Arbeitnehmerüberlassung

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1 Arbeitnehmerüberlassung Die Überlassung von Arbeitnehmern ist im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) geregelt. Das Gesetz dient der Vermeidung von Missbräuchen, insbesondere der Ausbeutung von Arbeitnehmern und der Nichtzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen. Das AÜG wurde mehrfach umfassend reformiert, zuletzt im Jahr Neben einem stärkeren Schutz vor Missbrauch sollte die Richtlinie 2008/104/EG über Leiharbeit in nationales Recht umgesetzt werden. Zu den Neuerungen, die im April 2011 eingeführt wurden, zählt die Möglichkeit der Einführung, einer Lohnuntergrenze für die Arbeitnehmerüberlassungsbranche ( 3a AÜG). Außerdem wurde das Verbot aufgenommen, ehemalige Arbeitnehmer bis zu sechs Monate nach Ihrer Entlassung zu verschlechtern Konditionen als Leiharbeitnehmer wieder einzustellen (sog. Drehtürklausel). Das Verbot gilt nicht nur bei der Einstellung direkt beim ehemaligen Arbeitgeber, sondern auch bei der Einstellung in einem anderen Konzernunternehmen. Es ist erstmals auf Leiharbeitsverhältnisse anzuwenden, die ab dem 15. Dezember 2010 geschlossen wurden. Arbeitnehmerüberlassung Von Arbeitnehmerüberlassung - häufig auch als Leiharbeitsverhältnis bezeichnet - wird gesprochen, wenn ein selbständiger Unternehmer (Verleiher) einen Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer), mit dem er einen Arbeitsvertrag geschlossen hat, gelegentlich oder kurzfristig an einen anderen Unternehmer (Entleiher) "ausleiht". Eine Abordnung des Arbeitnehmers zum Entleiher ist möglich, wenn dies im Arbeitsvertrag vorgesehen ist. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Verleiher und dem Leiharbeitnehmer besteht fort. D.h., der Verleiher haftet für die Vergütung, Vergütungsfortzahlung bei Urlaub und Krankheit usw. Jedoch steht dem Entleiher ein Direktionsrecht zu, der Leiharbeitnehmer unterliegt also dessen Weisungen. Das AÜG galt bisher nur für die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung. Die Überlassung von Arbeitnehmern erfolgt gewerbsmäßig, wenn sie vom verleihenden Unternehmen nicht nur gelegentlich, sondern auf gewisse Dauer und mit der Absicht der Gewinnerzielung betrieben wird. Unerheblich ist, ob tatsächlich ein Gewinn erwirtschaftet wird. Seit dem 1. Dezember 2011 liegt Arbeitnehmerüberlassung auch dann vor, wenn sie im Rahmen einer wirtschaftlichen Tätigkeit betrieben wird. Damit ist keine Gewinnerzielungsabsicht mehr erforderlich und die Erlaubnispflicht wird ausgedehnt. Erfasst werden soll künftig v.a. die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung ohne Gewinnerzielungsabsicht. Vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung Seit Dezember 2011 ist außerdem klargestellt, dass eine Überlassung von Arbeitnehmern nur vorübergehend möglich sein soll. Das Gesetz sieht keine starren Höchstfristen vor. Dies schafft gleichzeitig Flexibilität und Rechtsunsicherheit. Es wird dauern, bis die Rechtsprechung bestimmt hat, wann eine Arbeitnehmerüberlassung nicht mehr als vorübergehend angesehen werden kann. Daher empfiehlt sich eine vertragliche Klarstellung zwischen Entleiher und Verleiher über den Grund und die voraussichtliche Dauer des Leiharbeitsverhältnisses. Abgrenzung von anderen Formen des Personaleinsatzes Die Arbeitnehmerüberlassung ist von anderen Formen des Personaleinsatzes bei Dritten abzugrenzen, die nicht dem Anwendungsbereich des AÜG unterliegen: Nicht um eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG handelt es sich bei einem Dienst- oder Werkvertrag zwischen einem Unternehmer (Arbeitgeber) und einem Dritten. Organisiert der Unternehmer die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolgs notwendigen Handlungen selbst, bleibt er für die Erfüllung der im Vertrag mit dem Dritten vorgesehenen Dienste oder für die Erstellung des dem Dritten vertraglich geschuldeten Werks verantwortlich. Er bedient sich dabei den seinen Weisungen unterliegenden Arbeitnehmern als Erfüllungsgehilfen. Für einen Werkvertrag spricht u.a. die Übernahme von Gewährleistungspflichten durch den entsendenden Arbeitgeber. Ebenso liegt in der Überlassung von

2 Maschinen mit Bedienungspersonal keine Überlassung von Arbeitnehmern vor, wenn nach Sinn und Zweck des Vertrages die Überlassung des Gebrauchs der Sache im Vordergrund steht. Bleibt jedoch nach dem Vertragsinhalt dem Dritten, in dessen Bereich die Arbeitskräfte tätig werden, die Entscheidung überlassen, wie und wann er die Arbeitnehmer einsetzt, so liegt Arbeitnehmerüberlassung vor. Keine Arbeitnehmerüberlassung liegt zudem nach 1 Abs.1 Satz 2 AÜG vor, wenn: Die Abordnung von Arbeitnehmern zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft erfolgt, und der Arbeitgeber Mitglied der Arbeitsgemeinschaft ist, für alle Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges gelten und alle Mitglieder auf Grund des Arbeitsgemeinschaftsvertrages zur selbständigen Erbringung von Vertragsleistungen verpflichtet sind. Ein Arbeitgeber mit Geschäftssitz in einem anderen Mitgliedstaat des Europäischen Wirtschaftsraumes Arbeitnehmer zu einer zur Herstellung eines Werkes gebildeten Arbeitsgemeinschaft abordnet, wenn für ihn deutsche Tarifverträge desselben Wirtschaftszweiges wie für die anderen Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft nicht gelten, er aber sonst die genannten Voraussetzungen erfüllt. Erlaubnispflicht Die Arbeitnehmerüberlassung bedarf neben der Gewerbeanmeldung einer Erlaubnis nach dem AÜG ( 1 Abs. 1 AÜG). Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht ein Anspruch, wenn keiner der Versagungsgründe (in 3 AÜG) vorliegt. Grundsätzlich verboten ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung in Betrieben des Baugewerbes für Arbeiten, die üblicherweise von Arbeitern verrichtet werden ( 1b AÜG). Ausnahmsweise gestattet ist sie aber - zwischen Betrieben des Baugewerbes und anderen Betrieben, wenn diese Betriebe erfassende, für allgemeinverbindlich erklärte Tarifverträge dies bestimmen oder - zwischen Betrieben des Baugewerbes, wenn der verleihende Betrieb nachweislich seit mindestens drei Jahren von denselben Rahmen- und Sozialkassentarifverträgen oder von deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst wird. Ausnahmen von der Erlaubnispflicht Die Erlaubnispflicht des 1 AÜG gilt nicht für: Für Arbeitnehmerüberlassungen zwischen Arbeitgebern desselben Wirtschaftszweiges zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen, wenn ein für den Entleiher und Verleiher geltender Tarifvertrag dies vorsieht. Für Arbeitnehmerüberlassungen zwischen Konzernunternehmen ( 18 Aktiengesetz), wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit vorübergehend nicht bei seinem Arbeitgeber leistet. Für Arbeitnehmerüberlassungen ins Ausland, wenn der Leiharbeitnehmer an ein auf der Grundlage zwischenstaatlicher Vereinbarungen begründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen verliehen wird, an dem der Verleiher beteiligt ist. Für die Überlassung eines Arbeitnehmers eines Arbeitgebers mit weniger als 50 Beschäftigten zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen an einen anderen Arbeitgeber bis zur Dauer von zwölf Monaten (sog. Kollegenhilfe). Diese Überlassung muss der Bundesagentur für Arbeit schriftlich angezeigt werden. Verfahren der Erlaubniserteilung Die Erlaubnis wird nur auf schriftlichen Antrag von der Regionaldirektion Nord der Bundesagentur für Arbeit (ehemaliges Landesarbeitsamt Nord), Projensdorfer Straße 82, Kiel (Tel.: ) erteilt, und zwar in den ersten drei aufeinanderfolgenden Jahren zunächst mit einer Befristung auf jeweils ein Jahr (Kosten für die Ersterlaubnis derzeit 750 Euro); im Anschluss daran kann die Erlaubnis unbefristet erteilt werden (Kosten für die unbefristete Erlaubnis derzeit 2000,- Euro). Der Antrag auf Verlängerung der Erlaubnis ist spätestens drei Monate vor Ablauf des Jahres zu stellen. Auf die Erteilung der Erlaubnis besteht ein Anspruch, sofern keiner der Versagungsgründe des Paragraf 3 AÜG vorliegt. Versagung der Erlaubnis Die Erlaubnis oder die Verlängerung ist zu versagen ( 3 AÜG), wenn der Verleiher nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt, insbesondere weil er die Vorschriften des Sozialversicherungs- oder Lohnsteuerrechts, über die Arbeitsvermittlung, über die Anwerbung im Ausland, über die 2 5

3 Ausländerbeschäftigung, das Arbeitsschutzrecht oder die arbeitsrechtlichen Pflichten nicht einhält. Daneben sieht das AÜG weitere Versagungsgründe vor, etwa die Nichteinhaltung des Grundsatzes der Gleichstellung von Leiharbeitern und Stammbelegschaft des Entleihers. Persönlicher Geltungsbereich der Erlaubnis Die Erlaubnis ist an die Person des Unternehmers gebunden. Im Falle eines Wechsels des Betriebsinhabers ist eine neue Erlaubnis erforderlich, wenn das Unternehmen weiterhin Arbeitnehmer verleihen will. Kosten der Erlaubnis Für die Bearbeitung von Anträgen auf Erteilung und Verlängerung der Erlaubnis werden gegenüber dem Antragssteller Kosten (Gebühren und Auslagen) erhoben ( 2a AÜG). Die Gebühr darf im Einzelfall 2500 Euro nicht übersteigen. Nach der Arbeitnehmerüberlassungs-Kostenverordnung der Bundesregierung (AÜKostV) werden derzeit für die Erteilung oder Verlängerung einer befristeten Erlaubnis 750 Euro erhoben. Für die Erteilung einer unbefristeten Erlaubnis werden 2000 Euro erhoben. Außerdem hat der Antragsteller Auslagen für weitere Ausfertigungen, Abschriften, Abzüge, Übersetzungen, die auf besonderen Antrag gefertigt wurden und für Kosten, die durch öffentliche Bekanntmachung entstehen, zu tragen. Pflichten des Verleihers gegenüber der Erlaubnisbehörde Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde nach Erteilung der Erlaubnis unaufgefordert die Verlegung, die Schließung und die Errichtung von Betrieben, die sich auf die Überlassung von Arbeitnehmern beziehen, anzuzeigen. Wenn die Erlaubnis Personengesamtheiten, Personengesellschaften oder juristischen Personen erteilt ist, sind auch Änderungen hinsichtlich der vertretungsberechtigten Personen mitzuteilen ( 7 Abs. 1 AÜG). Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde auf Verlangen die Auskünfte zu erteilen, die zur Durchführung des Gesetzes erforderlich sind. Dazu hat er u.a. Geschäftsunterlagen drei Jahre lang aufzubewahren ( 7 Abs. 2 AÜG). Der Verleiher hat der Erlaubnisbehörde halbjährlich unter Verwendung der von dieser ausgegebenen Vordrucke statistische Meldungen zu machen ( 8 AÜG). Diese Meldungen müssen folgende Informationen enthalten: Die Zahl der überlassenen Leiharbeitnehmer getrennt nach Geschlecht, Staatsangehörigkeit, Berufsgruppen und Art der Beschäftigung vor Begründung des Vertragsverhältnisses zum Verleiher. Die Zahl der Überlassungsfälle, gegliedert nach Wirtschaftsgruppen. Die Zahl der Entleiher, denen der Verleiher Leiharbeitnehmer überlassen hat, getrennt nach Wirtschaftsgruppen. Die Zahl und die Dauer der Arbeitsverhältnisse, die der Verleiher mit jedem überlassenen Leiharbeitnehmer eingegangen ist. Die Zahl der Beschäftigungstage jedes überlassenen Leiharbeiters, gegliedert nach Überlassungsfällen. Pflichten des Verleihers gegenüber dem Entleiher Die Hauptpflicht des Verleihers gegenüber dem Entleiher besteht in der Überlassung arbeitswilliger Arbeitskräfte zur vereinbarten Zeit und am vereinbarten Ort. Der Vertrag zwischen beiden bedarf der Schriftform ( 12 Abs. 1 AÜG). Im Vertrag hat der Verleiher zu bestätigen, dass er die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung besitzt. Er hat zudem den Entleiher unverzüglich über den Wegfall der Erlaubnis zu informieren. Pflichten des Verleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer Der Verleiher hat spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Leiharbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen und dem Leiharbeitnehmer auszuhändigen ( 11 Abs. 1 AÜG i.v.m. 2 Abs. 1 Nachweisgesetz). Zusätzlich zu den in 2 Nachweisgesetz genannten Angaben sind in die Niederschrift zusätzlich Name und Anschrift des Verleihers, die Erlaubnisbehörde sowie Ort und Datum der Erteilung der Erlaubnis sowie Art und Höhe der Leistungen für Zeiten, in denen der Leiharbeitnehmer nicht verliehen ist, aufzunehmen. Der Verleiher ist ferner auf eigene Kosten verpflichtet, dem Leiharbeitnehmer bei Vertragsschluss einmerkblatt der Erlaubnisbehörde über den wesentlichen Inhalt des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes auszuhändigen. Nichtdeutsche Leiharbeitnehmer erhalten dieses Merkblatt auf Verlangen in ihrer 3 5

4 Muttersprache ( 11 Abs. 2 AÜG). Der Verleiher hat den Leiharbeitnehmer unverzüglich über den Zeitpunkt des Wegfalls der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu unterrichten ( 11 Abs. 3 AÜG) Für die Dauer der Überlassung hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer grundsätzlich die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen im Entleiherbetrieb einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren (Gleichstellungsgrundsatz gemäß 10 Abs. 4 AÜG, s.u.). Pflichten des Entleihers gegenüber dem Leiharbeitnehmer Der Entleiher hat die Leiharbeitnehmer über offene Stellen im Unternehmen zu unterrichten ( 13a AÜG). Sinn und Zweck der Regelung ist es, die Übernahme der Leiharbeiter in die Stammbelegschaft des Entleihers zu erleichtern. Folgen der unzulässigen Arbeitnehmerüberlassung Werden Arbeitnehmer Dritten zur Arbeitsleistung überlassen und übernimmt der Überlassende nicht die üblichen Arbeitgeberpflichten oder das Arbeitgeberrisiko, so wird dennoch vermutet, dass der Überlassende Arbeitsvermittlung betreibt ( 1 Abs. 2 AÜG). Die ohne Erlaubnis durchgeführte gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung zieht zunächst ein gewerberechtliches Untersagungsverfahren nach sich. Sowohl die Überlassung als auch die Beschäftigung eines solchen Leiharbeitnehmers kann im Übrigen als Ordnungswidrigkeit mit einer Geldbuße von bis zu geahndet werden ( 16 Absatz 1 Nr.1, Absatz 2, 1. Alternative AÜG). Die Sanktion trifft also Verleiher und Entleiher gleichermaßen. Entleiher sollten sich daher die Erlaubnis stets vorlegen lassen. Wer als Entleiher einen ihm überlassenen Ausländer, der einen erforderlichen Aufenthaltstitel (nach 4 Abs. 3 des Aufenthaltsgesetzes), eine Aufenthaltsgestattung, eine Duldung, die zur Ausübung der Beschäftigung berechtigen, oder eine Genehmigung (nach 284 Abs. 1 des Dritten Sozialgesetzbuches) nicht besitzt, zu Arbeitsbedingungen tätig werden lässt, die in einem auffälligen Missverhältnis zu den Arbeitsbedingungen deutscher Leiharbeitnehmer stehen, die die gleiche oder eine vergleichbare Tätigkeit ausüben, kann mit einer Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft werden. In besonders schweren Fällen drohen Freiheitsstrafen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Verleiher gewerbsmäßig oder aus grobem Eigennutz handelt ( 15a Absatz 1 AÜG). Das Gleiche gilt in diesem Fall für den Verleiher. Zivilrechtlich hat die Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis zur Folge, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher fingiert wird. Der Entleiher ist dann zur Einhaltung der Arbeitgeberpflichten und zur Lohnzahlung verpflichtet. Der Leiharbeiter hat die gleichen Rechte wie ein Arbeitnehmer des Entleihers ( 10 AÜG). Gleichstellungsgrundsatz Für die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung hat der Verleiher dem Leiharbeitnehmer grundsätzlich die für vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen im Entleiherbetrieb einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren ( 10 Abs. 4 AÜG). Unter Arbeitsbedingungen sind alle nach dem allgemeinen Arbeitsrecht vereinbarten Bedingungen, wie Dauer der Arbeitszeit und des Urlaubs zu verstehen. Unter das Arbeitsentgelt fallen auch Zuschläge, Ansprüche auf Entgeltfortzahlung und Sozialleistungen sowie andere Lohnbestandteile. Damit sind u.a. Einmalzahlungen wie Jahressonderzahlungen und zusätzliche Urlaubsvergütungen gemeint. Vergleichbar mit dem Leiharbeitnehmer sind solche Arbeitnehmer des Entleihers, die dieselbe oder zumindest ähnliche Tätigkeit wie der Leiharbeitnehmer ausführen. Leiharbeitnehmer müssen gleichen Zugang wie die Stammbelegschaft zu Gemeinschaftseinrichtungen und Gemeinschafts-dienstleistungen des Unternehmens haben. Dazu können beispielsweise betriebseigene Kitas oder Verpflegungsleistungen zählen. Nicht dazu zählen Mitarbeiterrabatte und betriebliche Altersversorgung. Ausnahmen vom Gleichstellungsgrundsatz sind möglich, müssen aber sachlich gerechtfertigt sein. Vereinbarungen, die gegen den Gleichstellungsgrundsatz verstoßen, sind unwirksam ( 9 Nr. 2 AÜG). Um den Gleichstellungsgrundsatz erfüllen zu können, müssen die Zeitarbeitsfirmen die Bedingungen der Beschäftigung beim Entleiher kennen. Dazu wird ihnen ein Auskunftsanspruch gegenüber dem Entleihunternehmen zuerkannt ( 12 AÜG). 4 5

5 Ausnahme vom Gleichstellungsgrundsatz Das Gesetz macht jedoch eine in der Praxis bedeutende Ausnahme vom Grundsatz der Gleichstellung ( 9 Nummer 2 AÜG). Danach kann ein Tarifvertrag abweichende Regelungen zulassen, wobei im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags auch nicht tarifgebundene Arbeitgeber und Arbeitnehmer die Anwendung der tariflichen Regelung individualrechtlich vereinbaren können. Dazu kommt insbesondere eine vertragliche Bezugnahmeklausel in Betracht. Der Tarifvertrag darf nicht den in einer Rechtsverordnung (nach 3a Abs. 2 AÜG) festgesetzten Mindeststundenlohn unterschreiten. Es existieren mehrere Flächentarifverträge in der Zeitarbeitsbranche, die für die Zeitarbeitsunternehmen und ihre Kunden vorteilhafter sind als das gesetzlich vorgesehene "equal treatment". Flächentarifverträge haben unter anderem vereinbart: Der Bundesarbeitgeberverband der Personaldienstleister e.v. (BAP), Der Interessenverband Deutscher Zeitarbeitsunternehmen e.v. (igz). Seit 1. Januar 2012 gilt für die Zeitarbeitsbranche eine verbindliche Lohnuntergrenze. Aufgrund der Ersten Verordnung über eine Lohnuntergrenze in der Arbeitnehmerüberlassung vom 21. Dezember 2011 (BGBl. I 2011, Nr. 195, S. 4608) beträgt das Mindeststundenentgelt in den neuen Bundesländern 7,01 Euro und in den alten Bundesländern 7,89 Euro. Zum 1. November 2012 steigt dieser Betrag auf 7,50 Euro bzw. 8,19 Euro. Diese Lohnuntergrenzen dürfen nicht unterschritten werden. 5 5