Strukturelle Änderungen in der SE und Minderung von Arbeitnehmerrechten

Transkript

1 Bernhard Nagel Strukturelle Änderungen in der SE und Minderung von Arbeitnehmerrechten 1. Das Problem Beteiligungsvereinbarungen sind notwendiger Bestandteil bei der Gründung einer Europäischen Aktiengesellschaft oder Societas Europaea, abgekürzt mit SE bezeichnet. Nach Art. 12 Abs. 2 der SE-Verordnung Nr. 2157/2001 (ABl. L 294/1 v ), abgekürzt als SE-VO bezeichnet, darf eine SE erst dann eingetragen werden, wenn eine Beteiligungsvereinbarung mit einem Besonderen Verhandlungsgremium der Arbeitnehmerseite (BVG) nach Art. 4 der SE- Richtlinie 2001/86 (ABl. L 294/22 v ) abgeschlossen wurde oder nach dem Scheitern der Verhandlungen die Auffangregelung eingreift bzw. die Arbeitnehmerseite selbst die Verhandlungen verweigert hat. Noch wenig diskutiert wird der Fall, dass nach erfolgreichem Abschluss der Verhandlungen strukturelle Änderungen in der SE geplant werden, die zu einer Minderung von Arbeitnehmerrechten führen. Dann muss, wenn die Leitung oder der SE-Betriebsrat dies will, die Vereinbarung neu verhandelt werden. Diese Neuverhandlungspflicht folgt aus 18 Abs. 3 Satz 1 des SE-Beteiligungsgesetzes (SEBG), das die SE-Richtlinie in deutsches Recht umsetzt. Fraglich ist, was der Gesetzgeber unter strukturellen Änderungen und unter einer Minderung von Arbeitnehmerrechten versteht. Fraglich ist ferner, was geschieht, wenn die neuen Verhandlungen scheitern. Hierzu bestimmt 18 Abs. 3 Satz 3 SEBG, dass in diesem Fall die 22 bis 33 SEBG über den SE-Betriebsrat kraft Gesetzes und die 34 bis 38 SEBG über die Mitbestimmung kraft Gesetzes anzuwenden sind. Mitbestimmung bedeutet nach der Terminologie in 2 Abs. 12 SEBG der Einfluss der Arbeitnehmerseite in den Unternehmensorganen der SE, also im Aufsichtsrat oder Verwaltungsrat; in der Terminologie des deutschen Mitbestimmungsgesetzes bedeutet dies Unternehmensmitbestimmung. Da eine SE gerade in Deutschland vielfach deshalb gegründet wird, weil die Arbeitgeberseite bei einer Arbeitnehmerzahl des Unternehmens oder Konzerns von knapp 2000 das Überschreiten der Schwelle zur Mitbestimmung nach dem Gesetz von 1976 vermeiden will ( Einfrieren der Mitbestimmung), ist es berechtigt und lohnend, zu fragen, ob bei strukturellen Änderungen ein Auftauen, 1

2 d. h. eine Ausweitung der Mitbestimmung in den Unternehmensorganen möglich ist. Dies hängt unter anderem davon ab, welche Auffangregelungen greifen, wenn die Verhandlungen scheitern. Denn die beiden Seiten verhandeln vor dem Hintergrund dieser Auffangregelung und kalkulieren diese bei ihrer Verhandlungsführung sorgfältig ein. Zu fragen ist erstens, unter welchen Voraussetzungen eine Pflicht zu Neuverhandlungen besteht und zweitens, wann bei einem Scheitern der Verhandlungen die Auffangregelung zu einer Erweiterung der Mitbestimmung führen kann. 2. Die Neuverhandlungspflicht nach 18 Abs. 3 SEBG a) Erwägungsgrund 18 der SE-Richtlinie Nach 18 Abs. 3 SEBG finden auf Veranlassung der Leitung der SE oder des SE-Betriebsrats Verhandlungen über die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer der SE statt, wenn strukturelle Änderungen der SE geplant sind, die geeignet sind, die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer zu mindern. Das Gesetz bezieht sich auf Erwägungsgrund 18 der SE-Richtlinie. Danach sollen die Ziele der Richtlinie, die Rechte der Arbeitnehmer im Weg einer Vorher-Nachher- Betrachtung zu sichern, nicht nur bei der SE-Neugründung, sondern auch bei strukturellen Änderungen einer bereits gegründeten SE gelten. Es heißt dort ferner, dass die Sicherung erworbener Rechte der Arbeitnehmer über ihre Beteiligung an Unternehmensentscheidungen fundamentaler Grundsatz und erklärtes Ziel der Richtlinie ist. Die Tatsache, dass Neuverhandlungen bei strukturellen Änderungen lediglich in einem Erwägungsgrund, nicht aber in einem Artikel der SE-Richtlinie verankert sind, bedeutet, dass der nationale Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie nicht gezwungen ist, eine Verhandlungspflicht zu normieren. Er kann die Problematik der strukturellen Änderungen völlig aus der Regelung ausklammern. Entscheidet er sich aber für die Normierung einer solchen Pflicht, erlegt ihm die Richtlinie keine Schranken auf. Es gelten vielmehr die allgemeinen Grundsätze, die für die SE-Richtlinie maßgeblich und u. a. auch in Erwägungsgrund 18 niedergelegt sind. Richtlinie und SEBG sprechen allgemein, bezogen auf die gesamte Beteiligungsvereinbarung, von der Minderung von Arbeitnehmerrechten. Der noch zu schildernden Auslegungsstreit konzentriert sich aber auf die Unternehmensmitbestimmung, weil die Rechte im Bereich der betrieblichen Mitbestimmung weniger betroffen sind. Die nationalen Betriebsräte und ihre Mitbestimmungsrechte bleiben ja auch nach der SE- Gründung erhalten. Im Folgenden soll deshalb der Fokus der Untersuchung auf 2

3 strukturelle Änderungen gelegt werden, welche die Unternehmensmitbestimmung beeinflussen. b) Die restriktive Auslegung Eine enge oder restriktive Auslegung vertreten u. a. Henssler (in Ulmer/Habersack/Henssler, 2006: Einl Rn 209), Jacobs (in Münchener Kommentar zum Aktiengesetz 2008: 18 SEBG Rn 12), Ege/Grzimek/Schwarzfischer (2011: ), Wollburg und Banerjea (2005: 277, 279) sowie Hohenstatt/Müller-Bonanni (in: Habersack/Drinhausen 2013: 18 SEBG Rn 9). Henssler will die Anwendbarkeit auf gründungsähnliche Vorgänge begrenzen, während Jacobs eine Begrenzung auf gesellschaftsrechtliche Änderungen für ausreichend hält. Ähnlich argumentieren Wollburg und Banerjea, die nur gewichtige korporative Akte erfasst wissen wollen. Ege et al. (S. 1208) postulieren sogar einen Grundsatz der Zementierung der Mitbestimmung, der dem Gedanken der Mitbestimmungssicherung in der Richtlinie und im SEBG widerspricht und behaupten pauschal, die Unternehmensbeteiligung (share deal) werde von 18 Abs. 3 SEBG nicht erfasst. Noch weiter gehen Hohenstatt/Müller-Bonanni, die nur gründungsähnliche Vorgänge mit außerordentlichem Gewicht erfasst sehen wollen und u. a. die Tatsache übersehen, dass die Verhandlungspflicht bei strukturellen Änderungen sich auch auf betriebliche Aspekte bezieht. Als Auffangregelung beim Scheitern der Verhandlungen greifen ja nach 18 Abs. 3 Satz 3 SEBG nicht nur 34 bis 38 SEBG (Mitbestimmung), sondern auch 22 bis 33 SEBG (SE-Betriebsrat kraft Gesetzes). Im Hintergrund dieser restriktiven Auslegung dürfte neben der Überzeugung der Autoren die Tatsache stehen, dass die Verhandlungspflicht bei strukturellen Änderungen für den nationalen Gesetzgeber bei der Umsetzung der Richtlinie kein Muss ist, sondern lediglich durch Erwägungsgrund 18 der SE-Richtlinie nahegelegt wird. c) Die Gesetzgebung in Österreich Der österreichische Gesetzgeber hat Erwägungsgrund 18 der SE-Richtlinie nicht nur wie Deutschland zum Anlass genommen, allgemein eine Verhandlungspflicht bei geplanten strukturellen Änderungen zu normieren, er hat auch einen Beispielkatalog in 228 Abs. 2 des Arbeitsverfassungsgesetzes zusammengestellt, mit dem er die Rechtsanwendung erleichtern will. Regelbeispiele für wesentliche strukturelle Änderungen sind demnach die Verlegung des Sitzes der SE, der Wechsel des Verwaltungssystems der SE, die Stilllegung, Einschränkung 3

4 oder Verlegung von Unternehmen oder Betrieben der SE, der Zusammenschluss von Betrieben oder Unternehmen der SE, der Erwerb wesentlicher Beteiligungen an anderen Unternehmen durch die SE, sofern diese erheblichen Einfluss auf die Gesamtstruktur der SE haben, sowie erhebliche Änderungen der Zahl der in der SE und ihren Tochtergesellschaften Beschäftigten. Es ist müßig, darüber zu diskutieren, inwieweit diese Regelbeispiele die Rechtsauslegung langfristig erleichtern. So lässt es sich trefflich darüber streiten, was erhebliche Änderungen der Zahl der in der SE und ihren Tochtergesellschaften Beschäftigten sind. Hat die Leitung z. B. die SE gegründet, um bei einer Arbeitnehmerzahl von 1990 die Mitbestimmung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz einzufrieren, so dürfte ein Anstieg der Arbeitnehmerzahl auf 2010 noch keine wesentliche Änderung sein, die eine Pflicht zu neuen Verhandlungen über die Beteiligungsvereinbarung nach sich zieht. Anders dürfte der Fall zu beurteilen sein, dass sich mit dem Ansteigen der Beschäftigtenzahl die Betriebs- und Unternehmensstrukturen geändert haben oder ändern. d) Die weite Auslegung Eine weite Auslegung vertreten Freis in Nagel/Freis/Kleinsorge (2009, 18 SEBG Rn 11), Oetker in Lutter/Hommelhoff (2008, 18 SEBG Rn 17), Güntzel (2005 S. 292) und ich selbst für die Fallgruppen der Vollfusion, der Kontrollübernahme und des Betriebskaufs (Nagel 2011 S ff.). Freis schließt sich an die österreichischen Beispielsfälle an, betont aber, dass es keine Automatik der Bejahung von strukturellen Änderungen bei Sitzverlegungen gebe. Oetker wiederum lehnt eine Automatik bei veränderter Arbeitnehmerzahl ab. e) Was spricht für die weite Auslegung? Für die weite Auslegung spricht nicht nur eine wortgetreue Auslegung des auf die Sicherung von Arbeitnehmerrechten ausgerichteten Texts von Erwägungsgrund 18 der SE-Richtlinie, sondern auch ein allgemeiner, für das Unionsrecht geltender Auslegungsgrundsatz, der effet utile (die nützliche oder praktische Wirksamkeit). Würde man das primäre und sekundäre Unionsrecht stets eng auslegen, dann könnten Situationen, die bei der Verabschiedung der entsprechenden Verordnung oder bei der Formulierung des Vertragstexts nicht vorhergesehen wurden oder werden konnten, nicht angemessen bewältigt werden. Der Europäische Gerichtshof hat daher von Anfang an einer teleologischen Auslegung des Vertragstextes und der Verordnungsnormen mit dem Ziel ihrer nützlichen Wirksamkeit (effet utile) den Vorzug gegeben (vgl. EuGH Slg. 1960, 1629, Rs. 4

5 20/59, EuGH Slg. 1991, I-4221 Rn 13, Rs. C-76/90 Saenger und EuGH Slg. 2000, I-7919 Rn 43, Rs. C-58/98 Corsten). Ohne diesen Schlüsselbegriff des effet utile würde die Durchsetzung des Vorrangs des Unionsrechts ganz oder zum Teil leerlaufen, da wegen einer zu restriktiven Interpretation der vorrangigen Normen ein großer Teil der konkurrierenden Normen aus den Mitgliedstaaten nicht erfasst würde. Bedenken gegen eine weite Auslegung des Begriffs strukturelle Änderungen in 18 Abs. 3 SEBG bei einer geplanten Minderung von Arbeitnehmerrechten könnten sich daraus ergeben, dass es sich hier um die Auslegung eines aus den Erwägungsgründen der SE-Richtlinie stammenden Begriffs handelt, der keinen Eingang in den Normtext selbst fand, weil einige Mitgliedstaaten sich einer Verpflichtung widersetzten, eine Neuverhandlungspflicht festzusetzen. Diese Bedenken sind nur insoweit stichhaltig, als ein Gericht eines Mitgliedstaats, der sich geweigert hat, im Falle struktureller Änderungen eine Verpflichtung zur Neuverhandlung anzuordnen, nicht im Wege teleologischer Auslegung der Richtlinie eine derartige Pflicht feststellen kann. Aus dem Normtext der Richtlinie ist eine derartige Verpflichtung ja weder direkt noch indirekt abzuleiten. Hat ein Mitgliedstaat aber wie in 18 Abs. 3 SEBG eine Verpflichtung zur Neuverhandlung normiert, dann greift der Grundsatz der teleologischen Auslegung nach dem effet utile ein. Dies gilt insbesondere dann, wenn wie in Deutschland in 1 Abs. 3 SEBG dieser Grundsatz vom Gesetzgeber selbst angeordnet worden ist. Es heißt dort: Die Vorschriften dieses Gesetzes sowie die nach Absatz 2 zu treffende Vereinbarung sind so auszulegen, dass die Ziele der Europäischen Gemeinschaft, die Beteiligung der Arbeitnehmer in der SE sicherzustellen, gefördert werden. Eine weite Auslegung des Begriffs strukturelle Änderungen ergibt sich demnach unmittelbar aus dem in 1 Abs. 3 SEBG angeordneten Grundsatz der beteiligungsfreundlichen, weiten Auslegung. 3. Fallgruppen Zu fragen ist, wie sich dieser Auslegungsgrundsatz in drei Fallgruppen auswirkt, der Vollfusion (Verschmelzung) einer SE mit einer mitbestimmten Gesellschaft, der Kontrollübernahme in einer mitbestimmten Gesellschaft durch eine SE und dem Kauf eines Betriebes einer mitbestimmten Gesellschaft durch eine SE. Zu trennen ist zwischen der Pflicht zu Neuverhandlungen, die an jeder substanziellen Minderung von Arbeitnehmerrechten bei geplanten strukturellen Änderungen ansetzt, und der Ausweitung der Mitbestimmung bei einem Eingreifen der Auffangregelung des SEBG, wenn die neuen Verhandlungen scheitern. 5

6 a) Vollfusion (Verschmelzung) Bei einer Vollfusion (Verschmelzung) erwirbt die SE die Zielgesellschaft voll. Diese verliert ihre rechtliche und wirtschaftliche Eigenständigkeit. Den Arbeitnehmern der Zielgesellschaft gehen u. U. Mitbestimmungsrechte ganz oder zum Teil verloren. Nach 18 Abs. 3 SEBG besteht dann die Pflicht zu Neuverhandlungen. Wenn eine Zielgesellschaft mit mehr als 2000 Arbeitnehmern verschwindet, für die das Mitbestimmungsgesetz 1976 mit seiner leicht unterparitätischen Mitbestimmung gilt, und wenn die Verhandlungen scheitern, greift nach 18 Abs. 3 Satz 3, 34 Abs. 1 Nr. 2 SEBG diese Mitbestimmung kraft Gesetzes ein. Voraussetzung ist, dass die Mitbestimmung nach dem Gesetz von 1976 sich auf mindestens 25% der Gesamtzahl der Arbeitnehmer aller an der Verschmelzung beteiligten Gesellschaften und betroffenen Tochtergesellschaften erstreckte (Nr. 2a) oder das BVG bzw. der nach 18 Abs. 3 Satz 2 SEBG an seiner Stelle eingesetzte SE-Betriebsrat zusammen mit den Vertretern der Zielgesellschaft einen entsprechenden Beschluss gefasst haben (Nr. 2b). Mitbestimmung kraft Gesetzes bedeutet, dass die Arbeitnehmer der durch die Verschmelzung vergrößerten SE nach 18 Abs. 3 Satz 3, 35 Abs. 2 Satz 2 und 3 SEBG das Recht haben, die Hälfte der Aufsichtsrats- oder Verwaltungsratsmitglieder zu wählen. Gesichert ist damit nur der Proporz zu den Anteilseignervertretern, nicht die absolute Zahl der Arbeitnehmervertreter (vgl. Nagel in Nagel/Freis/Kleinsorge 2009: 35 SEBG Rn 3 f.). Nicht von der Auffangregelung umfasst ist das Wahlverfahren. Nach wie vor ist das in der Beteiligungsvereinbarung festgelegte Verfahren maßgeblich. Gab es in der SE vor der Verschmelzung noch keine Mitbestimmung, greift bei einem Scheitern der Verhandlungen die Auffangregelung des 36 SEBG ein. Der SE-Betriebsrat verteilt nach Abs. 1 Satz 1 SEBG die Zahl der Sitze im Aufsichts- oder Verwaltungsrat auf die Mitgliedstaaten, wobei das Verhältnis der Arbeitnehmerzahlen maßgeblich ist (Abs. 1 Satz 2). Wenn nicht alle Mitgliedstaaten einen Sitz erhalten können, erhält ein bisher nicht berücksichtigter Mitgliedstaat den letzten Sitz (Abs. 1 Satz 3). Dieser soll, soweit angemessen, der Sitzstaat der SE sein (Abs. 1 Satz 4). Die Wahl der Arbeitnehmervertreter selbst erfolgt dann nach 36 Abs. 3 SEBG gemäß dem Recht der jeweiligen Mitgliedstaaten, in Deutschland nach dem für das Besondere Verhandlungsgremium geltenden Wahlverfahren in 6 Abs. 2 bis 4, 8 Abs. 1 Satz 2 bis 5, Abs. 2 bis 7 sowie 9 und 10. Regelt ein Mitgliedstaat das Wahlverfahren nicht, wählt der SE- Betriebsrat die auf diesen entfallenden Arbeitnehmervertreter ( 36 Abs. 2 SEBG). Beschäftigt die durch die Fusion untergehende Zielgesellschaft mehr als 500 und bis zu 2000 Arbeitnehmer, gilt für sie entsprechend die Mitbestimmungssicherung nach dem Drittelbeteiligungsgesetz. 6

7 Auch die Vertreter der restriktiven Auslegung zum Begriff strukturelle Änderungen dürften dieser Auslegung zustimmen. b) Kontrollübernahme Kommt es zwischen der SE und der Zielgesellschaft nicht zu einer Verschmelzung (Vollfusion), sondern nur zum Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung oder einer sonstigen Beteiligung oder Regelung, mit der die SE die Möglichkeit der einheitlichen Leitung i. s. von 18 Abs. 1 AktG sicherstellt (Kontrollübernahme), so ist bei einem Scheitern der Verhandlungen um eine neue Beteiligungsvereinbarung eine Anwendung von 18 Abs. 3 Satz 3, 34 Abs. 1 Nr. 2 SEBG fraglich. Die Zielgesellschaft besteht ja weiter. Man könnte argumentieren, dass ihren Arbeitnehmern keine Beteiligungsrechte verloren gehen. Diese Sicht ist aber zu eng. Denn sie können in der neuen Konzernstruktur nicht mehr dort mitbestimmen, wo die grundsätzlichen Entscheidungen fallen, nämlich in der Konzernspitze. Die Interessenlage ist der vergleichbar, die bei einer Holding- oder Tochtergründung der SE nach Art. 2 Abs. 2 und 3 SE-VO besteht. Auch hier bestehen Gesellschaften weiter, in denen bestehende Mitbestimmungsrechte nicht beeinträchtigt werden. Aber die Verhandlungen um eine Beteiligungsvereinbarung sind nach dem Zweck der Mitbestimmungssicherung der SE-Richtlinie und des SEBG in den neu entstehenden Gesellschaften dennoch notwendig. Scheitern die Verhandlungen, greift eine Auffangregelung nach 34 Abs. 1 Nr. 3 SEBG. Es erscheint gerechtfertigt, den Fall des Erwerbs einer Mehrheitsbeteiligung an einer mitbestimmten Gesellschaft durch eine SE als strukturelle Änderung durch Verlust der gesellschaftsrechtlichen Unabhängigkeit der jetzt von der SE kontrollierten Zielgesellschaft zu behandeln und die Pflicht zu Neuverhandlungen um eine Beteiligungsvereinbarung nach 18 Abs. 3 Satz 1 SEBG zu bejahen, wenn Arbeitnehmerrechte in Gestalt der Wahlmöglichkeiten in den Aufsichtsrat der Konzernobergesellschaft gemindert sind. Wenn die Verhandlungen scheitern, kann dieser Fall aber nicht wie eine Verschmelzung behandelt werden. Richtlinie und Gesetzgeber ordnen in 34 Abs. 1 Nr. 2 SEBG die Mitbestimmungssicherung mit der niedrigen Schwelle von 25% nur für den besonderen Fall an, dass bei einer Verschmelzung die Zielgesellschaft wegfällt. Bei der Mehrheitsübernahme bleibt sie jedoch erhalten. Es erscheint daher gerechtfertigt, mit der höheren Schwelle von 50% zu arbeiten, welche Richtlinie und Gesetzgeber in 34 Abs. 1 Nr. 3 SEBG für die Errichtung einer Holding-SE oder einer Tochter-SE normiert haben. Selbst wenn die SE 100% der Stimmrechte an der Zielgesellschaft erwirbt, sollte nicht die für die Verschmelzung geltende, niedrige Schwelle von 25%, sondern die höhere Schwelle von 50% gelten, weil die Zielgesellschaft fortbesteht und damit auch 7

8 die Mitbestimmung der Arbeitnehmer in deren Aufsichtsrat. Wenn mindestens 50% der Arbeitnehmer des vergrößerten SE-Konzerns bisher ihre Arbeitnehmervertreter nach dem Mitbestimmungsgesetz 1976 oder dem Drittelbeteiligungsgesetz in den Aufsichtsrat der Gesellschaft wählen konnten, soll ihnen demnach der Proporz zu den Anteilseignervertretern im Aufsichtsrat oder Verwaltungsrat der SE als Konzernobergesellschaft erhalten bleiben. Die Mitbestimmungssicherung greift auch dann, wenn das BVG bzw. der um Vertreter der Zielgesellschaft erweiterte SE-Betriebsrat einen entsprechenden Beschluss gefasst haben. Die Schwelle spielt dann keine Rolle. Die Vertreter der restriktiven Auffassung - Feldhaus/Vanscheidt (BB 2008, S ff., 2249), Jacobs ( 18 Rn 17) Müller/Bonanni und de Beauregard (GmbHR 2005, S. 195 ff., 200), Ziegler und Gey (BB 2009, S ff., 1756), Ege et al. (S f.) und Hohenstatt/Müller-Bonanni (in Habersack/Drinhausen 2013: 18 SEBG Rn 9) - sind bisher nicht oder nur pauschal ablehnend auf diese Position eingegangen. c) Betriebskauf Wenn die SE, statt Anteile an der Zielgesellschaft zu erwerben oder mit ihr zu fusionieren, einen wichtigen Betrieb oder Betriebsteil der Zielgesellschaft kauft (asset deal), sind bei enger Auslegung von 18 Abs. 3 SEBG keine Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer der Zielgesellschaft gemindert. Die betriebliche Mitbestimmung und die Unternehmensmitbestimmung gelten ja bei der Zielgesellschaft weiter, soweit die Schwellenwerte der Mitbestimmungsgesetze von 500 bzw Arbeitnehmern noch überschritten sind. Hierbei würde aber übersehen, dass es um die Mitbestimmungssicherung bei den von der Transaktion betroffenen Arbeitnehmern geht. Hält man sich den speziellen Fall vor Augen, dass der einzige Betrieb einer Zielgesellschaft erworben wird, dann wird deutlich, dass mit einer solchen Auslegung der Sicherungszweck von Erwägungsgrund 18 der SE-Richtlinie und 1 Abs. 3, 18 Abs. 3 SEBG unterlaufen würde. Es würde das Vorher-Nachher-Prinzip der Richtlinie und des Gesetzes verletzen, wenn man die Mitbestimmungssicherung so leicht umgehen könnte, dass man statt der Zielgesellschaft selbst deren einzigen Betrieb kauft. Deshalb muss die Pflicht zur Neuverhandlung schon dann eingreifen, wenn die Übernahme eines Betriebes oder eines substanziellen Betriebsteils geplant ist und dies zu einer Minderung von Arbeitnehmerrechten führen würde. Damit ist aber noch nicht die Frage beantwortet, wann die Auffangregelung bei Scheitern der neuen Verhandlungen zu einer Ausweitung der bisher in der SE bestehenden Mitbestimmung führen kann. Eine Hilfsüberlegung führt m. E. auf den richtigen Lösungsweg. Wenn der Betrieb der Zielgesellschaft im Wege der 8

9 Abspaltung oder Aufspaltung als Unternehmen verselbständigt und dann mit der SE fusioniert würde, gäbe es nach der oben entwickelten Rechtsauslegung keine Zweifel an der Mitbestimmungssicherung nach der Auffangregelung. Der alternative Weg des Unternehmenskaufs soll nach dem Sicherungszweck von 18 Abs. 3 nicht dazu führen, dass die Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmer verloren gehen. Die Mitbestimmungssicherung greift aber nur abhängig von der Betriebsgröße, und zwar nur dann, wenn der gekaufte Betrieb mehr als 500 Arbeitnehmer (unterstellt wird hier die Geltung des Drittelbeteiligungsgesetzes von 2004) oder mehr als 2000 Arbeitnehmer (unterstellt wird hier die Geltung des Mitbestimmungsgesetzes von 1976) beschäftigt. Es ist nicht gerechtfertigt, bei einem Scheitern der Verhandlungen den speziellen, niedrigen Schwellenwert von 25% aus 34 Abs. 1 Nr. 2 SEBG zu übernehmen, denn es hat ja gerade keine Verschmelzung stattgefunden. Die Zielgesellschaft ist nicht untergegangen. Vielmehr ist wie bei der Kontrollübernahme (vgl. oben) der in 34 Abs. 1 Nr. 3 SEBG normierte Schwellenwert von 50% maßgeblich, der bei der Gründung einer SE als Holding- oder Tochtergesellschaft gelten würde. Von den Vertretern der weiten Auslegung des Begriffs strukturelle Änderungen hat sich Oetker ( 18 Rn 22) mit dem Betriebsübergang befasst; er hält Neuverhandlungen für möglich, wenn die Arbeitnehmer nicht mehr der für sie bisher maßgeblichen Unternehmensmitbestimmung unterliegen. Auch Freis ( 18 Rn 11) ist der Auffassung, bei der Veräußerung von Betrieben oder Betriebsteilen liege eine strukturelle Änderung nahe. Die Vertreter der restriktiven Auslegung stoßen entweder nicht zur Fragestellung der Sicherung von Arbeitnehmerrechten beim Betriebskauf vor, weil sie den Begriff strukturelle Änderungen auf gesellschaftsrechtliche Änderungen beschränken, oder sie lehnen die Sicherung ab, weil angeblich keine Arbeitnehmerrechte gemindert werden. Dies erscheint angesichts des hinter der Regelung des 18 Abs. 3 SEBG stehenden Sicherungszwecks zu eng. 4. Zusammenfassung Wer behauptet, man könne bei der Gründung einer SE in der Beteiligungsvereinbarung die Mitbestimmung in den Unternehmensorganen einfrieren, übersieht die Neuverhandlungspflicht bei geplanten strukturellen Änderungen nach 18 Abs. 3 SEBG. Sind diese Änderungen geeignet, Beteiligungsrechte der Arbeitnehmer zu mindern, so muss neu über die Beteiligungsvereinbarung verhandelt werd. Der aus Erwägungsgrund 18 der SE-Richtlinie übernommene Zweck des Schutzes von Arbeitnehmerrechten und die beteiligungsfreundliche Ausle- 9

10 gungsregel des 1 Abs. 3 SEBG gebieten es, den Begriff strukturelle Änderungen weit auszulegen. Einigen sich die Unternehmensleitung und die Arbeitnehmerseite nicht, greift die Auffangregelung der 22 bis 33 und 34 bis 38 SEBG ein. Dies kann zu einer Ausweitung der für die SE geltenden Mitbestimmung führen, weil bei einer Verschmelzung oder bei einer Kontrollübernahme Rechte der Arbeitnehmer einer Zielgesellschaft auf Mitbestimmung in den Unternehmensorganen zu sichern sind. Dieser Sicherungsgedanke trägt eingeschränkt auch im Falle eines Betriebskaufs, wenn der gekaufte Betrieb oder Betriebsteil mehr als 500 bzw Arbeitnehmer beschäftigt. Diese Fälle sind ebenso zu behandeln, wie wenn der Betrieb vorher im Wege der Auf- oder Abspaltung unternehmensrechtlich verselbständigt worden wäre. Liegen die Arbeitnehmerzahlen des übernommenen Betriebs über 2000, greift im Falle des Scheiterns der Verhandlungen verweist die Auffangregelung auf das Mitbestimmungsgesetzes 1976, liegen sie zwischen 501 und 2000, verweist sie auf das Drittelbeteiligungsgesetz. Im Falle der Vollfusion mit einer inländischen Gesellschaft gilt 34 Abs. 1 Nr. 2 SEBG entsprechend, d. h. die Schwelle beträgt 25%; beim Erwerb einer Mehrheitsbeteiligung gilt 34 Abs. 1 Nr. 3 SEBG, d. h. die Schwelle beträgt 50%. Im Falle des Betriebskaufs beträgt die Schwelle ebenfalls 50%. In beiden Fällen besteht die Zielgesellschaft weiter. Das BVG kann auch selbst beschließen, dass die Mitbestimmung gesichert werden muss. Die Schwellen spielen dann keine Rolle. Literatur Ege, A.; Grzimek, Ph.; Schwarzfischer, B. (2011): Der Zementierungseffekt bei der Mitbestimmung bei Gründung einer SE und grenzüberschreitender Verschmelzung, Der Betrieb (Zeitschrift), Feldhaus H.; Vanscheidt, C. (2008): Strukturelle Änderungen der Europäischen Aktiengesellschaft im Lichte von Unternehmenstransaktionen, Betriebs-Berater (Zeitschrift), Güntzel, V. (2005): Die Richtlinie über die Arbeitnehmerbeteiligung in der Europäischen Aktiengesellschaft (SE) und ihre nationale Umsetzung in das deutsche Recht, Frankfurt a. M.: Peter Lang. Habersack, M.; Drinhausen, F. (2013): SE-Recht, Kommentar, München: Beck. Henssler, M.; Willemsen, H.-J.; Kalb, H.-J. (2008): Arbeitsrechts-Kommentar, 3. Aufl. Köln: Dr. Otto Schmidt. Lutter, M.; Hommelhoff, P. Hrsg. (2008): SE-Kommentar, Köln: Dr. Otto Schmidt. Münchener Kommentar zum Aktiengesetz (2008): 3. Aufl. Bd. 3, München: Beck. Nagel, B. & Nutzinger, H. (2000). Zum Verhältnis von gesetzlicher und vertraglich vereinbarter Mitbestimmung. In: Homo oeconomicus XVI (3) München, Nagel, B. (2007). Die Mitbestimmung bei der formwechselnden Umwandlung einer deutschen AG in eine Europäische Gesellschaft. In: Arbeit und Recht (Zeitschrift),

11 Nagel, B. (2011). Strukturelle Änderungen in der SE und Beteiligungsvereinbarung. In: ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Nagel, B.; Freis, G.; Kleinsorge, G. (2009): Beteiligung der Arbeitnehmer im Unternehmen auf der Grundlage des europäischen Rechts, Kommentar, 2. Aufl. Berlin: de Gruyter. Ulmer, P.; Habersack, M.; Henssler, M (2006): Mitbestimmungsrecht, Kommentar, 2. Aufl. München: Beck Wollburg, R.; Banerjea, N. R. (2005): Die Reichweite der Mitbestimmung in der Europäischen Gesellschaft. ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, Ziegler, U.; Gey, A. (2009): Arbeitnehmermitbestimmung im Aufsichtsrat der Europäischen Gesellschaft (SE) im Vergleich zum Mitbestimmungsgesetz, Betriebs-Berater (Zeitschrift),