Energie-Contracting in Zeiten knapper Kassen

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1 Rechtsanwalt Dr. Andreas Klemm Energie-Contracting in Zeiten knapper Kassen Symposium des Kommunal-Verlages am 10. März 2011 im Stadtmuseum Siegburg Siegburg, Dr. Andreas Klemm 1

2 Gliederung 1. Energie-Contracting Begriffsbestimmung und Varianten 2. Rechtliche Aspekte bei Durchführung von Contracting-Projekten 3. Energie-Contracting für Städte und Gemeinden Eine Schlussbetrachtung Siegburg, Dr. Andreas Klemm 2

3 Teil 1 Energie-Contracting Begriffsbestimmung und Varianten Siegburg, Dr. Andreas Klemm 3

4 Energieprojekt: Varianten der Durchführung 1. Durchführung des Projektes in Eigenregie (Eigenregielösung) 2. Beauftragung eines Dritten als Werkunternehmer oder Dienstleister 3. Beauftragung eines Dritten, der ein eigenes wirtschaftliches Risiko trägt (Contracting) 4. Gründung einer Projektgesellschaft mit einem Dritten Siegburg, Dr. Andreas Klemm 4

5 Begriffsbestimmung Contracting Contracting ist ein Instrument zur Finanzierung und Optimierung energiewirtschaftlicher Projekte, bei dem es einem Dritten (Contractor) durch Vertrag gestattet wird, das Projekt im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchzuführen und über einen vertraglich näher festgelegten Zeitraum kommerziell zu betreiben. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 5

6 Energieliefer-Contracting Beim Anlagen-Contracting besteht das Projekt, das der Contractor im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchführt, in der Errichtung bzw. Modernisierung einer Energieerzeugungsanlage. Der Contractor amortisiert seine Investition aus dem Entgelt, das ihm der Contractingnehmer für die Energielieferung aus dieser Anlage zahlt. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 6

7 Einspar-Contracting Beim Einspar-Contracting besteht das Projekt, das der Contractor im eigenen Namen und auf eigene Rechnung durchführt, in der Umsetzung von Maßnahmen zur Senkung des Energieverbrauchs eines Gebäudes. Der Contractor amortisiert seine Investition aus den eingesparten Energiekosten, die der Contractingnehmer über einen vertraglich näher festgelegten Zeitraum an ihn abführt. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 7

8 Teil 2 Rechtliche Aspekte bei der Durchführung von Contracting- Projekten Siegburg, Dr. Andreas Klemm 8

9 A. Vertragsrechtliche Aspekte 1. Eigentumsrechtliche Fragen 2. Vertragslaufzeit 3. Endschaftsregelung B. Vergaberechtliche Aspekte Siegburg, Dr. Andreas Klemm 9

10 1. Eigentumsrechtliche Fragen Tatsächliche Ausgangslage Beim Energie-Contracting erbringt der Contractor typischerweise eine Leistung, die speziell auf die Bedürfnisse des Kunden zugeschnitten ist und die auf fremden Grund und Boden durchgeführt wird. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 10

11 Rechtliche Ausgangslage Grundsatz des BGB ( 93, 94 BGB) Das Eigentum an einem Grundstück und das Eigentum an Sachen, die mit dem Grund und Boden fest verbunden werden, soll nicht verschiedenen Personen zustehen. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 11

12 Die Vorgaben der 93, 94 BGB sind zwingendes Recht. Das heißt: sie können durch Vertrag nicht abgeändert werden. Der Contractor verliert sein Eigentum kraft Gesetzes (bildlich: mit jedem Spatenstich, den er tätigt ). Siegburg, Dr. Andreas Klemm 12

13 Rettungsanker: Scheinbestandteil Erste Alternative: Der vorübergehende Zweck 95 Abs. 1 Satz 1 BGB: Zu den Bestandteilen eines Grundstücks gehören solche Sachen nicht, die nur zu einem vorübergehenden Zweck mit dem Grund und Boden verbunden sind. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 13

14 Vorübergehender Zweck Bei Beanwortung der Frage, ob ein vorübergehender Zweck vorliegt, stellt man auf auf den inneren Willen des Einfügenden ab, sofern dieser mit dem nach außen hin in Erscheinung tretenden Sachverhalt vereinbar ist. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 14

15 Zweite Alternative: In Ausübung eines Rechts 95 Abs. 1 Satz 2 BGB: Das gleiche gilt von einem Gebäude oder anderen Werk, das in Ausübung eines Rechts an einem fremden Grundstück von dem Berechtigten mit dem Grundstück verbunden worden ist. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 15

16 Dingliche Rechte Rechte im Sinne des 95 Abs. 1 Satz 2 BGB sind nur dingliche Rechte. Faustformel zum Merken: Dingliche Rechte sind solche Rechte, die in das Grundbuch eingetragen werden. Für Contracting-Projekte: die beschränkte persönliche Dienstbarkeit Siegburg, Dr. Andreas Klemm 16

17 2. Vertragslaufzeit Grundsatz der Vertragsfreiheit Die Vertragsparteien haben grundsätzlich das Recht, die Laufzeit des Contracting-Vertrages frei zu bestimmen. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 17

18 Wärmelieferung 32 Abs. 1 AVBFernwärmeV: Beschränkung der Laufzeit von Wärmelieferungsverträgen auf 10 Jahre Siegburg, Dr. Andreas Klemm 18

19 Wärmelieferung 1 Abs. 3 AVBFernwärmeV: Ein Abweichen von den Vorgaben der Verordnung ist zulässig, sofern dies individuell vereinbart wird. Im Falle einer Individualvereinbarung sind auch über 10 Jahre hinausgehende Vertragslaufzeiten zulässig. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 19

20 3. Endschaftsklausel Begriffsbestimmung Die Endschaftsklausel regelt das Schicksal der Energieerzeugungsanlage (bzw. beim Einspar-Contracting: der Einbauten des Contractors) am Ende der Vertragslaufzeit. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 20

21 Interessenlage Der Contractingnehmer ist häufig (aber nicht immer) daran interessiert, die Anlage/Einbauten nach Vertragsende in sein Eigentum zu übernehmen und fortan in Eigenregie zu betreiben. Der Contrator möchte diesem Kundenwunsch zumeist entsprechen, kann dies aus rechtlichen und steuerlichen Gründen aber nicht immer. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 21

22 Endschaftsklausel Eine Regelung im Contracting-Vertrag, dass am Ende der Vertragslaufzeit die Anlage in das Eigentum des Kunden übergeht, steht dem vorübergehenden Zweck ( 95 BGB) entgegen. Contractor verliert das rechtliche Eigentum an der Anlage, und zwar bereits zu Vertragsbeginn, sofern der Kunde nicht bereit ist, eine Dienstbarkeit ins Grundbuch eintragen zu lassen. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 22

23 Endschaftsklausel Gibt eine Kommune im Rahmen einer Ausschreibung vor, dass das Eigentum an der Anlage am Ende der Vertragslaufzeit auf sie übergehen soll und ist auch keine Dienstbarkeit vorgesehen, kann das dazu führen, dass sich zahlreiche Contractoren am Vergabeverfahren nicht oder nur mit Angeboten beteiligen, bei denen hohe Sicherheitszuschläge eingepreist sind. Die Ausschreibung führt aus Sicht der Kommune möglicherweise nicht zu einem wirtschaftlichen Ergebnis. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 23

24 B. Vergaberechtliche Aspekte VOB oder VOL-Vergabe? Schwellenwerte Bauaufträge: 4,845 Mio. Liefer-/Dienstleistungsaufträge: ,- im Sektorenbereich: ,- Siegburg, Dr. Andreas Klemm 24

25 Contracting-Vertrag ist in der Regel ein sogenannter typengemischter Vertrag, der alle Elemente enthält: - Bauleistungen - Lieferungen - Dienstleistungen Maßgeblich ist die Schwerpunktheorie ( Wo hat der Vertrag seine Schwerpunkt? ) Siegburg, Dr. Andreas Klemm 25

26 Die Frage nach dem Schwerpunkt eines Contracting- Vertrages lässt sich nicht generell beantworten. Kontrollfrage: Ist die Errichtung der Energieanlage eine Hauptleistung des Contractors, die er gegenüber dem Kunden erbringt, oder lediglich eine (interne) Vorbereitungshandlung zur Lieferung von Wärme? Beides ist möglich! Maßgeblich ist der einzelne Vertrag! Siegburg, Dr. Andreas Klemm 26

27 Teil 3 Contracting für Städte und Gemeinden Eine Schlussbetrachtung Siegburg, Dr. Andreas Klemm 27

28 Energie-Contracting ist auch für Kommunen ein geeignetes Instrument zur Finanzierung neuer Energieerzeugungsanlagen bzw. Energieeffizienzmaßnahmen. Das Contracting darf nicht auf den Finanzierungsaspekt reduziert werden. Der Contractor bringt nicht nur Geld, sondern auch energiewirtschaftliches Know-how mit. Grundlage der Zusammenarbeit müssen Verträge sein, die klar und verständlich sind und die die Interessen beider Seiten angemessen berücksichtigen. Siegburg, Dr. Andreas Klemm 28

29 Ende der Präsentation! Kontakt: Dr. Andreas Klemm Rechtsanwalt Königsallee Düsseldorf Telefon Telefax Siegburg, Dr. Andreas Klemm 29

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