz im Ausland erforderlich Lösung der USt-Belastung nur bei Erfüllung weiterer Voraussetzungen Verfahren bei Quellenbesteuerung und Behandlung des Carried Interest unverändert Frage: Notwendigkeit der Transparenz? Hamburger Fonds-Gespräche 12

13 Konzept: Dachfonds als ausländische Personengesellschaft Erfordernis der Transparenz Pro: Contra: Besteuerung des Anlegers nach seinen persönlichen Merkmalen (Vermeidung von Doppelbelastungen durch weitere Besteuerungsebenen, DBA-Nutzung) bisherige Rechtslage mit Steuerfreiheit der Veräußerungsgewinne Verfahren bei Quellenbesteuerung Entfall Steuerfreiheit (Abgeltungssteuer / Teileinkünfteverfahren) Gewerblichkeitsrisiken (GewSt, keine Abgeltungssteuer auf Zinseinkünfte) Hamburger Fonds-Gespräche 13

14 Initiatoren Manager Kapitalanleger Dachfonds GmbH & Co. KG Blocker-GmbH Gewerblichkeit vs. Vermögensverwaltung Quellensteuer Umsatzsteuer auf Managementvergütung Carried Interest Hamburger Fonds-Gespräche 14

15 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG mit Blocker-GmbH Problem: kein Spielraum für Irrtümer (Gewerbesteuer) spätere Korrektur ggf. steuerbegründend (dry income) Vielfalt der Anlagestrategien: Buyout / Venture / Mezzanine Distressed / Opportunities / Special Situations (Equity vs. Debt) Private Equity Hedge Funds Real Estate Private Equity Energy Funds Infrastruktur Hamburger Fonds-Gespräche 15

16 Initiatoren Manager Kapitalanleger Dachfonds GmbH & Co. KG Blocker-GmbH 100 % Gewerblichkeit vs. Vermögensverwaltung Quellensteuer Umsatzsteuer auf Managementvergütung Carried Interest Hamburger Fonds-Gespräche 16

17 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG mit Blocker-GmbH (100%) Vorteile: 1. V+V oder Gewerblichkeit (Prägung) kann gewählt werden (kein Gewerbesteuerrisiko) 2. erwartete Besteuerung der Einkünfte aus Zielfonds auf Ebene der Blocker-GmbH bei PE gering (anders Mezzanine) bisher 95%ige Körperschaftsteuerfreiheit für Veräußerungsgewinne und Dividenden ( 8b KStG) grds. entsprechend bei Gewerbesteuer ( 9 Nr. 2 GewStG), es sei denn Zielfonds ist vermögensverwaltend + Streubesitzdividenden ( 8 Nr. 5 GewStG) Zinsen voll Körperschaftsteuerpflichtig (ggf. GewSt) 3. Verfahren bei Quellensteuer optimiert Hamburger Fonds-Gespräche 17

18 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG mit Blocker-GmbH (100%) Risiken: 1. Einkünftemix (Zinsanteil) maßgeblich: Aquisitionsstrukturen 2. Quellensteuerbelastung (Dividenden, ECI) (Anrechnung / Freistellung nach DBA nur bei Blocker-GmbH nicht beim Anleger) maßgeblich: Zielfondskonzept (quellensteueroptimiert vs. steueroptimiert) 3. Einschränkung des Beteiligungsprivilegs ( 8b KStG) vgl. ursprüngliche Pläne JStG 2009, SPD-Projektgruppen-Bericht vom 27. Oktober 2008 (ggf. Umwandlungsmaßnahmen erforderlich) 4. Carried Interest voll steuerpflichtig, weil Bezug aus Kapitalgesellschaft? (Bayerisches Landesamt für Steuern vom 29. August 2008 S St 32 / St 33) Hamburger Fonds-Gespräche 18

19 Initiatoren Manager Kapitalanleger Dachfonds GmbH & Co. KG Ausländische Kapitalgesellschaft Gewerblichkeit vs. Vermögensverwaltung Quellensteuer Umsatzsteuer auf Managementvergütung Carried Interest Hamburger Fonds-Gespräche 19

20 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG mit ausländischer Blocker-Kapitalgesellschaft Auswahl Blocker-Kapitalgesellschaft Anforderung: Problem: geringst mögliche Steuerbelastung bei voller DBA-Berechtigung zur Quellensteuerreduktion möglichst weltweit AStG (keine Abgeltungssteuer, kein Teileinkünfteverfahren auf passive Einkünfte) Hamburger Fonds-Gespräche 20

21 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG mit ausländischer Blocker-Kapitalgesellschaft Außensteuergesetz Einkünfte aus passivem Erwerb Dividenden und Veräußerungsgewinne = aktive Einkünfte ( 8 Abs. 1 Nr. 9 AStG) PE Fonds (-) Zinseinkünfte = passiv (es sei denn, sie stehen als Nebenerträge mit aktiver wirtschaftlicher Tätigkeit im Zusammenhang) Mezzanine Fonds (+) Hinzurechnung erstreckt sich jedoch nur auf Einkünfte aus passivem Erwerb, d.h. keine Infektion der übrigen Einkünfte Hamburger Fonds-Gespräche 21

22 Initiatoren Manager Kapitalanleger Dachfonds GmbH & Co. KG * z.b. Genussrechte FK / EK-Instrumente* Beteiligung Ausländische Kapitalgesellschaft Gewerblichkeit vs. Vermögensverwaltung Quellensteuer Umsatzsteuer auf Managementvergütung Carried Interest Hamburger Fonds-Gespräche 22

23 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG mit Genussrecht und ausländischer Blocker-Kapitalgesellschaft Risiken: 1. Behandlung als Beteiligung wegen eigenkapitalähnlichen Charakter bei EK-Variante und totaler Gewinnabsaugung bei FK-Varianten (bisher keine Positionierung der Finanzverwaltung) Folge: AStG (+) 2. Carry voll steuerpflichtig Hamburger Fonds-Gespräche 23

24 Initiatoren Manager Kapitalanleger SPV Dachfonds GmbH & Co. KG Schuldverschreibung Bank Gewerblichkeit vs. Vermögensverwaltung Quellensteuer Umsatzsteuer auf Managementvergütung Carried Interest Hamburger Fonds-Gespräche 24

25 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG + Verpackung der Zahlungsströme aus Zielfonds (Zertifikat, Genussschein) über Dritte Vorteil: Risiko: AStG (-) Emittent Kosten Hamburger Fonds-Gespräche 25

26 Initiatoren Manager Kapitalanleger Dachfonds GmbH & Co. KG Spezial-Sondervermögen nach InvG Gewerblichkeit vs. Vermögensverwaltung Quellensteuer Umsatzsteuer auf Managementvergütung Carried Interest Hamburger Fonds-Gespräche 26

27 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG + Spezial-Sondervermögen Vorteil: 1. Entfall Gewerblichkeitsrisiken ( 2 Abs. 1 Satz InvStG) 2. Thesaurierungsprivileg für ausgewählte Einkünfte; insbesondere Veräußerungsgewinne? Risiko: sonstige Erträge ausschüttungsgleiche Erträge (TZ 14 BMF-Schreiben vom 02. Juni 2005; BStBl Teil I, 2005, S. 728) 3. Nutzung von DBA-Vorteile ( 4 Abs. 1 und 2 InvStG) 4. Erbringung umsatzsteuerbefreiter Leistungen möglich ( 4 Nr. 8h UStG) Hamburger Fonds-Gespräche 27

28 Konzept: Dachfonds als GmbH & Co. KG + Spezial-Sondervermögen GmbH & Co. KG als institutioneller Investor Spezial-Sondervermögen: Entfall des Fondstypus seit InvÄndG ( 91 Abs. 2 InvG) Grenzen: Anteil an Unternehmensbeteiligungen max. 30% ( 91 Abs. 3 InvG) (für inländische und ausländische Sondervermögen) maßgebliche Beurteilung der Anteile an Zielfonds Ausländischer Investmentanteil Wertpapier ( 47 Abs. 1 Nr. 7 InvG) Immobilien-Gesellschaft Unternehmensbeteiligung (vgl. TZ 9 des Entwurfs eines Rundschreibens der BaFin vom 9. Juni 2008 zum Anwendungsbereich des Investmentgesetzes nach 1 Satz 1 Nr. 3 InvG) Hamburger Fonds-Gespräche 28

29 Fazit Merkmale der Kapitalanlage für Konzept maßgeblich Erwartete Quellensteuerbelastung Erwarteter Einkünftemix Ausländische Substanz nutzbar (Vermeidung der Umsatzsteuerbelastung) Umfang tauglicher Anlagegegenstände nach dem Investmentgesetz Hamburger Fonds-Gespräche 29

30 Uwe Bärenz Rechtsanwälte Steuerberater Potsdamer Platz Berlin Tel.: Fax: uwe.baerenz@pplaw.com Attorneys at Law Tax Advisors Asset Management Private Equity Real Estate LAW FIRM OF THE YEAR 2007 and 2008 For the second time P+P won Deutsche unquote s inaugural Private Equity Award for Law Firm of the Year. The award was open to law firms active in the German/Austrian/Swiss private equit y area (either in fund construction or transaction services), which have demonstrated consistent excellence throughout Key criteria for selecting the top firm included efficiency of execution, sector knowledge, advisory and negotiating skills, value - adding capability, vision and the overall development of the business. Evidence the division has provided novel advice to clients, citing aspects of specific deals within the year, was also an important determining factor. BERLIN FRANKFURT / MAIN MÜNCHEN Potsdamer Platz Berlin Phone: +49 (30) Fax: +49 (30) ber@pplaw.com Hauptwache, Zeil Frankfurt Phone: +49 (69) Fax: +49 (69) fra@pplaw.com Kardinal-Faulhaber-Str München Phone: +49 (89) Fax: +49 (89) muc@pplaw.com