VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Regierungspräsidium Karlsruhe. Beschluss

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1 VERGABEKAMMER BADEN-WÜRTTEMBERG beim Regierungspräsidium Karlsruhe 1 VK 1/08 Beschluss Im Vergabenachprüfungsverfahren... betreffend den Vorgang "Vertrag über eine Option zum Abschluss eines Grundstückskaufvertrages über die Grundstücksflächen des Bahnhofareals/Bahngeländes in xxx und Abschluss eines städtebaulichen Vertrages" hat die Vergabekammer durch den Vorsitzenden Oberregierungsrat Ebnet, der hauptamtlichen Beisitzerin Stadtrechtsdirektorin Fehrenbacher und den ehrenamtlichen Beisitzer Geschäftsführer Dr. Ing. Gräser am nach mündlicher Verhandlung beschlossen: 1. Der Antrag wird als unzulässig zurückgewiesen. 2. Die bei der Vergabekammer angefallenen Verfahrenskosten sowie die der Antragsgegnerin und den Beigeladenen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstandenen notwendigen Aufwendungen hat die Antragstellerin zu tragen. 3. Die bei der Vergabekammer entstandenen Verfahrenskosten werden auf xxx,-- festgesetzt. 4. Die Beziehung von Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladenen war notwendig. Gründe I. 1. Die Antragsgegnerin, die Stadt xxx, hatte von der xxx AG im Bereich des Bahnhofgeländes in xxx größere Grundstücksflächen erworben. Im Rahmen eines allgemeinen Entwicklungskonzepts beschäftigte sie sich in der Folgezeit unter anderem auch mit der Entwicklung dieses Areals. In einer von der Gesellschaft für Markt- und Absatzforschung (GMA), xxx erarbeiteten Innenstadtkonzepts wurde empfohlen, auf einem Teil der Grundstücke einen großflächigen Lebensmittelverbrauchermarkt anzusiedeln. Am , nach längerer Vorbereitungsphase, entschied sich der Gemeinderat schließlich dazu, das Konzept umzusetzen. Das Gelände sollte entsprechend überplant und an einen Investor veräußert werden. Kosten durften auf die Antragsgegnerin keine zukommen. In der Folgezeit wurden mit mehreren Interessenten Verhandlungen aufgenommen, die dann auf die Antragstellerin und der Firmengruppe xxx beschränkt wurden. Ein Kriterienkatalog,

2 der Eckpunkte für die abschließende Entscheidung festhielt, wurde der Antragstellerin und xxx zur Verfügung gestellt. Am , nach Abschluss der Verhandlungen befasste sich der Gemeinderat, unter Verwendung einer umfassenden Sitzungsvorlage, erneut mit dem Thema. Die ausgehandelten Kaufoptions- und städtebaulichen Verträge wurden im Detail vorgestellt. Schließlich sprach er sich für die Ansiedlung von xxx aus. Die Gründe hierfür waren einmal der angenommene höhere finanzielle Vorteil, den das Angebot xxx bieten sollte. Dabei wurden die von den beiden Bewerbern jeweils angebotenen finanziellen Leistungen und die auf die Antragsgegnerin zukommenden Kosten, die je nach Angebot unterschiedlich hoch ausfielen, berücksichtigt. So war die Antragsgegnerin beispielsweise der xxx AG gegenüber verpflichtet, die Hälfte des Mehrerlöses, den sie bei der Weiterveräußerung erzielen sollte, an die xxx AG weiterzugeben. Bei den finanziellen Leistungen der Unternehmen war zugunsten von xxx berücksichtigt worden, dass sie eine Zusage über die von ihr jährlich zu zahlende Gewerbesteuer abgegeben hatte. Der von ihr genannte Betrag wurde in voller Höhe in die Bewertungen miteinbezogen, während der von der Antragstellerin unverbindlich genannte Betrag unberücksichtigt blieb. Vor allem aber waren weitere, nicht monetäre Kriterien für die Entscheidung zugunsten von xxx maßgebend. Weil die Antragstellerin bereits flächendeckend vertreten sei, erschien bei einer Ansiedlung eines weiteren E-Centers die angestrebte Magnetfunktion nicht erreichbar. Positiv wirkte sich zugunsten xxx aus, dass diese ein aktives Ansiedlungsinteresse habe. Die Angebotsvielfalt sei bei xxx besser. Eine neue Preiswelt werde durch die Kombination des Angebots eines Vollsortimenters und eines Discounters eröffnet. Außerdem erschien der angedachte Baukörper für den Standort besser geeignet und durch die Zusage eines Fassadenwettbewerbs sah man die Möglichkeit der Einflussnahme auf die äußere Gestaltung des Projekts. Am wurde die Antragstellerin telefonisch von der Entscheidung informiert. Sodann wurden mit zwei Unternehmen von xxx entsprechende Vereinbarungen getroffen. Mit notariellem Vertrag vom räumte die Antragsgegnerin der Beigeladenen zu 2 die Möglichkeit ein, das Bahngelände innerhalb von zwei Jahren zu erwerben, mit der Verpflichtung, die Option auszuüben, sobald das Projekt bauplanungsrechtlich zulässig ist. Der Vertrag enthielt außerdem eine Bauverpflichtung, abgesichert durch ein Rückkaufsrecht und die Pflicht zur Durchführung eines Fassadenwettbewerbs. Ferner Modalitäten der Erstellung der Anbindungsstraßen, die Übernahme der Kosten für die sonstige Erschließung usw. Mit der Beigeladenen zu 1 schloss sie, ebenfalls am , und ebenfalls notariell beurkundet, einen städtebaulichen Vertrag nach 11 BBauG zur Förderung und Sicherung der mit der Bauleitplanung verfolgten Ziele. Dieser Vertrag beinhaltet unter anderem die Verpflichtung zum Betrieb eines großflächigen Einzelhandelmarktes auf die Dauer von 15 Jahren. Er enthält Regelungen über die Verkaufsflächen für einzelne Produktgruppen usw. Weiter wurde aufgenommen, dass die Beigeladene zu 1 den in xxx bestehenden xxx-markt im Falle dessen Schließung übernimmt und auf die Dauer von 10 Jahren als Nahversorger weiterbetreibt. 2. Mit ihrem Nachprüfungsantrag wendet sich die Antragstellerin gegen die Auftragserteilung an die Beigeladenen. Sie vertritt die Ansicht, dass die beiden streitgegenständlichen Verträge in einem förmlichen Vergabeverfahren nach den 97 ff GWB hätten vergeben werden müssen.

3 a) Der Antrag sei zulässig. Der Schwellenwert von xxx,-- sei überschritten. Die Antragstellerin habe seinerzeit mit folgenden Beträgen kalkuliert: Kaufpreis für das Grundstück ca. xx Mio. Nebenkosten ca. xx Mio. Baukosten ca. xx Mio. Baunebenkosten ca. xx Mio. Gesamt ca. xx Mio. Nach Auffassung der Vergabekammer Düsseldorf in ihrem Beschluss vom , VK 23/07, bestätigt durch Beschluss des OLG Düsseldorf vom Verg 30/07, seien bei der Ermittlung des Schwellenwertes neben den Kosten für die Errichtung der Neubauten und der Erschließung der Anlage auch das Entgelt für den Erwerb des Grundstücks zu berücksichtigen. Die Antragsbefugnis sei gegeben. Sie, die Antragstellerin habe ein Interesse am Auftrag. Ihr drohe auch durch Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften ein Schaden zu entstehen. Die Aussichten auf Zuschlagserteilung seien aufgrund des Umstandes, dass kein förmliches Vergabeverfahren durchgeführt worden sei, zumindest verschlechtert worden. Nur ein förmliches Vergabeverfahren gewährleiste, dass sämtliche Bewerber aufgrund eindeutiger und erschöpfender Leistungsbeschreibung nach auftragsbezogenen und leistungsorientierten Anforderungen die Chance besäßen, das wirtschaftlichste Angebot abzugeben. Unabhängig davon sei die Antragstellerin konkret benachteiligt worden. So sei die Anfrage an die Antragstellerin, ob sie eine Gewerbesteuergarantie abgebe, erst nach Verhandlung der Verträge an sie gerichtet worden. Dass dieser Gesichtspunkt bei der finanziellen Bewertung letztlich entscheidend sein sollte, habe der telefonischen Anfrage nicht entnommen werden können. Außerdem handle es sich um ein sachwidriges Kriterium, da eine solche Garantie gegen die Vorgaben des Gewerbesteuerrechts verstoße. Zumindest aber hätte die von der Antragstellerin prognostizierte Gewerbesteuerzahlung berücksichtigt werden müssen. In diesem Fall hätte die Antragstellerin das finanziell günstigere Angebot abgegeben, wie die von ihr angestellten Vergleichsberechnungen ergeben würde. Bei der Bewertung der Angebote hätten außerdem Kriterien wie das Ansiedlungsinteresse des jeweiligen Bieters, die Marktsituation in Wertheim und Umgebung und die Erhöhung der Angebotsvielfalt etc. eine Rolle gespielt. Abgesehen davon, dass diese Kriterien nicht im vornherein mitgeteilt worden seien, seien sie als Zuschlagskriterien untauglich, weil sie nicht auf Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots gerichtet seien. Eine Obliegenheit, die geltend gemachten Vergabeverstöße nach 107 Abs. 3 GWB unverzüglich zu rügen, habe keine bestanden. Die Rügeverpflichtung beziehe sich nur auf die Verletzung von Vorschriften im Rahmen eines formellen Vergabeverfahrens, nicht hingegen bei "de-facto-vergaben". Dem Nachprüfungsverfahren stehe auch nicht entgegen, dass die in Rede stehenden Verträge bereits geschlossen seien. Denn diese seien analog 13 VgV nichtig, da die Antragsgegnerin es unterlassen habe, sie schriftlich davon zu unterrichten, weshalb ihr Angebot keine Berücksichtigung gefunden habe und wer den Auftrag erhalte. Die Informationspflicht bestehe auch dann, wenn der Beschaffungsvorgang außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens stattgefunden habe, jedenfalls dann, wenn dies zur

4 Beteiligung mehrerer Unternehmen geführt habe. Verträge, die unter Verstoß gegen die Informationspflicht geschlossen worden seien, seien nichtig. Vorliegend sei, da kein förmliches Verfahren Vergabeverfahren durchgeführt worden sei, vor Abschluss der Verträge gegenüber der Antragstellerin keine entsprechenden Informationen erteilt worden. Außerdem seien vergaberechtswidrige Verträge, da solche gegen ein gesetzliches Verbot verstießen, nach 134 BGB nichtig. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes dürften zudem vergaberechtswidrig zustandegekommene Verträge keinen Bestandsschutz haben. Sie seien aufzuheben und rückabzuwickeln. b) Der Antrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin wäre verpflichtet gewesen, ein förmliches Vergabeverfahren durchzuführen, den Bauauftrag förmlich auszuschreiben. Ein Bauauftrag im Sinne des 99 Abs. 3 GWB liege auch dann vor, wenn eine Bauleistung durch einen Dritten gemäß den vom öffentlichen Auftraggeber genannten Erfordernissen abgeschlossen werden soll, dieser auf die Bauausführung einen erheblichen Einfluss ausüben könne. Dabei komme es nicht darauf an, ob der Auftraggeber einen eigenen Bedarf befriedigen wolle. Ein mittelbares Eigeninteresse reiche aus. Ein solches könne schon darin liegen, dass er mit den Verträgen eine geordnete städtebauliche Entwicklung anstrebe. Vorliegend beabsichtige die Antragsgegnerin mit dem Verkauf des Grundstücks und dem städtebaulichen Vertrag, die in einem einheitlichen und unmittelbaren Zusammenhang gem. 139 BGB stünden, ein neues Innenstadtkonzept zu verwirklichen. Die Veräußerung und Bebauung des Bahngeländes nach den Vorstellungen der Antragsgegnerin sollen der Allgemeinheit, der Bevölkerung von Wertheim dienen. Damit wiesen die Verträge einen beschaffungsrechtlichen Bezug auf. Die Antragstellerin beantragt in der Sache, 1. festzustellen, dass der am abgeschlossene notarielle Vertrag über die Option zum Kauf des Grundstückes Bahnhofareal/Bahngelände, Grundbuch von xxx beim Amtsgericht xxx, Blatt 15718, Flur4.148, Flurstücke 336/19, 336/23, 336/24, 336/33, 336/26, 336/29, 226/30 und 336/34 in xxx (notarielle Urkunde des Notars Dr. xxx, UR-Nr. W 310/2006) zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2) und der am abgeschlossene städtebauliche Vertrag über das Grundstück Bahnhofareal/Bahngelände, Grundbuch von xxx beim Amtsgericht xxx, Blatt 15718, Flur4.148, Flurstücke 336/19, 336/23, 336/24, 336/33, 336/26, 336/29, 226/30 und 336/34 in xxx (notarielle Urkunde des Notars xxx, UR- Nr. W 311/2006) zwischen der Antragsgegnerin und der Beizuladenden zu 1) nichtig seien und 2. die Antragsgegnerin zu verpflichten, soweit das Beschaffungsinteresse in der vorliegenden Form weiter bestehe, den Verkauf des Grundstücks Bahnhofareal/Bahngelände, Grundbuch von xxx beim Amtsgericht xxx, Blatt 15718, Flur4.148, Flurstücke 336/19, 336/23, 336/24, 336/33, 336/26, 336/29, 226/30 und 336/34 und eines damit im Zusammenhang stehenden städtebaulichen Vertrages nach den 97 ff GWB und 32 a VOB/A auszuschreiben und dabei das Vergabeverfahren unter Beachtung der 1-31 VOB/A durchzuführen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.

5 1. Sie betrachtet diesen bereits als unzulässig. a) Ein Nachprüfungsverfahren sei nicht eröffnet, da ein öffentlicher Auftrag im Sinne des 99 GWB nicht vorliege. In den Beschlüssen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom , NZBau 2007, 530 und VII- Verg 30/07 werde zu Unrecht vom Vorliegen eines Bauauftrags ausgegangen. Selbst wenn man der Auffassung im Ansatz folgen wollte, sei ein Nachprüfungsverfahren nicht statthaft, da dieses nicht der Überprüfung der Rechtmäßigkeit und Sinnhaftigkeit kommunalpolitischer Entscheidungen im Rahmen der gemeindlichen Selbstverwaltung diene. Die Entscheidung des Gemeinderats sei nicht an den für das Vergaberecht maßgebenden Kriterien der Wirtschaftlichkeit ausgerichtet; es handele sich um stadtentwicklungspolitische Grundsatzentscheidungen. Es handle sich um Entscheidungen mit Folgen für die Versorgungsstruktur, den Verkehr, die Planung, die Prosperität der Gemeinde. b) Weiter sei das Nachprüfungsverfahren unzulässig, weil im vorliegenden Fall bereits wirksam geschlossene Verträge vorlägen. Im Nachprüfungsverfahren könne nicht die Aufhebung von Verträgen begehrt werden. Dies folge aus 114 Abs. 2 GWB, wonach ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden könne. Die Verträge seien nicht, wie die Antragstellerin meine, gem. 13 Satz 6 VgV nichtig. Zwar vertrete der BGH in seiner Entscheidung vom , NZBau 005, 294 die Auffassung, dass die Nichtigkeitsfolge außerhalb eines Verfahrens nach dem GWB Anwendung finde, doch ergebe sich aus der Entscheidung, dass die Beteiligten ansatzweise wissen müssen oder jedenfalls in Erwägung ziehen können, dass für das von ihnen durchgeführte Verfahren vergaberechtliche Vorschriften zur Anwendung kommen könnten. Die erste Entscheidung aber, die eine Ausschreibungspflicht nach vergaberechtlichen Vorschriften angenommen habe, sei indes die erwähnte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom Zu Beginn des Jahres 2006, als der Rat der Stadt W entschieden habe, habe niemand an die Anwendbarkeit des Vergaberechtsregimes gedacht. Deshalb liege auch kein Verstoß gegen die guten Sitten vor, so dass auch kein Nichtigkeitsgrund nach 138 BGB anzunehmen sei. Auch für die Herleitung einer Nichtigkeit aus 134 BGB sei nichts ersichtlich. Ein Gesetz, das den Abschluss eines vergaberechtswidrig zustande gekommenen Vertrages verbiete, gebe es nicht. Dies folge aus 114 Abs. 2 GWB, wonach ein wirksam erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden könne. Anderes könne sich deshalb nicht aufgrund der Entscheidung des EuGH, NZBau 2007,594 ergeben, wonach vergaberechtswidrig geschlossene Verträge zu beenden seien, abgesehen davon dass diese Aussage des EuGH nur im Verhältnis der EG zum Mitgliedsstaat gelte. c) Weiter sei der Antrag nach dem entsprechend anzuwendenden 107 Abs. 3 GWB unzulässig. Hiernach sei ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt habe. Die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom sei spätestens zwei Monate später in mit Immobilien befassten Kreisen und deshalb auch der Antragstellerin bekannt gewesen. Spätestens im September 2007 hätte die Antragstellerin deshalb rügen müssen, was nicht geschehen sei.

6 Die Rügeobliegenheit sei eine Ausprägung des allgemeinen Grundsatzes von Treu und Glauben, der das Näheverhältnis präge, das aufgrund der Vertragsanbahnung entstanden sei. Deshalb bestehe die Rügepflicht auch außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens. d) Der Nachprüfungsantrag sei ferner unzulässig, weil die Antragstellerin nicht rechtzeitig um Rechtschutz nachgesucht habe, sei es vor der Vergabekammer, den Verwaltungsgerichten oder auch den ordentlichen Gerichten. Sie habe zwei Jahre seit dem Ratsbeschluss zugewartet, bis sie jetzt um Rechtschutz nachsuche. Sie sei zwar durch Unterstützung einer Petition und anderen Maßnahme aktiv geworden. Zuletzt habe sie sich wegen einer angeblich unzulässigen Gewerbesteuerzusage die Kommunalaufsicht eingeschaltet, sie habe aber nicht um Rechtschutz nachgesucht. Es fehle am Rechtschutzbedürfnis für den Antrag, wenn hiermit zugewartet werde, bis ein möglichst großer Schaden entstehe. Die Beigeladene habe inzwischen den von der Antragstellerin aufgegebenen xxx-markt für mehr als xxx,-- umgebaut, einen Großteil der Mitarbeiter übernommen und betreibe den Markt. e) Weiter sei der Antrag analog 58 Abs. 2 VwGO verfristet. Die Überprüfung durch die Vergabekammer sei einem Widerspruchsverfahren vergleichbar. Ein solches sei nach Ablauf eines Jahres nach der Entscheidung nicht mehr statthaft. f) Weiter sei der Antrag unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung unzulässig. Es widerspreche Treu und Glauben, zwischen Rüge und Stellen eines Nachprüfungsantrags längere Zeit verstreichen zu lassen, wenn der Auftraggeber hieraus den Schluss ziehen durfte, die Beanstandung werde nicht verfolgt. Dies gelte auch für den Zeitraum der Hinnahme eines Verzichts auf Durchführung eines Nachprüfungsantrags und dessen Einleitung. Spätestens im September 2007 sei die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom bekannt gewesen, wonach ein förmliches Verfahren erforderlich gewesen wäre. Gleichwohl habe die Antragstellerin mit der Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens bis Ende Januar 2008 zugewartet. Der Antrag sei für die Antragsgegnerin völlig überraschend gewesen. Im Vertrauen darauf, dass auch die Antragstellerin die Entscheidung für falsch halte, sei die Bauleitplanung weiterbetrieben, die Baugenehmigung erteilt worden und von der Beigeladenen erhebliche Investitionen getätigt worden, etwa Umbau des xxx-marktes, Zahlung des Kaufpreises, Planung sowie Beginn der Abbrucharbeiten. g) Der Antrag sei schließlich unzulässig, weil die Antragstellerin nicht geltend machen könne, in eigenen Rechten verletzt worden zu sein. Sämtliche Anforderungen und Zuschlagskriterien seien sowohl der Beigeladenen, als auch der Antragstellerin zugänglich gemacht worden. Unzutreffend sei, dass die Antragsgegnerin von einem der Bieter eine Gewerbesteuergarantie abgefordert habe. Sie habe vielmehr für den Fall, dass die Gewerbesteuer abgeschafft werde oder die Höhe von xxx,-- unterschreite, ein selbständiges zivilrechtliches Garantieversprechen durch den Vertragspartner für wichtig erachtet. Derartiges sei üblich und allgemein zulässig. Dessen Wert habe deshalb bei der Betrachtung berücksichtigt werden dürfen. h) Der Antrag zu 2, die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Verkauf der Flächen neu auszuschreiben, sei außerdem unzulässig, da der Verkauf bereits erfolgt sei. Die Antragsgegnerin könne ein bereits verkauftes Grundstück nicht noch einmal verkaufen. Die Vergabekammer sei nicht befugt, das Grundbuchamt von der Eigentumsumschreibung abzuhalten.

7 Der Antragstellerin ginge es letztlich um eine Rückabwicklung der Verträge. Bei Bauleistungen aber sei eine Rückabwicklung tatsächlich nicht mehr möglich. Selbst wenn eine solche möglich wäre, wäre eine Verpflichtung, den Kauf neu auszuschreiben nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf vom unzulässig, da die Antragsgegnerin nach ihrem Ermessen über das weitere Schicksal des Vergabeverfahrens zu entscheiden habe. 2. Der Antrag sei zudem unbegründet. Die streitgegenständlichen Verträge seien, wie dargestellt, nicht nichtig. Die Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens sei nicht geboten gewesen. Mit Beschluss der Vergabekammer vom waren die Firmen xxx, und xxx, zum Verfahren beigeladen worden. Sie sind der Ansicht, dass der Nachprüfungsantrag keine Aussicht auf Erfolg haben könne und beantragen ebenfalls, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. 1. Zunächst weisen sie darauf hin, dass die Beigeladenen in Erfüllung der Verträge Investitionen getätigt hätten. Der Kaufpreis von xxx,-- sei bezahlt. Eine ganze Anzahl von Aufträgen seien erteilt bzw. schon bezahlt worden. Unter anderem sei der xxx-markt übernommen und für xxx,-- umgebaut und für xxx,-- neu eingerichtet worden. Auch seien bereits Abbrucharbeiten getätigt worden. Insgesamt beliefen sich die bereits entstandenen Kosten bzw. eingegangenen Verpflichtungen, einschließlich des bezahlten Kaufpreises auf xxx, Wie die Antragsgegnerin halten auch die Beigeladenen den Nachprüfungsantrag für unzulässig bzw. unbegründet. a) Die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf sei falsch. Aus den vom OLG Düsseldorf zitierten Entscheidungen des EuGH, die seine Auffassung bestätigen sollen, ergebe sich gerade nicht, dass beim Verkauf von Grundstücken mit Bauverpflichtungen, die im Rahmen städtebaulicher Maßnahmen erfolgen, von ausschreibungspflichtigen Baukonzessionen auszugehen sei. Diesen Entscheidungen des EuGH lägen andere Sachverhalte zugrunde. Diesen ließe sich nicht entnehmen, dass ein unmittelbarer Beschaffungszweck für die Annahme eines Bauauftrags bzw. einer Baukonzession nicht erforderlich sei. Hingegen ergebe sich bereits aus 97 Abs. 1 GWB, dass der Auftraggeber Güter nachfragen müsse. Ein bloßes mittelbares Interesse an der Durchführung eines Bauvorhabens zur Umsetzung einer geordneten städtebaulichen Entwicklung reiche nicht aus. Verbinde eine Kommune eine Grundstücksveräußerung mit städtebaulichen Vorgaben, decke sie hiermit keinen eigenen Bedarf, sie verfolge vielmehr das Ziel einer geordneten städtebaulichen Entwicklung. Das Vergaberecht verfolge das Ziel, die öffentliche Hand anzuhalten, sich bei der Beschaffung von wirtschaftlichen Überlegungen leiten zu lassen. Andere, sogenannte vergabefremde Aspekte, dürften nur in sehr begrenztem Umfang berücksichtigt werden. Im Rahmen der Planungshoheit nach dem BauGB werde hingegen das Ziel verfolgt, eine nachhaltige städtebauliche Entwicklung zu gewährleisten. Soziale, wirtschaftliche und umweltschützende Anforderungen müssten erfüllt werden, das Wohl der Allgemeinheit stehe im Vordergrund. Vergaberecht und Bauleitplanung würden unterschiedliche Bereiche regeln. Und städtebauliche Verträge seien nach dem BauGB ein Mittel zur Umsetzung städtebaulicher Vorstellungen. Vergleichbare Gestaltungen würden bei städtebaulichen Vorhaben gewählt, unabhängig ob die planende Kommune Eigentümerin des zu

8 bebauenden Grundstücks sei oder nicht. Bauverpflichtungen seien auch möglich, wenn die Kommune nicht selbst Eigentümerin sei. Weiter könne von einer Baukonzession nicht ausgegangen werden, da ein entgeltersetzendes Nutzungsrecht nicht eingeräumt werde. Merkmal einer Baukonzession sei, dass dem Auftragnehmer das Recht zur Nutzung nur für eine gewisse Dauer einräumt werde. Sobald aber, wie hier, der Investor Eigentümer des Grundstücks werde, könne der Auftraggeber diesem kein Recht zur Nutzung mehr einräumen. Dieser nutze keine fremde, sondern eine eigene bauliche Anlage. Selbst wenn man die Grundstücksübertragung als eingeräumtes Nutzungsrecht qualifizieren würde, würde es sich hierbei nicht um die Gegenleitung für die Bauarbeiten handeln, sondern um die Gegenleistung für den vom Erwerber entrichteten Grundstückkaufpreis. b) Im übrigen sei die Antragstellerin nicht in ihren Rechten verletzt, da der einzige Unterschied zu einem förmlichen Verhandlungsverfahren darin gelegen habe, dass die Absicht, eine "Baukonzession" zu vergeben nicht im EU-Amtsblatt bekannt gegeben worden sei. Beide Interessenten hätten die Möglichkeit gehabt, ausgehend vom Kriterienkatalog, ihre Vorstellungen zu präsentieren. Die Wertung, das von den Beigeladenen abgegeben Garantieversprechen zur Zahlung von xxx,--, unabhängig vom Umsatz des Warenhauses, positiver zu bewerten, als die von der Antragstellerin abgegebene bloße Prognose, sei rechtens. Das durchgeführte Investorenauswahlverfahren genüge sowohl den Anforderungen der EG- Vergabekoordinierungsrichtlinie als auch der VOB/A. c) Schließlich sei ein eventueller Anspruch verwirkt, weil die Antragsgegnerin den Schluss habe ziehen können, dass Beanstandungen keine mehr geltend gemacht werden. Spätesten seit dem Herbst 2007 sei der Antragstellerin die Entscheidung des OLG Düsseldorf vom Juni 2007 bekannt gewesen, die sich "wie ein Lauffeuer" in der Immobilienwirtschaft verbreitet habe. Wegen des übrigen Vorbringens der Beteiligten und wegen der Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen. Die vorgelegten Vergabeakten waren Gegenstand des Verfahrens. In der mündlichen Verhandlung vom wurde mit den Beteiligten die Sach- und Rechtslage erörtert. Die Antragstellerin war hierbei darauf hingewiesen worden, dass die Vergabekammer bei der Berechnung des Schwellenwertes den Kaufpreis möglicherweise nicht berücksichtigen werde. Die Antragstellerin übergab hierauf eine Kostenschätzung aus der sich ergeben sollte, dass auch in diesem Fall, bei reiner Berücksichtigung der Planungsund Baukosten die Grenze von xxx,-- überschritten sei. Dies bestritt die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom mit der Begründung, dass in dieser Aufstellung Baukosten für eine Tiefgarage enthalten seien, die ursprünglich nicht geplant gewesen sei. Vorgestellt habe man sich ursprünglich einen Parkplatz. Mit Beschluss vom war die Entscheidungsfrist bis verlängert worden.

9 Der Nachprüfungsantrag ist als unzulässig zurückzuweisen. II. 1. Er kann allerdings nicht mit der Begründung zurückgewiesen werden, wie die Antragstellerin und die Beigeladenen meinen, dass bereits wirksam geschlossene Verträge vorliegen und in einem solchen Fall ein Nachprüfungsverfahren unzulässig sei. Zwar ist zutreffend, dass sich aus 114 Abs. 2 GWB ergibt, dass nach erfolgtem Zuschlag, also nach wirksam erteiltem Auftrag, Vergabefehler vor der Vergabekammer keine mehr geltend gemacht werden können. Ein dennoch gestellter Nachprüfungsantrag wird in diesen Fällen nach allgemeiner Ansicht als unzulässig angesehen (so schon OLG Thüringen vom , 6 Verg 2/00). Im vorliegenden Fall liegen jedoch keine wirksam geschlossene Verträge vor, unterstellt man, dass es sich um nach den Bestimmungen der 97 Abs. 1, 99 Abs. 3 GWB um ausschreibungspflichtige Verträge gehandelt hat. Diese wären in analoger Anwendung des 13 VgV nichtig. Nach dieser Vorschrift sind im Rahmen förmlicher Vergabeverfahren geschlossene Verträge nichtig, wenn der Auftraggeber die Bieter, die nicht zum Zuge kommen sollen, nicht 14 Kalendertage vor Auftragserteilung schriftlich davon informiert, weshalb ihre Angebote nicht zum Zuge kommen und wer statt dessen den Auftrag erhält. Diese Bestimmung findet nach Ansicht der Kammer auch auf sogenannte de-facto-verträge Anwendung, also Verträge, die außerhalb eines förmlichen Verfahrens geschlossen wurden, obwohl die Durchführung eines förmlichen Verfahrens nach dem GWB geboten gewesen wäre (so schon VK Baden-Württemberg vom , 1 VK 7/02). Dies gilt jedenfalls für die vorstehende Fallkonstellation, wenn das Verfahren zur Auftragserteilung zur Beteiligung mehrerer Unternehmen geführt hat und der Antragsteller ein Beteiligter war. Dies entspricht der herrschenden Meinung (vgl. OLG Düsseldorf v , Verg 26/06; OLG Frankfurt v , 11 Verg 5/07). Soweit die Antragsgegnerin die Auffassung vertritt, dass eine analoge Anwendung des 13 VgV nur in Betracht komme, wenn der Auftraggeber zumindest ansatzweise habe in Erwägung ziehen müssen, dass vergaberechtliche Vorschriften zur Anwendung kommen könnten, kann dem nicht gefolgt werden. Derartiges lässt sich der Entscheidung des BGH vom , NZBau 2005, 290, die die Antragstellerin als Beleg hierfür heranzieht, nicht entnehmen. In dieser wird klar zur Ausdruck gebracht, dass die Fehleinschätzung der Sachlage für die Anwendbarkeit des 13 VgV unerheblich ist und dass dies um so mehr dann zu gelten habe, wenn der Auftraggeber sich unsicher darüber war, ob es sich bei dem zu vergebenden Auftrag um einen öffentlichen Auftrag im Sinne des 99 GWB handelt (so auch Diercks, NZBau 2005, 295). Abgesehen davon wurde in der Rechtsprechung und Literatur wiederholt die Frage angesprochen, ob es sich bei den städtebaulichen Verträgen um öffentliche Aufträge handelt, wenn auch bis zum Beschluss des OLG Düsseldorf vom , VII-Verg 2/07 mit dem Ergebnis, dass hiervon nicht auszugehen sei. Folglich hat die Ausschreibungspflicht zumindest ansatzweise im Raum gestanden. 2. Der Antrag scheitert auch nicht an der Rügeobliegenheit des 107 Abs. 3 Satz 1 GWB. Zwar vertritt das OLG Naumburg (Beschluss v , 1 Verg 1/06) hierzu die Auffassung, dass es einem Antragsteller zuzumuten sei, gegenüber einem Auftraggeber zu rügen, wenn dieser vergaberechtswidrig kein förmliches Vergabeverfahren durchführe und dieser Umstand dem Unternehmen seit längerem bekannt sei. Dies widerspricht jedoch der herrschenden Meinung, die auch von der Kammer vertreten wird. Diese nimmt an, dass die im Rahmen eines förmlichen Verfahrens vorgeschriebene Rügeobliegenheit nicht außerhalb

10 eines solchen Anwendung findet (OLG Düsseldorf v , Verg 17/06, BayObLG v , Verg 25/02). Entgegen der Ansicht der Beigeladenen kann dem Beschluss des OLG Düsseldorf v , VII-Verg 37/07 Gegenteiliges nicht entnommen werden. Zwar wird dort ausgeführt, dass die Rügeobliegenheit auf dem zwischen den Beteiligten bestehenden vorvertraglichen Schuldverhältnisses beruhe, letztlich dem Gebot zur Rücksichtnahme und Loyalität. Der Senat führt aber weiter aus, dass gerade der Umstand, dass ein Auftraggeber einen Auftrag de facto vergebe, also ohne geregeltes Vergabeverfahren durchführe, verhindere, dass ein solches zur Rüge verpflichtendes Treueverhältnis entstehe. Dass dies auch dann gilt, wenn der Antragsteller Beteiligter war, lässt sich dem Beschluss des OLG Düsseldorf vom , VII-Verg 2/07 entnehmen. 3. Der Antrag scheitert allerdings daran, dass für die Vergabe der beiden Verträge, die als Einheit zu betrachten sind, Vergaberecht keine Anwendung findet. a) So ist schon fraglich, ob ein Beschaffungsvorgang im Sinne des 97 Abs. 1 GWB gegeben ist. Eine Beschaffung setzt grundsätzlich eine Bedarfsdeckung, eine Güternachfrage voraus. Zwar kann man die Überlegung anstellen, eine solche bereits darin zu sehen, wenn sich ein Unternehmen einem öffentlichen Auftraggeber gegenüber im Rahmen einer Grundstücksveräußerung allgemein dazu verpflichtet, ein Bauwerk entsprechend den Erfordernissen des öffentlichen Auftraggebers zu erstellen (so OLG Düsseldorf in seinen Entscheidungen vom , und , VII-Verg 2/02, 30/07 und 37/07). Dies ist jedoch nicht zwingend. Insbesondere lässt sich dies nicht zwingend der Rechtsprechung des EuGH entnehmen, die für diese Annahme herangezogen wird. Insbesondere folgt dies nicht der Donau Wald-Entscheidung des EuGH v , C - 126/03. Dort wird lediglich entschieden, dass es für die Qualifizierung als öffentlicher Auftrag nicht darauf ankomme, ob der öffentliche Auftraggeber die Leistung zur Erfüllung seiner im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben benötige oder ob er sich die Leistung im Rahmen einer fiskalischen Tätigkeit beschafft. In dem zu entscheidenden Fall lag hierbei die letzte Variante zugrunde, wobei sich der öffentliche Auftraggeber die Leistung unmittelbar verschaffte. Eine nur "mittelbare" Beschaffung, wie im vorliegenden Streitfall, bei dem nur ein mittelbares Interesse an der Erstellung eines Bauwerks besteht, der öffentliche Auftraggeber die Gebäude nicht selbst erwirbt oder sie ihm zur Nutzung übertragen werden, lag nicht vor. In seiner Entscheidung vom , C 220/05 (Stadt Roanne) führt der EuGH zwar aus, dass es für die Annahme einer Baukonzession nicht darauf ankomme, ob der öffentliche Auftraggeber Eigentümer des Bauwerks werde. Diese Aussage ist aber im Lichte des zugrundeliegenden Sachverhalts zu sehen, wie die Beigeladenen zu Recht ausführen. Der Auftragnehmer sollte für den öffentlichen Auftraggeber Grundstücke im eigenen Namen erwerben, Finanzmittel beschaffen, die Grundstücke überplanen, bebauen und so weit als möglich an Dritte veräußern. Bei Projektende noch nicht veräußerte Grundstücke wollte der öffentliche Auftraggeber übernehmen. Funktional betrachtet nahm hier der Auftragnehmer für den Auftraggeber "vorübergehend" die Eigentumsrechte wahr, wirtschaftlich gesehen war der Auftraggeber "Eigentümer" der Grundstücke. Hier war zweifellos von einer Beschaffung durch die Kommune auszugehen. b) Es liegt hingegen nahe, in Übereinstimmung mit dem BayObLG, NZBau 2002,108 und dem VGH Kassel, ZfBR 2006, 808 daran festzuhalten, dass es sich bei städtebaulichen Verträgen und darin enthaltenen Bauverpflichtungen nicht um vergaberelevante "Beschaffungsmaßnahmen" handelt. Nicht maßgebend sein kann für eine gegenteilige Auffassung, dass ein städtebaulicher Vertrag mit einer Grundstücksveräußerung an den Investor verbunden wird. Es macht keinen Unterschied, ob ein Unternehmen bereits Eigentümer ist oder solches erst erwirbt. Außerdem, Bauverpflichtung und die Art des Gebäudes, selbst die Gestaltung lassen sich jederzeit, auch ohne vertragliche Festlegungen, mit den nach dem BauGB zur Verfügung stehenden Instrumenten erreichen. Wenn sich der öffentliche Auftraggeber bei solchen Vertragsgestaltungen etwas zueignen will, dann ist es

11 keine Bauleistung, sondern ein städtebaulicher Nutzen (Schabel, IBR 2007, 505). Dass man von einer Beschaffung im Sinne des 97 GWB nur ausgehen kann, wenn eine Leistung unmittelbar dem Auftraggeber zugute kommt, dass dies der Intention des Gesetzgebers entspricht, kommt auch im Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts zum Ausdruck. Dort wurde rein zur Klarstellung der Rechtslage in 99 Abs. 3 GWB aufgenommen, dass unter Bauaufträgen im Sinne dieser Bestimmung nur vorliegen, wenn die hiernach geschuldete Bauleistung dem Auftraggeber unmittelbar wirtschaftlich zugute kommt. Außerdem handelt es sich bei der Beschaffung von Waren, Dienstleistungen oder Bauleistungen im Sinne des 97 Abs. 1 GWB um solche, die sich die öffentliche Hand unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zu beschaffen hat. Der Zuschlag wird auf das Angebot erteilt, das unter Berücksichtigung aller Umstände als das wirtschaftlichste ermittelt wird ( 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A, 25 Nr. 3 VOL/A). Dieser Zielsetzung, Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes, stehen die Ziele, die im Rahmen der städtebaulichen Entwicklung verfolgt werden, diametral entgegen. Bauleitpläne sollen eine nachhaltige, städtebauliche Entwicklung, die sozialen, wirtschaftlichen Anforderungen, auch in Verantwortung gegenüber künftigen Generationen in Einklang bringen. Sie sollen eine dem Wohl der Allgemeinheit dienende sozialgerechte Bodennutzung gewährleisten. Diesem Ziel dient eine im Rahmen eines städtebaulichen Vertrages auferlegte Bauverpflichtung. Nicht der Bieter, der das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, soll den Auftrag erhalten, sondern derjenige, der diese Zielsetzung optimal umsetzt. Von dieser ihm zustehenden Planungshoheit macht ein Auftraggeber Gebrauch, wenn er mit den Mitteln des Baugesetzbuches, also eines städtebaulichen Vertrages und eines Bebauungsplanes ein Unternehmen verpflichtet, ein SB-Warenhaus zu errichten, insbesondere zu betreiben und einen bestehenden kleinern Markt, der sich bei der Umsetzung des Projekts als unwirtschaftlich erweisen könnte, dennoch weiterzubetreiben. Mit einem solchen städterbaulichen Vertrag soll nicht das wirtschaftlichste Angebot in bezug auf die zu errichtenden Gebäude ermittelt werden, sondern das städtebaulich Interessanteste. c) Letztlich braucht die Frage, ob bei den städtebaulichen Verträgen vom Grundsatz her überhaupt eine Beschaffung von Bauleistungen im Sinne des 97 Abs. 1 bzw. 99 Abs. 3 GWB vorliegt, im vorliegenden Fall nicht abschließend entschieden werden. Nach Ansicht der Kammer besteht im Hinblick auf die besondere Konstellation, die beim hier zu entscheidenden Fall vorliegt, schon deswegen keine Pflicht zur Anwendung des Vergaberechts. Entscheidend ist, dass für die Auswahl des künftigen Auftragnehmers nicht maßgebend war, wer das "wirtschaftlichste" Angebot für die Planung und Ausführung der Bauleistung angeboten hatte. Das Vertragswerk untergliedert sich in drei Abschnitte, in einen Kaufvertrag, eine Baukonzession (folgt man der Ansicht der Antragstellerin) und einer Dienstleistungskonzession (überträgt man die Rechtsansicht der Antragstellerin auf die Verpflichtung, das SB-Warenhaus und den xxx-markt zu betreiben). Was die Bauleistung anbelangt, hatte die Antragsgegnerin hierfür Eckpunkte vorgegeben, die ohnehin einzuhalten waren. Bei der Wertung wurde zwar dann zugunsten der Beigeladenen positiv herausgestellt, dass sich ihre Planung besser in das Stadtbild einfüge und dass sie einen Fassadenwettbewerb angeboten habe. Für die Entscheidung maßgebend waren indes die Höhe des für das Grundstück gebotenen Kaufpreises sowie die zusätzliche finanzielle Leistungen, wobei auch diese Punkte von nur eher untergeordneter Bedeutung waren. Wichtig erschien insoweit nur, dass die Antragsgegnerin frei von finanziellen Belastungen blieb. Entscheidend war hingegen die Bereitschaft, den ccc-markt im Stadtzentrum zu übernehmen und zu betreiben. Entscheidend war die Magnetfunktion des Betreibers des SB-Marktes, hierbei insbesondere die angenommene bessere

12 Angebotsvielfalt, die das Sortiment der Beigeladene zu 1 bot, die neue Preiswelt durch die Kombination des Angebots eines Vollsortimentes mit einem Discounter, die Zahl der Arbeitsplätze, die geschaffen werden und wesentlich auch die Art und den Umfang der Nutzung der Vorkassenzone durch Geschäftsinhaber der Stadt. Der Schwerpunkt der Vertragsgestaltung lag somit eindeutig im Bereich der nicht ausschreibungspflichtigen "Dienstleistungskonzession". Die Errichtung der Gebäude war zwar auch notwendig, um das Gesamtkonzept zu verwirklichen, aber dennoch lag hier keinesfalls der Schwerpunkt. Auch ohne eine vertragliche Verpflichtung zur Errichtung der Gebäude, wenn also nur der Verkauf des Grundstücks und die Verpflichtung zum Betrieb eines SB-Marktes vereinbart worden wäre, wäre das Gesamtkonzept aufgegangen, zumal die Antragsgegnerin entsprechend den Festsetzungen eines Bebauungsplanes eine entsprechende Bauverpflichtung hätte aussprechen können. Die Kammer gelangt somit zum Ergebnis, dass nicht von der Beschaffung einer Bauleistung in Form einer Baukonzession auszugehen ist. 4. Auf die Frage, ob der Antrag weiter mangels Erreichens des Schwellenwertes nach 2 Abs. 4 VgV unzulässig ist, kommt es deshalb nicht mehr an. Allerdings geht die Kammer davon aus, dass nur die reinen Planungs- und Baukosten in Ansatz zu bringen sind, dass der Kaufpreis außer Betracht zu bleiben hat (vgl. auch OLG Düsseldorf v , Seite 26). Auch Baunebenkosten wie die Altlastenbeseitigung, Kosten für die Erstellung des Bebauungsplanes, Baugenehmigungsgebühren und dergleichen sind nicht zu berücksichtigen. 5. Ebenso kann dahinstehen, ob der Antrag analog 58 VwGO unzulässig ist bzw. ob das Antragsrecht verwirkt ist. Ebenso kann offen bleiben, ob nach Sinn und Zweck des Nachprüfungsverfahrens die Zuständigkeit der Vergabekammer endet, wenn unter Verstoß von Vergaberecht geschlossene Verträge - auch wenn sie nichtig sein sollten - in wesentlichen Punkten bereits erfüllt sind. Sinn und Zweck von Nachprüfungsverfahren liegen darin, auf die Rechtmäßigkeit laufender förmlicher Verfahren zu achten. Zwar kann und muss die Vergabekammer auch darauf hinwirken, dass förmliche Vergabeverfahren durchgeführt werden, wenn solche vergaberechtswidrig unterbleiben. Es bestehen allerdings Zweifel, ob die Vergabekammer befugt ist, bei bereits abgewickelten oder in wesentlichen Punkten erfüllten Verträgen noch tätig zu werden. Es ist zweifelhaft, ob dem Vergaberechtschutz die Aufgabe zukommt, durch vergaberechtswidriges Verhalten geschaffene Fakten tatsächlicher Art letztlich wieder rückgängig zu machen. Das dürfte von 114 Abs. 1 GWB nicht mehr gedeckt sein. 6. Nach alledem ist der Antrag als unzulässig zurückzuweisen. III. Die Kostenentscheidung folgt aus 128 Abs. 3 und 4 GWB. Die Beigeladenen haben sich aktiv am Verfahren beteiligt und Anträge gestellt. Es entspricht deshalb der Billigkeit, ihnen einen Anspruch auf Erstattung der ihnen zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung entstanden Aufwendungen zuzuerkennen (BayObLG vom , Verg 26/02). Die Beiziehung von Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin und die Beigeladenen war angesichts der Bedeutung und der Schwierigkeit des Falls notwendig. Der Ansatz der Gebühr beruht auf 128 Abs. 1 GWB, 3, 9 und 14 VwKostG. Ausgehend vom Gebührenrahmen des 128 Abs. 2 GWB, dem personellen und wirtschaftlichen Aufwand, vor allem aber unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung für die Beteiligten, wird eine Gebühr von xxx,-- als angemessen festgesetzt.

13 IV. Rechtsmittelbelehrung...