Rechtsgrundlagen: 162 Abs. 2 Z 2 ivm 163 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I Nr. 99/2002 (BVergG)

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1 Entscheidende Behörde Bundesvergabeamt Entscheidungsdatum Geschäftszahl 05N-20/04-40 Text BESCHEID Das Bundesvergabeamt hat am 9. April 2004 durch den Vorsitzenden des Senates 5, Mag. Bernhard Ditz, sowie Mag. Georg Konetzky als Mitglied der Auftraggeberseite und Dr. Theodor Taurer als Mitglied der Auftragnehmerseite im Nachprüfungsverfahren betreffend die Auftragsvergabe "Sozialversicherungs-Chipkarte" des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger, Kundmanngasse 21, 1031 Wien, vertreten X***, entschieden: Spruch I. Der Antrag der 1. B*** und 2. der C***, als Mitglieder der Bietergemeinschaft A***, vertreten durch Y***, vom 19. März 2004, auf Nichtigerklärung der den Antragstellern mit Telefax vom 16. März 2004 mitgeteilten Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren "Sozialversicherungs-Chipkarte" des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger, Kundmanngasse 21, 1031 Wien, wird zurückgewiesen. Rechtsgrundlagen: 162 Abs. 2 Z 2 ivm 163 Abs. 1 Bundesvergabegesetz 2002, BGBl. I Nr. 99/2002 (BVergG) II. Der in der mündlichen Verhandlung am 1. April 2004 gestellte Antrag der 1. B*** und 2. der C***, als Mitglieder der Bietergemeinschaft A***, vertreten durch Y***, auf Einsichtnahme in das Angebot der D***, bezüglich der Referenzen des Subunternehmers E***, wird abgewiesen. III. Der in der mündlichen Verhandlung am 1. April 2004 gestellte Antrag der 1. B*** und 2. C***, als Mitglieder der Bietergemeinschaft A***, vertreten durch Y***, auf Einsichtnahme in das Alternativangebot der D***, bezüglich der Beschreibung der angebotenen Rechenzentrumsleistungen durch D***, wird abgewiesen. IV. Der in der mündlichen Verhandlung am 1. April 2004 gestellte Antrag der 1. B*** und 2. der C***, als Mitglieder der Bietergemeinschaft A***, vertreten durch Y***, auf Einsichtnahme in die Bewertung durch den Auftraggeber des angebotenen Alternativangebotes der D***, bezüglich der angebotenen Rechenzentrumsleistungen durch die D***, wird abgewiesen. V. Der in der mündlichen Verhandlung am 1. April 2004 gestellte Antrag der 1. B*** und 2. der C***, als Mitglieder der Bietergemeinschaft A***, vertreten durch Y***, auf Einsichtnahme in die Referenzen der D*** hinsichtlich Rechenzentrumsleistungen wird abgewiesen. Seite 1 von 10

2 Rechtsgrundlage für die Spruchpunkte II. - V.: 59 Abs. 1 AVG 1991 VI. Dem von D***, vertreten durch Z***, im Schriftsatz vom 24. März 2004 gestellten Antrag "auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren und Gewährung sämtlicher mit der Parteistellung verbundener Rechte", wird insofern stattgegeben,als die D*** Partei des Nachprüfungsverfahrens 05N-20/04 ist. Rechtsgrundlage: 165 Abs. 2 BVergG Begründung Am 19. März 2004, eingelangt im Bundesvergabeamt innerhalb der Amtsstunden am selben Tag, stellten die Mitglieder der Bietergemeinschaft A*** bestehend aus: 1. B*** und 2. C***, (im Weiteren: Antragsteller), vertreten durch Y***, zum Vergabeverfahren "Sozialversicherungs-Chipkarte" des Hauptverbandes der österreichischen Sozialversicherungsträger, Kundmanngasse 21, 1031 Wien, (im Weiteren: Auftraggeber) einen Antrag auf Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens vor Zuschlagserteilung gemäß 163 BVergG. Angefochten wurde die den Antragstellern mit Telefax vom 16. März 2004 bekannt gegebene Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers zugunsten der D***, (im Weiteren: D***). Weiter wurde ein Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung, dem Auftraggeber vorläufig zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen, gestellt. Begründet wurde der Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung in Schriftsätzen vom 19. und 30. März 2004 sowie in der mündlichen Verhandlung am 1. April 2004 zusammengefasst im Wesentlichen damit, dass das von ihnen abgegebene Angebot nicht auszuscheiden gewesen wäre und in die Bewertung für die Zuschlagserteilung einzubeziehen sei. Das Haupt- als auch das Alternativangebot der D*** wären auszuscheiden. Der vom Auftraggeber dargelegte Ausscheidensgrund hinsichtlich ihres Angebotes "Verminderung der Haftung und Beweislastumkehr" treffe nicht zu, da der Ausschreibungstext nur in anderen Worten wiedergegeben werde. Eine Haftungsreduktion bzw. eine Beweislastumkehr könne darin nicht erkannt werden. Auch die Ausscheidungsgründe hinsichtlich ausschreibungswidriger Aufgaben des Projektkoordinators und des Projektleiters würden vom Auftraggeber zu unrecht releviert werden, da aus dem Angebot der Antragsteller für diese Personen keine anderen Aufgaben, als in der Ausschreibung dargelegt worden wären, herausgelesen werden könnten. Sollten jedoch darin Unklarheiten oder Mängel zu erblicken sein, dürften aus diesen Gründen das Angebot nicht ausgeschieden werden, sondern es müsste gemäß 94 Abs. 1 BVergG eine verbindliche schriftliche Aufklärung verlangt werden. Zur beanstandeten fehlenden Sicherheitszertifizierung des Microcontrollers sei auszuführen, dass der Auftraggeber versucht habe, die Sicherheitszertifizierung nachträglich als eine Mindestanforderung, die erst mit der Zuschlagsentscheidung bzw. der Zuschlagserteilung erfüllt werden müsste, festzulegen. Dies verstoße gegen 98 und 99 BVergG, wonach die Entscheidung über das Ausscheiden von Angeboten nicht erst zum Zeitpunkt der Zuschlagsentscheidung sondern davor stattfinden müsste. Der Auftraggeber hätte gem. 47 Abs. 3 BVergG nach einer Berichtigung der Ausschreibung die Angebotsfrist verlängern müssen. Die diesbezügliche Antwort auf eine im Zuge der offenen Angebotsfrist gestellte Anfrage könne nur so verstanden werden, dass der Auftraggeber für das Erfüllen der Mindestanforderung eines sicherheitszertifizierten Microcontrollers das Vorliegen eines Nachweises über ein laufendes Verfahren der Sicherheitszertifizierung als ausreichend betrachte. Da die Antragsteller diesen Nachweis erbracht hätten, dürfe ihr Angebot aus diesem Grund nicht ausgeschieden werden. Sollte diese Auslegung nicht zutreffen, so sei die Ausschreibung aufgrund eines Verstoßes gegen das BVergG insgesamt rechtswidrig und daher zu widerrufen. Viel mehr sei das Haupt- und/oder Alternativangebot von D*** auszuscheiden, da diese unzulässigerweise zwei Chips beinhalteten, unter einem unzulässigen Vorbehalt abgegeben worden wären, die angebotenen Chips unzureichend spezifiziert seien, ein Infineon-Chip unzulässiger Weise erst nach Angebotsöffnung nachgereicht bzw. spezifiziert worden wäre, ein Mangel beim Zertifizierungsanbieter E*** vorliege und Referenzen für diesen fehlen würden. Es mangle dem Alternativangebot von D*** auch an erforderlichen Rechenzentrumsleistungen sowie an Referenzen für solche. So werde im Alternativangebot von D*** das Bundesrechenzentrum im Gegensatz zu ihrem Hauptangebot nicht genannt. Es fehle somit die Rechenzentrumsleistung, sodass eine Mindestanforderung nicht erfüllt sei. Es müsse auch davon ausgegangen werden, dass nach Angebotsöffnung in unzulässiger Weise eine nachträgliche Angebotsänderung erfolgt sei. Da zwischen dem Hauptangebot und dem Alternativangebot von D*** ein beträchtlicher Preisunterschied bestehe, sei zu vermuten, dass dem Alternativangebot ein nicht plausibel zusammengesetzter Preis zugrunde liege und dieses daher auszuscheiden sei. Zudem weise das Alternativangebot einen Formmangel (fehlende CD-Rom) auf. Letztlich liege ein echtes Alternativangebot gar nicht vor. Seite 2 von 10

3 Sollte das Angebot der Antragsteller vergaberechtskonform ausgeschieden worden sein - dies werde jedoch ausdrücklich bestritten - so würde ein Widerruf der Ausschreibung gem. 105 Abs. 3 BVergG vorliegen, da die Angebote der D*** jedenfalls auszuscheiden wären. Am 23. März 2004 wurden dem Bundesvergabeamt von der Sozialversicherungs-Chipkarten Betriebs- und Errichtungsgesellschaft m.b.h., Schiffamtsgasse 15, 1020 Wien, als vergebende Stelle des Auftraggebers die Unterlagen des Vergabeverfahrens übermittelt und der Auftragswert des Vorhabens mit EUR XXX (exkl. Ust) bekannt gegeben. Der Auftrag sei weder vergeben und das Vergabeverfahren auch nicht widerrufen worden. Zum Antrag auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung führte der Auftraggeber in einer Stellungnahme vom 24. März 2004 sowie in der mündlichen Verhandlung am 1. April 2004 zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass die Zuschlagsentscheidung - unter Anwendung der Zuschlagskriterien der Ausschreibungsunterlagen zur Legung eines Angebotes - vergaberechtskonform durchgeführt worden sei. Insbesondere sei sowohl im Haupt- als auch im Alternativangebot der D*** entsprechend den Ausschreibungserfordernissen in Punkt in Anhang D der auch von den Antragstellern nicht zertifizierte Microcontroller sowie ein weiterer, zertifizierter Microcontroller angeboten worden. Auch sonst wären das Haupt- und das Alternativangebot von D*** nicht auszuscheiden. Somit liege ein gesetzlich determinierter Widerruf der Ausschreibung nicht vor. Vielmehr enthalte das Angebot der Antragsteller an mehreren Stellen - verglichen mit den Ausschreibungsunterlagen - geänderte Textpassagen zu Ausführungen hinsichtlich einer Verminderung der Haftung, einer damit verbundenen Beweislastumkehr, hinsichtlich der Aufgaben des "Projektkoordinators" und des "Projektleiters", sodass rechtliche Alternativangebote vorlägen, welche aufgrund der Bestimmung in Punkt 20 der Unterlage zur Bekanntmachung nicht zulässig gewesen wären, sodass das Angebot der Antragsteller bereits aus diesem Grund auszuscheiden gewesen sei. Nach Auffassung des Auftraggebers habe er aufgrund der Auslegung nach den zivilrechtlichen Vorschriften ( ABGB) davon auszugehen gehabt, dass ein rechtliches Alternativangebot vorliege, und somit dieses auszuscheiden sei und weitere Aufklärungen nicht eingeholt werden dürften, zumal in einem offenen Verfahren Verhandlungen mit den Bietern nach Ablauf der Angebotsfrist auch nicht zulässig wären. Zur fehlenden Sicherheitszertifizierung des von den Antragstellern angebotenen Microcontrollers sei hinzuweisen, dass ursprünglich in der Ausschreibung dessen Sicherheit durch eine Sicherheitszertifizierung nachzuweisen gewesen sei. Zu diesem Themenbereich habe es während offener Angebotsfrist eine Anfrage gegeben. Der Auftraggeber habe diese Frage am 29. Jänner 2004 über beantwortet und somit allen interessierten Bietern bekannt gemacht. In dieser Anfragebeantwortung sei klar gestellt worden, dass das in Punkt der Anlage D zur Ausschreibung geforderte Sicherheitszertifikat spätestens mit der Zuschlagsentscheidung vorliegen müsse. Dies sei auch kein nachträgliches Einfügen einer Mindestanforderung, da diese Anforderung bereits in der Ausschreibung definiert gewesen sei. Das Ausscheiden des Angebotes der Antragsteller mangels Vorliegens eines Sicherheitszertifikates sei somit vergaberechtskonform vorgenommen worden. Auch die von den Antragstellern im Nachprüfungsantrag vorgetragenen Argumente, warum die Angebote von D*** auszuscheiden wären, träfen nicht zu. Zum einen könne die D*** die anzubietenden Rechenzentrumsleistungen selbst erbringen, es sei sowohl in deren Haupt- als auch in deren Alternativangebot ein sicherheitszertifizierter Microcontroller angeboten worden, nachträgliche Änderungen - nach Angebotsöffnung - in den Angeboten von D*** seien nicht erfolgt, und eine unplausible Preisfestsetzung liege ebenfalls nicht vor, zumal das Alternativangebot von D*** nur um 2,47 % unter jenem der Antragsteller liege. Weder das Haupt- noch das Alternativangebot wären unter einem Vorbehalt abgegeben worden. Wäre das Angebot der Antragsteller nicht auszuscheiden gewesen und im Zuge der Angebotsprüfung zu berücksichtigen, würde trotzdem die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Alternativangebotes der D*** ausfallen. Am 25. März 2004 stellte D***, vertreten durch Z***, einen Teilnahmeantrag gemäß 165 Abs. 2 BVergG. In Schriftsätzen vom 24. und 30. März 2004 sowie in der mündlichen Verhandlung am 1. April 2004 führte D*** zusammengefasst im Wesentlichen aus, dass sowohl ihr Haupt- als auch ihr Alternativangebot gemäß den Ausschreibungsunterlagen erstellt und fristgerecht abgegeben worden wären. Gründe für ein Ausscheiden dieser Angebote lägen nicht vor. In beiden Angeboten sei neben einem auch von den Antragstellern angebotenen und derzeit noch nicht sicherheitszertifizierten auch ein bereits sicherheitszertifizierter Microcontroller angeboten worden. Das geforderte Sicherheitszertifikat des zweiten Microcontrollers sei nach Aufforderung durch die vergebende Stelle rechtzeitig vor der Zuschlagsentscheidung vorgelegt worden. Bei der Kalkulation ihrer Angebote, sei davon ausgegangen worden, dass für beide angebotenen Microcontroller ein identer Preis angeboten werden könnte. Unter Hinweis auf Anhang D Technische Anforderungen TP2, Pkt , Lauf-Nr , der Ausschreibungsunterlagen, wo explizit von "second source" gesprochen werde, sei es branchenüblich eine solche anzubieten, da nicht ausgeschlossen werden könnte, dass es bei einem einzigen Chiphersteller zu Lieferengpässen kommen könnte, was bedeuten würde, dass das gegenständliche Projekt nicht zügig abgeschlossen werden könnte. Die Nennung der second source im Angebot sei nicht gefordert gewesen; die Bezeichnung dieser second source ergebe sich zwangsweise aus dem vorzulegenden Sicherheitszertifikat. Der Auftraggeber habe auch nicht die einheitliche Verwendung nur eines einzigen Microcontrollers gefordert. Am Markt existierten mindestens vier Microcontroller, die das benötigte Sicherheitszertifikat haben würden und somit zum Einsatz kommen könnten. Der Einsatz eines dieser Microcontroller im gegenständlichen Projekt Seite 3 von 10

4 bedürfe umfangreicher technischer Vorarbeiten, sodass schon aus technischen Gründen ausgeschlossen werden könnte, dass in einem Angebot ein ursprünglich nicht enthaltener Microcontroller gleichsam nachnominiert werden könnte. Auch würde ihren Angeboten kein bedingter Angebotswille zugrunde liegen. Die Verbindlichkeit der Angebote sei weder vom Eintritt bestimmter Tatsachen noch künftiger Festlegungen von D*** oder Dritter abhängig. Die Erfüllung der geforderten Ausschreibungsbedingungen werde unbedingt zugesagt. Ihr Subunternehmer E*** habe im Jahre 2003 erneut um Akkreditierung angesucht und habe diese auch für weitere drei Jahre erhalten. Das Rechenzentrum von D*** bestehe seit mehr als zehn Jahre und entspreche dem Sicherheitsstandard ISO IEC Auf Grundlage einer durchgeführten Internetrecherche in (OZ 2), der Stellungnahme der Antragsteller vom 19. und 30. März 2004 samt Beilagen (OZ 1 und OZ 24), einer Stellungnahme des Auftraggebers vom 24. März 2004 (OZ 8), der Stellungnahme der vergebenden Stelle vom 23. März 2004 (OZ 5), der Stellungnahmen der Teilnahmeantragstellerin vom 24. und 30. März 2004 samt Beilagen (OZ 16 und OZ 25), der vorgelegten Unterlagen zum Vergabeverfahren (OZ 5), sowie der Ergebnisse der mündlichen Verhandlung vom 1. April 2004 (OZ 32) wurde nachfolgender entscheidungserheblicher Sachverhalt festgestellt: Am 18. Dezember 2003 hat der Auftraggeber in einem offenen Verfahren die Ausschreibungsbekanntmachung zum Vergabeverfahren "Sozialversicherungs-Chipkarte, (VV SK-CK 01/03 Mj)" als Lieferauftrag zur Veröffentlichung im Supplement des Amtsblattes der Europäischen Gemeinschaften via Internetapplikation " an das Amt für Amtliche Veröffentlichungen in Luxemburg übermittelt. Diese Ausschreibungsbekanntmachung wurde im Amtsblatt zur Wiener Zeitung / Rubrik: Amtlicher Lieferungsanzeiger am 22. Dezember 2003 zu L und im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften am 30. Dezember 2003 unter 2003/S veröffentlicht. Auftraggeber im gegenständlichen Vergabeverfahren ist der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger, Kundmanngasse 21, 1031 Wien, der sich der Sozialversicherungs-Chipkarten Betriebs- und Errichtungsgesellschaft m.b.h., Schiffamtsgasse 15, 1020 Wien, als vergebende Stelle bedient. Gegenstand des dem Nachprüfungsverfahren zugrunde liegenden Vergabeverfahrens ist die Lieferung von personalisierten multiapplikativen Signatur-Chipkarten für alle SV-Personen und Vertragspartner der österreichischen Sozialversicherungsträger samt Nebenlieferungen und -leistungen gemäß den Anlagen und Anhängen der Ausschreibung und Dienstleistungen in Zusammenhang mit deren Verwaltung in der Zentrale eines Kartensystems mit Public Key Infrastruktur für die Dauer von fünf Jahren. Das geschätzte Auftragsvolumen beträgt EUR XXX. Der Auftrag wurde (noch) nicht vergeben und das Vergabeverfahren wurde nicht widerrufen. Grundlage zur Erstellung eines Angebotes war eine Ausschreibungsunterlage ("Unterlage zur Bekanntmachung") mit drei Anlagen (Anlage 1: Vordrucke für Angebotsblatt, Erklärung und Erklärung eines Subunternehmers; Anlage 2: Vertragliche Bestimmungen; Anlage 3: Vordrucke für Preisblatt sowie für die Leistungsbeschreibung) und 13 Anhängen. Der dritte Anhang, wird als "Anhang D Technische Anforderungen TP2" bezeichnet. Sämtliche Ausschreibungsunterlagen waren entweder über oder über bzw. über e-cardbestellung@auftrag.at erhältlich. Im Zuge der offenen Angebotsfrist hatten alle am Vergabeverfahren interessierten Bieter die Möglichkeit zur Ausschreibung Fragen zu stellen, die vom Auftraggeber bzw. von der vergebenden Stelle beantwortet wurden und allen Bietern über die Internetplattform zugänglich gemacht wurden. Am 29. Jänner 2004 wurde zum Musskriterium des Punktes [(Microcontroller - Sicherheit des Microcontrollers - Lauf-Nr ) der Anlage D Technische Anforderungen TP 2], das wie folgt lautet: "Die Sicherheit des Microcontrollers ist durch eine Sicherheitszertifizierung nachzuweisen. Als Evaluierungsstufe werden mindestens gefordert: - ITSEC Evaluierungsstufe 3 mit hoher Mechanismenstufe oder - Common Criteria Evaluierungsstufe 4 augmentiert Der Anbieter muss das zugrunde liegende Schutzprofil und den Zertifizierungsbericht dem Angebot beifügen." zu folgender gestellter Frage: "Bei Durchsicht der Ausschreibungsunterlagen des Vergabeverfahrens "Sozialversicherungs-Chipkarte" (AZ: VV SV-CK 01/03 Mj) haben wir uns mit den Anforderungen an den eingesetzten Mikroprozessor beschäftigt Seite 4 von 10

5 und kamen zu folgendem Ergebnis: Wir gehen davon aus, dass bei Angebotsabgabe nicht zwingend der Zertifizierungsbericht und das Schutzprofil für den auf der letztendlich auszuliefernden Karte eingesetzten Mikroprozessor vorgelegt werden muss, sondern dass eine Bescheinigung des Evaluators/Zertifizierers ausreicht, die bestätigt, dass sich dieser Prozessor noch in der Evaluierung befindet, sodass der Zertifizierungsbericht momentan noch nicht vorliegt. Können Sie bestätigen, dass die so skizzierte Vorgehensweise möglich ist?" folgende Antwort allen Bietern zugänglich gemacht: "Falls am letzten Tag der Frist für die Angebotsabgabe der Zertifizierungsbericht und das Schutzprofil noch nicht vorliegen, ist dem Angebot ein Nachweis über das laufende Verfahren der Sicherheitszertifizierung des Microcontrollers beizulegen. Das Risiko der Zertifizierung bis zur Zuschlagserteilung trägt jedoch der Auftragnehmer. Die Bestätigung des definitiven (positiven) Abschlusses der Sicherheitszertifizierung (Schutzprofil und Zertifizierungsbericht) muss daher vor der Zuschlagsentscheidung vorliegen." Zwei weitere Anfragen wurden zu Anlage 2 betreffend eine dort verankerte Konventionalstrafe gestellt, die vom Auftraggeber beantwortet wurden. Zu den Aufgaben des "Projektkoordinators" und des "Projektleiters" erfolgten keine Anfragen, die zu beantworten waren. Beim Bundesvergabeamt als zuständige Rechtsschutzbehörde wurde die Ausschreibung selbst oder eine sonstige Festlegung während der Angebotsfrist nicht angefochten. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 17. Februar Die auch den Bietern zugängliche Angebotsöffnung fand am 17. Februar 2004 von Uhr bis Uhr im Sitzungssaal 3 beim Auftraggeber statt. Insgesamt haben vier Bieter fristgerecht Angebote abgegeben, wobei die nunmehrigen Antragsteller als Bietergemeinschaft A*** ein Hauptangebot abgegeben haben. Von D*** wurden ein Hauptangebot und ein Alternativangebot abgegeben. Zum Angebot der Antragsteller soweit entscheidungsrelevant: In diesem Angebot wird im Angebotsteil "Lieferungen und Leistungen" auf Seite 45 - unter Bezugnahme auf die Lauf-Nr der Ausschreibungsunterlagen ein Microcontroller angeboten. Unter Bezugnahme auch auf die Lauf-Nr der Ausschreibungsunterlagen wird auf Seite 47 weiter Folgendes ausgeführt: "Der Microcontroller genügt den Sicherheitsstandards gemäß dem aktuellen Stand der Technik. Er wird nach Common Criteria Vertrauenswürdigkeitsstufe (EAL) 5 augmentiert auf Basis des zertifiziert." Dem Angebot der Antragsteller kann für den von ihnen angebotenen Microcontroller kein Sicherheitszertifikat entnommen werden. Auch die Antragsteller konnten - nach Aufforderung durch das Bundesvergabeamt in der mündlichen Verhandlung am 1. April ein solches weder in ihrem dem Bundesvergabeamt vorliegenden Originalangebot zeigen noch ein solches vorlegen. Im Zuge von Aufklärungsgesprächen nach Angebotsöffnung wurden die Antragsteller von der vergebenden Stelle unter Hinweis auf Lauf-Nr und unter Fristsetzung um Vorlage der entsprechenden Nachweise ersucht. Mit Schreiben vom 12. März 2003 wurde von B*** eine Bestätigung des Herstellers des von den Antragstellern angebotenen Microcontrollers über den "derzeitigen Stand der Evaluierung und Zertifizierung" dieses Microcontrollers übermittelt. In diesem Bericht wird der Abschluss der Evaluierung zur Zertifizierung des Microcontrollers vom Hersteller bis Ende Juni 2004 erwartet. Aus diesem Schreiben kann weiter noch Folgendes entnommen werden: "Wir weisen darauf hin, dass laut der Ausschreibung bereits ein Sicherheitszertifikat vorzulegen bzw. laut Anfragebeantwortung / dem Angebot ein Nachweis über das laufende Verfahren der Sicherheitszertifizierung des angebotenen Microcontrollers beizulegen war. Sollte der Auftraggeber daher zur Auffassung gelangen, dass die ihm bisher vorliegenden Angebote mit Nachweis der laufenden Evaluierung nicht geeignet sind, könnte er im Rahmen der gesetzlichen Möglichkeiten gem. 25 Abs. 2 Z 1 BVergG ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung einleiten. In diesem Verfahren wären wir (wie etwaige andere Bieter auch) in der Lage, zusätzliche technische Möglichkeiten anzubieten, wobei dies auch u.u. die Projektkosten senken könnte. Beispielsweise kann Austria Card jederzeit auf die - vollständig zertifizierten - Chipmodule Philips P8WE5033V0G oder Infineon SLE66CX322P zurückgreifen, welche Austria Card laufend in anderen Projekten einsetzt (Sicherheitszertifikate beiliegend)." Seite 5 von 10

6 Am 20. Februar 2004 wurde zwei Bietern per Telefax mitgeteilt, dass ihre Angebote ausgeschieden worden waren. Am 16. März 2004 um Uhr wurde mit Telefax von der vergebenden Stelle den Antragstellern das Ausscheiden ihres Angebotes mitgeteilt. Begründet wurde dieses Ausscheiden damit, dass ihr Angebot rechtliche Bestimmungen enthalte, welche den Vorgaben der Ausschreibung (Anlage 2 "Vertragliche Bestimmungen") widersprechen würden, sowie in ihrem Angebot ein Microcontroller angeboten werde, für den nicht die in der Ausschreibung zwingend geforderte Sicherheitszertifizierung nachgewiesen werden könnte. Die Zuschlagsentscheidung zu Gunsten des Alternativangebotes der D*** wurde allen Bietern am 16. März 2004 mitgeteilt. Den Antragstellern wurde diese Entscheidung mit Telefax um Uhr dieses Tages mitgeteilt. Mit Schreiben vom 19. März 2004, übermittelt per Telefax am selben Tag, wurden der Auftraggeber sowie die vergebende Stelle gemäß 163 Abs. 2 BVergG über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beim Bundesvergabeamt verständigt. Der Nachprüfungsantrag wurde im Bundesvergabeamt am 19. März 2004 eingebracht. Die Pauschalgebühren gemäß 177 BVergG wurden entrichtet. Mit Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 26. März 2004, 05N- 20/04-22, wurde dem Auftraggeber für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens, längstens jedoch bis zum Ablauf des 19. Mai 2004 untersagt, den Zuschlag zu erteilen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesvergabeamt am 1. April 2004 wurde Herr F*** als vom Auftraggeber namhaft gemachter Zeuge zu den Erfordernissen im Zuge der Zertifizierung eines Microcontrollers befragt. Wahrheitserinnert führte er aus, dass im Rahmen einer Zertifizierung zwei voneinander unabhängige Stellen (Evaluierungsstelle und Zertifizierungsstelle) tätig werden würden. Ein Schutzprofil müsse bereits vor Beginn einer Zertifizierung vorliegen, wenn das Sicherheitsziel auf das Schutzprofil Bezug nehme. Im Schutzprofil würden die Anforderungen hinsichtlich Sicherheit und Vertrauenswürdigkeit des zu zertifizierenden Produktes festgelegt werden. Es sei somit logische Voraussetzung für eine Sicherheitszertifizierung, dass ein Sicherheitsziel vorliege. Dieses werde vom Hersteller erstellt. Wenn das Sicherheitsziel auf ein Schutzprofil Bezug nehme, sei damit gewährleistet, dass ein zertifiziertes Produkt auch den Sicherheits- und Vertrauenswürdigkeitsanforderungen des Schutzprofils entspreche. Ein Schutzprofil sei somit eine an den Hersteller herangetragene Notwendigkeit, die die Produkte die zur Zertifizierung kämen, erfüllen sollten. Im Rahmen der weiteren Vorgehensweise bei der Sicherheitszertifizierung sei von der Evaluierungsstelle ein Bericht zu erstellen. Dieser Bericht werde zur Zertifizierung eingereicht. Die Zertifizierungsstelle habe im positiven Fall eine positive Bescheinigung (Zertifikat und Zertifizierungsbericht) auszustellen. Der Zertifizierungsbericht ist die Beschreibung eines positiven Zertifizierungsvorganges, der mit dem Zertifikat endet. Dieser Ablauf wurde in der mündlichen Verhandlung auch von den Parteien des Nachprüfungsverfahrens bestätigt. In der mündlichen Verhandlung am 1. April 2004 stellten die Antragsteller die in den Spruchpunkten II. bis V. dieses Bescheides enthaltenen Anträge und ersuchten um bescheidmäßige Erledigung. Sämtliche im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren dem Bundesvergabeamt übermittelten Stellungnahmen der Parteien sowie der vergebenden Stelle samt Beilagen wurden gemäß 45 Abs. 3 AVG 1991 dem Parteiengehör unterzogen. Die einzelnen Sachverhaltsfeststellungen gründen sich auf die in Klammer angeführten Beweismittel sowie auf die folgende Beweiswürdigung: Der Inhalt der Vergabeakten war mangels gegenteiligen Vorbringens der Parteien oder sonst gegen deren Wahrheitsgehalt sprechender Umstände als wahr anzunehmen. Zudem wurden die von den Bietern im Vergabeverfahren abgegebenen Originalangebote dem Bundesvergabeamt versiegelt vorgelegt. Die Angaben des in der mündlichen Verhandlung am 1. April 2004 unter Wahrheitspflicht aussagenden Zeugen F*** waren als wahr anzusehen, da seine Aussagen von allen drei Parteien bestätigt wurden und für den entscheidenden Senat des Bundesvergabeamtes in sich schlüssig und nachvollziehbar waren. Soweit sich die Antragsteller auf Medienberichte stützen (Zeitungsartikel in österreichischen Tageszeitungen), so wird vom Bundesvergabeamt hingewiesen, dass diese bezüglich des zu beurteilenden Vergabeverfahrens keine tauglichen Beweismittel darstellen, sondern nur die Meinung der Verfasser dieser Artikel über Gehörtes wiedergeben. Unter Berücksichtigung von 21 Abs. 5 BVergG kann ein Medienberichterstatter auch nicht jenen Einblick in das gegenständliche Vergabeverfahren haben, der erforderlich wäre, damit in einem von ihm wiedergegebenen Medienbericht ein taugliches Beweismittel erkannt werden könnte. Die von den Antragstellern in der mündlichen Verhandlung am 1. April vorgelegten Internetausdrucke stellen Medienberichte aus dem Jahr Seite 6 von 10

7 dar und spiegeln möglicherweise die damalige Situation wieder. Ihnen fehlt es an Aktualität. Vielmehr wurden vom Auftraggeber im Zuge der Prüfung der Angebote von D*** auch die von Subunternehmer zu erbringenden Voraussetzungen hinsichtlich Eignung und Zuverlässigkeit geprüft und für ausreichend erachtet. Soweit das Bundesvergabeamt diese Prüfung nachzuvollziehen hatte, kam es zu keinem anderen Ergebnis. Der vorliegende Sachverhalt ist rechtlich wie folgt zu beurteilen: Der Hauptverband der österreichischen Sozialversicherungsträger ist öffentlicher Auftraggeber gemäß 7 Abs. 1 Z 2 BVergG (vgl. BVA zuletzt vom 26. März 2004, 05N-20/04-22). Der gegenständliche Auftrag wurde als Lieferauftrag gemäß 2 BVergG bekannt gemacht. Der geschätzte Auftragswert übersteigt den Betrag von Euro des 9 Abs. 1 Z 2 BVergG, sodass es sich um einen Lieferauftrag im Oberschwellenbereich handelt. Da der Zuschlag noch nicht erteilt wurde, ist das Bundesvergabeamt gemäß 162 Abs. 2 BVergG zur Erlassung einstweiliger Verfügungen sowie zur Nichtigerklärung rechtswidriger Entscheidungen des Auftraggebers im Rahmen der von der Antragstellerin geltend gemachten Beschwerdepunkte zuständig. zu Spruchpunkt I.: Gemäß 163 Abs. 1 BVergG kann ein Unternehmer, der ein Interesse am Abschluss eines dem Anwendungsbereich dieses Bundesgesetzes unterliegenden Vertrages behauptet, die Nachprüfung einer gesondert anfechtbaren Entscheidung des Auftraggebers im Vergabeverfahren wegen Rechtswidrigkeit beantragen, sofern ihm durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Folglich ist ein Unternehmer nur insofern antragslegitimiert, als seine Möglichkeiten am Vergabeverfahren teilzunehmen durch die behaupteten Rechtswidrigkeiten beeinträchtigt werden konnte (vgl. dazu auch BVA vom 3. August 1998, F-3/98-12, VwGH vom 27. September 2000, 2000/04/0050, sowie BVA vom 14. Mai 2003, 05N-36/03-29). Im vorliegenden Fall fechten die Antragsteller die vom Auftraggeber getroffene Zuschlagsentscheidung im Vergabeverfahren an. Hieraus hätte den Antragstellern im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren aber nur dann ein Schaden entstehen können, wenn sie berechtigt wären, für die Zuschlagserteilung in Betracht gezogen zu werden. Damit stellt sich in der gegenständlichen Angelegenheit hinsichtlich der Entscheidung über den Antrag der Antragsteller auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung die Vorfrage, ob das Angebot der Antragsteller zu Recht ausgeschieden worden ist. Sofern die Antragsteller in ihren Stellungnahmen vermeinen, die Vorlage eines Evaluierungsberichtes im Zuge der Sicherheitszertifizierung des bzw. der anzubietenden Microcontroller sei ausreichend um das Muss- Kriterium mit der Lauf-Nr (Pkt "Sicherheit des Microcontrollers" des Anhanges D Technische Anforderungen TP 2 der Ausschreibungsunterlagen) zu erfüllen, gehen sie von einer falschen Annahme aus. Vom Bundesvergabeamt wird diesbezüglich auch auf das Schreiben der Austria Card Gesellschaft m.b.h. vom 12. März 2004 an die vergebende Stelle hingewiesen, wo ausgeführt wird, dass sie darauf hinweise, dass laut der Ausschreibung bereits ein Sicherheitszertifikat vorzulegen bzw. laut der Anfragenbeantwortung / dem Angebot ein Nachweis über das laufende Verfahren der Sicherheitszertifizierung des angebotenen Microcontrollers beizulegen war. Die entsprechende Passage in den Ausschreibungsunterlagen (Lauf-Nr ) enthält den eindeutigen Wortlaut, dass der Anbieter das zugrunde liegende Schutzprofil und den Zertifizierungsbericht dem Angebot beizufügen hat. Die im Zuge der offenen Angebotsfrist abgegebene Antwort zu diesem Punkt der Ausschreibungsunterlage ändert nichts an der Tatsache, dass nur Angeboten mit angebotenen sicherheitszertifizierten Microcontrollern der Zuschlag erteilt werden darf. So wurde nämlich in der Anfragenbeantwortung am 29. Jänner 2004 zum Erfordernis der Vorlage eines Sicherheitszertifikates für einen anzubietenden Microcontroller ebenso unmissverständlich und deutlich zum Ausdruck gebracht, dass die Bestätigung des definitiven (positiven) Abschlusses der Sicherheitszertifizierung (Schutzprofil und Zertifizierungsbericht) vorliegen müsse. Der Auftraggeber räumt in dieser Anfragebeantwortung zusätzlich allen potentiellen Anbietern unter Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes die Möglichkeit ein, die entsprechenden Nachweise bis zur Zuschlagsentscheidung vorzulegen. Ob darin allenfalls eine Berichtigung der Ausschreibung zu sehen ist, oder ob es sich dabei um eine sonstige Festlegung des Auftraggebers während der Angebotsfrist handelt, und ob diese zulässig und vergaberechtskonform ist, ist vom Bundesvergabeamt in einem Nachprüfungsverfahren bezüglich der Zuschlagsentscheidung nicht zu beurteilen. Ein diesen Umstand bemängelnder Nachprüfungsantrag hinsichtlich der Ausschreibung bzw. hinsichtlich sonstiger Festlegungen des Auftraggebers während der Angebotsfrist gemäß 162 und 163 BVergG unter Berücksichtigung von 20 Z 13 lit.a sublit. aa und 169 Abs. 1 Z 1 lit. a und lit. b BVergG wurde im Bundesvergabeamt nicht eingebracht. Tatsache ist, dass jeder Bieter im Vergabeverfahren davon ausgehen musste und durfte, dass ein Angebot ausgeschieden wird, wenn bis zur Zuschlagsentscheidung die Bestätigung des definitiven (positiven) Abschlusses der Sicherheitszertifizierung (Schutzprofil und Zertifizierungsbericht) nicht vorliegt. Seite 7 von 10

8 Zu den Begriffen Schutzprofil und Zertifizierungsbericht wurde in der mündlichen Verhandlung am 1. April 2004 der Zeuge F*** befragt, der ausführte, dass ein Schutzprofil bereits vor Beginn einer Zertifizierung vorliegen müsse; ein Zertifizierungsbericht liege aber erst dann vor, wenn die Zertifizierung abgeschlossen sei, da der Zertifizierungsbericht die Bestätigung einer positiv abgeschlossenen Zertifizierung sei. Von allen Parteien - und somit auch von den Antragstellern selbst - wurde im Zuge des Nachprüfungsverfahrens bestätigt, dass der Prozess zur Sicherheitszertifizierung des von den Antragstellern in ihrem Angebot angebotenen Microcontrollers noch nicht abgeschlossen sei. Ein weiterer Microcontroller wurde von den Antragstellern in ihrem Angebot nicht angeboten. Da somit der geforderte Zertifizierungsbericht auch über Anforderung durch den Auftraggeber vor der Zuschlagsentscheidung nicht vorgelegt wurde bzw. mangels Existenz auch überhaupt nicht vorgelegt werden konnte, war dieses in der Ausschreibung enthaltene Musskriterium nicht erfüllt. Der Auftraggeber hat das Angebot der Antragsteller somit vergabegesetzkonform gemäß 98 Z 8 BVergG ausgeschieden. Da der erkennende Senat des Bundesvergabeamtes somit bereits den Ausscheidensgrund der mangelnden Sicherheitszertifizierung des von den Antragstellern angebotenen Microcontrollers bestätigt hat, erübrigt sich ein intensives Auseinandersetzen mit dem Ausscheidensgrund, wonach das Angebot der Antragsteller an mehreren Stellen - verglichen mit den Ausschreibungsunterlagen - geänderte Textpassagen zu Ausführungen hinsichtlich einer Verminderung der Haftung, einer damit verbundenen Beweislastumkehr, hinsichtlich der Aufgaben des "Projektkoordinators" und des "Projektleiters", enthalte, sodass rechtliche Alternativangebote vorlägen, welche aufgrund der Bestimmung in Punkt 20 der Unterlage zur Bekanntmachung nicht zulässig gewesen wären und auch aus diesem Grund zum Ausscheiden des Angebotes der Antragsteller führen mussten. Selbst, wenn das Bundesvergabeamt diesbezüglich zur Auffassung gelangen würde, dass darin kein unbehebbarer Mangel, der zum sofortigen Ausscheiden vor der Wahl des Angebotes für die Zuschlagsentscheidung gemäß 98 BVergG führen muss, käme, wäre daraus für die Antragsteller nichts zu gewinnen. Wie bereits ausgeführt erfolgte das Ausscheiden des Angebotes der Antragsteller vergaberechtskonform. Der erkennende Senat des Bundesvergabeamtes weist darauf hin, dass gemäß 81 Abs. 1 BVergG ein Bieter sich in einem offenen Verfahren bei der Erstellung eines Angebotes an die Ausschreibungsunterlagen zu halten hat (BVA verstärkter Senat vom 30. September 2002, 01N-41/02-27). Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterlagen darf weder geändert noch ergänzt werden. Aus 81 Abs. 5 BVergG kann entnommen werden, dass - sofern aus der Sicht eines Unternehmers eine Berichtigung der Ausschreibung oder der Ausschreibungsunterlagen erforderlich ist - dieser umgehend dies dem Auftraggeber mitzuteilen hat. Der Auftraggeber hat erforderlichenfalls eine Berichtigung gemäß 78 BVergG durchzuführen. Unbestritten ist, dass der Wortlaut des Angebotes der Antragsteller bezüglich jener Passagen, in denen der Auftraggeber einen Ausscheidensgrund gesehen hat, nicht mit dem Wortlaut in den entsprechenden Passagen in den Ausschreibungsunterlagen übereinstimmt. Eine oder mehrere entsprechende Anfragen zu diesen Textpassagen in Anhang 2 im Zuge der offenen Angebotsfrist wurde bzw. wurden von den Antragstellern nicht gestellt. Viel mehr wurden zum Thema "Pönale und Konventionalstrafen" (Punkt ivm 7.4 zur Anlage 2) nur von D*** zwei Fragen gestellt, die auch beantwortet wurden und auch den Antragstellern zugänglich gemacht wurden. Zu einer Berichtigung der Ausschreibung oder der Ausschreibungsunterlagen ist es hierdurch jedoch nicht gekommen. Da das Angebot der Antragsteller also unvollständig ist und das geforderte Sicherheitszertifikat für den angebotenen Microcontroller nicht enthält und die Antragsteller dieses auch nach Aufforderung durch den Auftraggeber nicht beibrachten bzw. beibringen konnten, und somit ihr Angebot vom Auftraggeber vergaberechtskonform mangels Erfüllen eines Musskriteriums gemäß 98 Z 8 BVergG ausgeschieden wurde, kann sie im verfahrensgegenständlichen Vergabeverfahren durch eine allenfalls rechtswidrige Zuschlagsentscheidung in ihren Rechten nicht mehr beeinträchtigt werden. Den Antragsteller kann sohin im gegenständlichen Vergabeverfahren auch aus einer allenfalls rechtswidrigen Zuschlagsentscheidung kein Schaden erwachsen, sodass nicht weiter zu prüfen ist, ob eine Rechtswidrigkeit bei der Auftragsvergabe vorgelegen sein kann. Bei der Prüfung, ob eine solche Rechtsverletzungsmöglichkeit für die Antragsteller besteht, ist von einem unter Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen durchgeführten Vergabeverfahren auszugehen (vgl. VwGH vom 27. September 2000, 2000/04/0050, BVA vom 2. Oktober 2003, 17N-80/03-37 bzw. vom 14. Mai 2003, 05N-36/03-29). Zudem hat der Auftraggeber in seiner Zuschlagsentscheidung und auch im vor dem Bundesvergabeamt durchgeführten Nachprüfungsverfahren deutlich zum Ausdruck gebracht, dass er die Prüfung der für eine Zuschlagserteilung in Frage kommenden Angebote in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des BVergG vorgenommen hat und beabsichtigt den Zuschlag dem Alternativangebot der D*** zu erteilen. Soweit das Bundesvergabeamt nach Bestätigung der vorgenommenen Ausscheidensentscheidung des Angebotes der Antragsteller durch den Auftraggeber befugt ist, eine Prüfung der Zuschlagsentscheidung vorzunehmen, wird vom zur Entscheidung berufenen Senat des Bundesvergabeamtes festgestellt, dass die Bestimmungen des BVergG beachtet und eingehalten wurden. So ist aus den Ausschreibungsunterlagen (Anlage D, Pkt , Laufnummer 15018) ersichtlich, dass auch mehrere Microcontroller angeboten werden können. Ein Anbieten einer second source war zulässig (Anhang D, Pkt , Lauf-Nr ). Ein unzulässiger Seite 8 von 10

9 Vorbehalt (Angebot unter einem bedingten Angebotswillen) ist weder im Haupt- noch im Alternativangebot von D*** zu erkennen. Hinsichtlich der Spezifizierung ist aus dem Haupt- und Alternativangebot ersichtlich, dass der als second source angebotene Microcontroller die erforderlichen Voraussetzungen erfüllt, was durch das vorgelegte Sicherheitszertifikat von D*** auch nachgewiesen wurde. Eine Nennung des Microcontrollers im Angebot wurde nicht gefordert. Diese ergibt sich aus dem vorgelegten Sicherheitszertifikat des angebotenen Microcontrollers. Es traten im Nachprüfungsverfahren keine zu berücksichtigenden Beweise hinsichtlich mangelnder Eignung des Subunternehmers von D***, der E***, zu Tage. Vielmehr sind die für Subunternehmer geforderten Nachweise sowohl im Haupt- als auch im Alternativangebot enthalten. Das Rechenzentrum von D*** besteht seit mehr als zehn Jahren und entspricht dem Sicherheitsstandard ISO IEC Soweit Referenzen vorzulegen waren, wurden diese von D*** gemäß Punkt der Unterlage zur Bekanntmachung den Angeboten beigefügt. Eine nachträgliche Angebotsänderung wurde ebenso wie ein nicht plausibel zusammengesetzter Preis nicht festgestellt. Die von D*** den Angeboten beigefügte CD-Rom enthält sowohl die erforderlichen Daten für das Haupt- und das Alternativangebot. D*** hat sowohl ein Haupt- als auch ein Alternativangebot abgegeben. Diese unterscheiden sich sowohl in technischer Hinsicht als auch hinsichtlich der zum Einsatz kommenden Subunternehmer wesentlich voneinander. Zumal vom Bundesvergabeamt keine Vergaberechtswidrigkeit im Sinne der Ausführungen der Antragsteller festgestellt werden konnte und deren Angebot in Übereinstimmung mit 98 BVergG vergaberechtskonform ausgeschieden wurde und damit keine echte Chance für eine Erteilung des Zuschlages hat, kann bzw. konnte somit den Antragstellerin im gegenständlichen Vergabeverfahren kein Schaden entstehen. Der VwGH forderte im mehrfach im Bescheid angesprochenen Erkenntnis zum vergleichbaren Stmk. VergG 1995 die Möglichkeit eines eingetretenen oder drohenden Schadens durch eine mit einer Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens belastete Zuschlagserteilung für einen anderen, nicht den Zuschlag erhaltenden Bieter, dass sein Anbot für die Wahl zum Zuschlag geeignet gewesen wäre. Es müsse somit auf Grund seiner Form und des Inhaltes zumindest die Möglichkeit, für eine Zuschlagserteilung in Betracht gezogen zu werden, gegeben sein. Daraus zog er unter Verweis auf den Bescheid des Bundesvergabeamtes vom 18. Juni 1998, F-3/98-12, den Schluss, dass die Antragslegitimation zu verneinen sei, wenn das Angebot auszuscheiden und aus diesem Grund nicht für den Zuschlag in Betracht gezogen werden könne (VwGH vom 27. September 2000, 2000/04/0050). Die Antragsteller wurden im Zuge der mündlichen Verhandlung am 1. April 2004 auf die Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 3. August 1998, F-3/98-12, das Erkenntnis des VwGH vom 27. September 2000, 2000/04/0050, sowie die Entscheidung des Bundesvergabeamtes vom 14. Mai 2003, 05N-36/03-29, und die daraus resultierenden Konsequenzen hingewiesen. Ihnen wurde hinreichend Gelegenheit gegeben, hierzu Stellung zu nehmen. Voraussetzung für die Stellung eines Nachprüfungsantrages durch die Antragsteller ist unter anderem ein behaupteter oder eingetretener Schaden durch die angefochtene Entscheidung des Auftraggebers. Erfolg kann diesem Antrag jedoch nur dann beschieden sein, wenn ihr Angebot für die Zuschlagserteilung in Frage kommt. Wie ausgeführt wurde, wurde dieses jedoch zu Recht ausgeschieden, sodass es für den Zuschlag nicht in Betracht kommt und der geltend gemachte Schaden nicht eintreten kann. Die Erfüllung der Antragsvoraussetzungen stellt eine Voraussetzung für eine Entscheidung in der Sache dar. Erfüllt der Antragsteller diese Voraussetzung nicht, kann über den Nachprüfungsantrag selbst gar nicht mehr entschieden werden und der Antrag ist zurückzuweisen. Wie bereits dargestellt kann der geltend gemachte Schaden für die Antragsteller nicht eintreten, da ihr Angebot zu Recht ausgeschieden wurde. Somit liegt eine notwendige Voraussetzung der Antragstellung nach 163 Abs. 1 BVergG nicht vor und der Nachprüfungsantrag ist zurückzuweisen. zu den Spruchpunkten II. - V.: Wie im Spruchpunkt I. dargelegt wurde, wurde das Angebot der Antragsteller im Vergabeverfahren vergaberechtskonform ausgeschieden. Darauf beruht auch die Entscheidung des Bundesvergabeamtes, dass es den Antragstellern im Nachprüfungsverfahren vor dem Bundesvergabeamt an der Antragslegitimation zur Stellung eines Antrages auf Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers mangelt. Die Antragsteller vermeinen mit den in der mündlichen Verhandlung am 1. April 2004 gestellten und in den Spruchpunkten II. - V. dieses Bescheides enthaltenen Anträgen aus dem Haupt- und Alternativangebot bzw. deren Beurteilung durch den Auftraggeber eine nicht vergaberechtskonforme Zuschlagsentscheidung des Auftraggebers nachweisen zu können. Diesbezüglich wird jedoch auch auf die Begründung zu Spruchpunkt I. dieses Bescheides hingewiesen. Da sowohl das Haupt- als auch das Alternativangebot und die Beurteilung dieser Angebot in keinem Zusammenhang zur Frage des Ausscheidens des Angebotes der Antragsteller stehen und sowohl vom Auftraggeber als auch von D*** unter Hinweis auf in den Angeboten enthaltenen Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen sowie unter Berücksichtigung der Vertraulichkeit gemäß 21 Abs. 5 BVergG einer Einsichtnahme durch die Antragsteller nicht zugestimmt wurde, war diesen Anträgen keine Folge zu geben. Zu Spruchpunkt VI.: Seite 9 von 10

10 Gemäß 165 Abs. 2 BVergG sind bei Nachprüfungsverfahren betreffend die Nichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung neben Antragsteller und Auftraggeber jene Bieter des Vergabeverfahrens Partei des Nachprüfungsverfahrens, deren rechtliche Interessen durch die Entscheidung des Bundesvergabeamtes unmittelbar berührt werden könnten. Die Parteien verlieren ihre Parteistellung, sofern sie nicht spätestens binnen einer Frist von einer Woche nach der Verständigung gemäß 163 Abs. 2 BVergG schriftlich oder in der mündlichen Verhandlung mündlich einen Antrag auf Teilnahme am Nachprüfungsverfahren gestellt haben. D*** wurde vom Auftraggeber gemäß 163 Abs. 3 BVergG am 19. März 2004 per Telefax über die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens beim Bundesvergabeamt verständigt und stellte am 25. März 2004 innerhalb der einwöchigen Frist einen Teilnahmeantrag gemäß 165 Abs. 2 BVergG, der - vom Auftraggeber und den Antragstellern unwidersprochen - alle Erfordernissen des 167 Abs. 1 BVergG erfüllt. Gründe für eine Unzulässigkeit gemäß 167 Abs. 2 BVergG liegen nicht vor, so dass ihr im gegenständlichen Nachprüfungsverfahren vom Bundesvergabeamt Parteistellung einzuräumen war. Seite 10 von 10