Zeitschrift für Stiftungs- und Vereinswesen

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1 ZStV Anlegergerechte 4 Beratung 2015 von Stiftungen 13. Jahrgang, Rechtsprechung - Hippeli Seiten 121 Aufsatz 160 NJ Zeitschrift für Stiftungs- und Vereinswesen Recht Steuern Wirtschaft Politik Begründet von Prof. Dr. Olaf Werner Herausgeber: Prof. Dr. Christian Fischer (Geschäftsführend), Friedrich-Schiller-Universität Jena Prof. Dr. Bernd Andrick, Vorsitzender Richter am Verwaltungsgericht Gelsenkirchen Dr. Ralph Bartmuß, Rechtsanwalt und Steuerberater, Dresden Dr. Harald Bösch, Rechtsanwalt, Bregenz/Vaduz Prof. Dr. Ansgar Hense, Institut für Staatskirchenrecht der Diözesen Deutschlands, Bonn Prof. Dr. Knut Werner Lange, Universität Bayreuth Prof. Dr. Karlheinz Muscheler, Ruhr-Universität Bochum Dr. Andreas Richter, LL.M., Rechtsanwalt, Berlin Michael Röcken, Rechtsanwalt, Bonn Prof. Dr. Ingo Saenger, Westfälische Wilhelms-Universität Münster Prof. Dr. Martin Schöpflin, LL.M., Norddeutsche Hochschule für Rechtspflege Hildesheim Prof. Dr. Martin Schulte, Technische Universität Dresden Dr. Rupert Graf Strachwitz, Maecenata Institut für Philanthropie und Zivilgesellschaft, Berlin Stefan Winheller, LL.M. Tax, Rechtsanwalt, Frankfurt a. M. Schriftleitung: Frederike Misselwitz (V.i.S.d.P.), Jena Redaktionsanschrift: Abbe-Institut für Stiftungswesen an der Friedrich-Schiller-Universität Jena, Carl-Zeiss-Platz 12, Jena Internet: Anlegergerechte Beratung von Stiftungen Stand und Folgerungen aus den aktuellen Entwicklungen 2015 Michael Hippeli, Frankfurt am Main* Mit dem vorliegenden Beitrag soll der aktuelle rechtliche Stand zur Anlageberatung von Stiftungen unter dem besonderen Teilaspekt der anlegergerechten Beratung dargestellt und kritisch gewürdigt werden. Schließlich hat das OLG Frankfurt am Main am in einem mittlerweile rechtskräftig gewordenen Urteil 1 entschieden, dass die beratende Bank haftet, wenn sie einer Stiftung ein spekulatives Anlageprodukt empfiehlt, ohne bei dieser Anlageempfehlung das stiftungsrechtliche Vermögenserhaltungsgebot zu berücksichtigen. I. Einleitung Die Inanspruchnahme von durch Banken gewährter Anlageberatung erfolgt stets mit dem Ziel, dass der nicht oder wenig über die einzelnen Anlageprodukte informierte Anleger von der regelmäßig besser informierten Bank eine Anlageempfehlung erhält und sodann die Entscheidung trifft, ob und in welches Anlageprodukt investiert werden soll. Naturgemäß ist es dabei das Ziel des Anlegers, größtmögliche Renditechancen bei geringstmöglichem Risiko zu erzielen, was es auch unter Berücksichtigung der individuellen Situation des Anlegers nicht gerade leicht macht, dem Anleger stets das geeignete Anlageprodukt zu empfehlen. Dabei leuchtet es ein, dass dieses Aufeinandertreffen von unterschiedlich informierten Parteien fair ausgestaltet sein muss. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass die Bank ihren Wissensvorteil wirtschaftlich zu Lasten des Anlegers ausnutzt oder aber dass in ungeeignete Anlageprodukte investiert wird. Dem muss entweder präventiv oder repressiv mit den einzelnen Mitteln des Anlegerschutzes begegnet werden. Privatautonomie und ein Zwang zur Erfüllung gewisser Informationspflichten stehen bei der Anlageberatung also in einem Spannungsverhältnis. 2 * Dr. Michael Hippeli, LL.M., MBA (MDX), Stiftungsberater (Friedrich-Schiller-Universität Jena), Bankkaufmann ist Referent im Bereich Wertpapieraufsicht/Asset Management bei der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in Frankfurt am Main sowie u.a. Lehrbeauftragter für Gesellschaftsrecht an der Hochschule RheinMain in Wiesbaden. Der Autor stellt ausschließlich seine persönliche Auffassung dar. 1 OLG Frankfurt am Main, ZIP 2015, 821 mit Anm. Theewen, EWiR 2015, 367, Vgl. Klinck, in: Riesenhuber/Klinck/Karakostas, Information als Schutzinstrument, 2013, S. 104; Schön, FS Canaris, Bd. 1, 2007, S ff.; Märker/Hillesheim, ZRP 2009, 65, 67 f. ZStV 4/

2 Aufsatz Hippeli - Anlegergerechte Beratung von Stiftungen Darüber hinaus stellt sich aber die Frage, ob der Anleger nach Erhalt sämtlicher notwendiger Informationen Herr seiner Anlageentscheidung ist oder ob die Bank trotzdem noch berücksichtigen muss, dass der Anleger bestimmte Anlageprodukte nicht erwerben soll bzw. darf. In diesem Kontext stehen sich das Verständnis des Anlegers als rational handelnde Person (homo oeconomicus) und das Verständnis einer gleichwohl bestehenden Schutzbedürftigkeit auch des informierten Anlegers (sog. Paternalismus) als abstrakte Grundlagenmodelle äußerst schroff gegenüber. 3 Dieser Antagonismus wurde unlängst im Zusammenhang mit dem vorgenannten Urteil des OLG Frankfurt am Main (wieder) sichtbar. Hat eine Stiftung Teile ihres Stiftungsvermögens auf Basis einer bestimmten Anlageberatung im Ergebnis unrentabel investiert, bleibt im Rahmen der Prüfung eines ggf. anzustrengenden Haftungsprozesses zu untersuchen, wer für die unrentable Anlageentscheidung verantwortlich ist oder sein soll: die Stiftung bzw. ihre Organe als homines oeconomici oder die Bank, die nach paternalistischem Verständnis trotz Erfüllung sämtlicher Informationspflichten nicht hinreichend um die Stiftung Sorge getragen hat. Letztlich geht es auch darum, ob die Stiftung innerhalb des Gesamtrahmens der anlegergerechten Beratung eine Sonderrolle einnimmt mit der Folge, dass sie künftig anders beraten werden muss als andere Anleger. II. Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main in Kürze Klägerin war eine gemeinnützige Stiftung. Sie beteiligte sich 2001 auf Anraten der Beklagten (eine deutsche Großbank) an einem geschlossenen Immobilienfonds. In der Folge klagte die Stiftung mehrere Jahre später auf Schadensersatz und verwies dabei darauf, dass sie vertreten durch den Stiftungsvorstand fehlerhaft beraten worden sei. Dies betreffe v.a. die konkreten Anlagerisiken und an die Bank erfolgte Rückvergütungen (sog. Kick-Backs). Im Rahmen der Berufung entschied das OLG Frankfurt am Main, dass zwei Pflichtverletzungen der Bank im Hinblick auf den mit der Stiftung konkludent abgeschlossenen Anlageberatungsvertrag bestünden. Zum einen sei die Empfehlung der Beteiligung am geschlossenen Immobilienfonds nicht anlegergerecht gewesen, da diese nicht mit der Pflicht der Klägerin zum Erhalt ihres Stiftungsvermögens vereinbar war; schließlich drohe aus einer solchen Anlage mitunter eine Nachschusspflicht. Zum anderen sei über die von der Bank vereinnahmten Rückvergütungen nicht hinreichend aufgeklärt worden. III. Bankenhaftung wegen fehlerhafter Anlageberatung Schon weit vor der Finanzkrise seit 2008 hat sich die Bankenhaftung infolge fehlerhafter Anlageberatung als eigenes, von der Rechtsprechung dominiertes Rechtsgebiet 4 etabliert. Im Zuge der durch die Finanzkrise deutlich gestiegenen Zahl an unrentablen Finanzanlagen hat die entsprechende Anzahl an Klageverfahren seither ebenso zugenommen wie die Entdeckung und/oder Nuancierung einzelner Pflichten der beraten- 122 den Banken durch die Rechtsprechung insbesondere im Hinblick auf einzelne, das jeweilige Anlageobjekt betreffende Aufklärungspflichten. Klarzustellen ist dabei, dass die Anlageberatung seit 2010 einer umfassenden (ergänzenden) Neuregelung innerhalb des Aufsichtsrechts unterworfen ist, was Einfluss auf seither erfolgte Anlageberatung und entsprechende Haftungsprozesse haben kann, aber für Altfälle aus der Zeit vor 2010 keine Rolle spielt. Diese Altfälle bilden die materielle Brücke zur benannten Entscheidung des OLG Frankfurt am Main und stehen daher besonders im Fokus der aktuellen Handlungserwägungen von bereits (fehlerhaft) beratenen Stiftungen. Die neuen aufsichtsrechtlichen Standards seit 2010 (z.b. Beratungsprotokoll; Mitarbeiter- und Beschwerderegister; Möglichkeit der Honorarberatung; Produktinformationsblätter) dienen nunmehr flankierend zu den zivilrechtlichen Beratungsstandards der umfassenden Information der Anleger, der besseren Qualität und dem schnelleren Erkennen von Missständen bei der Anlageberatung; teilweise sind diese neuen aufsichtsrechtlichen Standards nun im zivilrechtlichen Haftungsprozess etwa bei Fragen der Beweisbarkeit von Pflichtverletzungen seitens der beratenden Banken relevant Grundmuster der fehlerhaften Anlageberatung Fehler der Bank bei der Anlageberatung finden zivilrechtlich typischerweise über einen Anspruch auf Schadensersatz neben der Leistung wegen einer Pflichtverletzung hinsichtlich des konkludent abgeschlossenen Beratungsvertrages Berücksichtigung ( 280 Abs. 1, 675 Abs. 1, 611 BGB). Aus dem Anlageberatungsvertrag heraus schuldet die Bank eine anleger- und objektgerechte Beratung. 6 Von einer anlegergerechten Beratung kann in Bezug auf Banken grundsätzlich dann gesprochen werden, wenn der Anleger seine persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, seine Anlageziele und seine Risikofähigkeit sowie -bereitschaft offenbart und der angestellte Anlageberater als Vertreter der Bank eine dementsprechend passende Anlageempfehlung abgibt. 7 Bei der objektgerechten Beratung wiederum steht im Vordergrund, ob dem Anleger vorab sämtliche Informationen zur Verfügung gestellt und sämtliche Aufklärungen zuteil wurden, die für das Treffen der konkreten Anlageentscheidung erforderlich waren. 3 Vgl. Seibert, Das Recht der Kapitalanlageberatung und -vermittlung, 2014, S. 3 f.; Eberius, Regulierung der Anlageberatung und behavioral finance, 2014, passim; Buck-Heeb, ZHR 177 (2013), 310, 326 ff.; Koch, BKR 2012, 485, Busch, Informationspflichten im Wettbewerbs- und Vertragsrecht, 2008, S. 120 ff.; Merkt, FS Hopt, 2010, S Vgl. Bracht, in: Schwintowski, Bankrecht, 4. Aufl. 2014, 18 Rn. 30 ff.; Kirchhartz, in: Claussen, Bank- und Börsenrecht, 5. Aufl. 2014, S. 187 ff.; Zoller, Die Haftung bei Kapitalanlagen, 2. Aufl. 2014, S. 4 f.; Günther, Dokumentationspflichten in der Anlageberatung, 2013, S. 1 ff. 6 St. Rspr. seit BGH NJW 1993, 2433 ff. ( Bond I ). 7 BGH ZIP 2013, 213, 221; OLG Stuttgart, ZIP 2014, 213, 214; Seibert, a.a.o., S ZStV 4/2015

3 Anlegergerechte Beratung von Stiftungen - Hippeli Aufsatz Hinsichtlich einer anlegergerechten Beratung ist jedenfalls stets auf den konkreten Einzelfall der individuellen Situation bzw. der persönlichen Verhältnisse des Anlegers abzustellen. 8 Bezüglich der Risikofähigkeit besteht eine Erkundigungspflicht zu den finanziellen Verhältnissen. Dabei muss die Bank den Anleger ausdrücklich zu solchen Umständen nicht mehr befragen, die diesem bereits bekannt sind. 9 Die hiernach gegebene richtige, sorgfältige, vollständige, zeitnahe und verständliche Anlageempfehlung muss dann zum Anleger passen, aber im Zeitpunkt der Beratung lediglich vertretbar sein. 10 Dabei darf sich die Anlageberatung auf einen durchschnittlichen, vernünftigen und verständigen Anleger einstellen. 11 Entsprechend dieser rein zivilrechtlichen Pflichten besteht ein entsprechender, nahezu synchroner aufsichtsrechtlicher Pflichtenkreis aus 31 Abs. 4 und 4a WpHG, 6 WpDVerOV. Dabei ist zu berücksichtigen, dass zivilrechtliche Teilpflichten durch den aufsichtsrechtlichen Pflichtenkreis mitunter ausgelegt und inhaltlich konkretisiert werden können Zivilrechtliches Sonderanlegerrecht für Stiftungen? Fraglich ist sodann, ob die Grundparameter anlegergerechter Beratung in Bezug auf Stiftungen aufgrund des stiftungsrechtlichen Vermögenserhaltungsgebotes Modifikationen erfahren (sollten). a) Vermögenserhaltungsgebot im Allgemeinen Existenzgrundlage einer jedweden Stiftung ist ihr Vermögensstamm, dessen Wert es zu erhalten gilt. 13 Schließlich ist das Stiftungsvermögen konstituierendes Merkmal jeder Stiftung: Da sie keine Mitglieder hat, die ihren Zweck mit Beiträgen unterstützen können, tritt an deren Stelle das Stiftungsvermögen, mit dem gemäß 80 Abs. 2 BGB der vom Stifter vorgegebene Stiftungszweck zu verfolgen ist. Daher darf das Stiftungsvermögen nicht verbraucht oder verringert werden, es sei denn, es liegt qua Satzung ausnahmsweise eine Verbrauchsstiftung vor. Anderenfalls könnte der Stiftungszweck nicht mehr weiter verfolgt werden, der Bestand der Stiftung wäre gefährdet. Das Bundesrecht ( 80 ff. BGB) trifft keine weiteren Regelungen zum Stiftungsvermögen. In den einzelnen Landesstiftungsgesetzen findet sich ferner lediglich die Anordnung, dass das jeweilige Stiftungsvermögen sparsam/ sicher/ordnungsgemäß und wirtschaftlich zu verwalten ist, was einerseits als Vermögenserhaltungsgebot und andererseits überwiegend auch als Verbot des spekulativen Anlegens verstanden wird. 14 Anlagegeschäfte mit zumindest in Teilen spekulativem Charakter sind dabei allerdings nicht schlechterdings verboten, sonst wäre dies eine Annäherung an den mittlerweile aufgegebenen Grundsatz der Mündelsicherheit. 15 Vielmehr steht Stiftungen prinzipiell das gesamte Anlagespektrum offen. 16 Gerade in Niedrigzinszeiten stellt sich für Stiftungen schließlich die Notwendigkeit, die Kapitalanlagestrategie und die Vermögensbewirtschaftung gezielt zu verbessern, um die künftige Einschränkung der Leistungsstrategie durch stetig sinkende Kapitalerträge zu verhindern 17. In Teilen spekulative Anla- gegeschäfte dürften daher noch der Renditeoptimierung dienen. Schwierig wird es aber, wenn sich beim konkreten Anlageprodukt keine Grenze mehr zwischen zulässiger Renditeoptimierung einerseits und unzulässiger reiner Spekulation andererseits ziehen lässt. 18 Unklar bleibt daher, was jeweils im Einzelnen mit Spekulationsgeschäften gemeint ist, denn synonym wird auch von der Vermeidung finanzieller Risiken gesprochen 19, wodurch erst recht nicht klar wird, welche Anlageprodukte der Stiftung vor dem Hintergrund der Vermögenserhaltung im Detail erlaubt sein sollen und welche nicht. Der Verweis auf ältere BGH- Rechtsprechung, wonach die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit nicht außer Acht gelassen werden dürfen, das Risiko also in einem angemessenen Verhältnis zum Ertrag stehen muss 20, bleibt ehedem kryptisch. Zumal eine Vielzahl an (komplexen) Anlageprodukten erst nach dieser BGH-Rechtsprechung kreiert wurde und somit noch gar nicht ohne Weiteres von dieser Aussage erfasst sein kann. Insgesamt dürfte es kaum möglich sein, die zur Risikominderung geforderte Streuung von Anlagen 21 zu bewirken, ohne dabei (teils) spekulative Anlageprodukte mit zu berücksichtigen. Außerdem birgt fast jede Anlageform irgendein spezifisches finanzielles Risiko. Überdies würde eine einseitige Anlage nur in sichere Werte eine Erhöhung des Gesamtrisikos im Portfolio bedeuten, weil keine Anlagen mit geringer Korrelation gegenüberstünden. 22 Teilweise wird ein rein wertmäßig betrachtetes stiftungsrechtliches Vermögenserhaltungsgebot in der Literatur aber auch bezweifelt und im Hinblick auf zu 8 BGH NJW 1993, 2433; BGH ZIP 2013, 221; Kirchhartz, in: Claussen, S. 175; Seibert, a.a.o., S. 140 f.; Liappis, in: Riesenhuber/Klinck/ Karakostas, Information als Schutzinstrument, 2013, S BGH NZG 2015, 235, 237; Tonner/Krüger, Bankrecht, 2014, S BGH NJW 2005, 1579, 1580; BGH NJW 2006, 2041 f.; Emmerich, in: MünchKomm/BGB, Bd. 2, 6. Aufl. 2012, 311 Rn. 117; Heusel, JuS 2013, 109, Edelmann, in: Assmann/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 4. Aufl. 2014, 3 Rn. 15; Buck-Heeb, WM 2014, 385, BGH NJW 2007, 1876 ff.; Seibert, a.a.o., S. 36; Eberius, a.a.o., S Hof, in: v. Campenhausen/Richter, Stiftungsrecht-Handbuch, 4. Aufl. 2014, 9 Rn. 70 ff.; Reuter, in: MünchKomm/BGB, Bd. 1, 6. Aufl. 2012, 85 Rn Vgl. Schlüter/Stolte, in: Schlüter/Stolte, Stiftungsrecht, 2. Aufl. 2013, S. 112; Seidemann, ZStV 2010, 53; Orth, DStR 2009, 1397, 1402; Theuffel-Werhahn/Siebert, ZStV 2013, 1, 2; Sobotta/v. Cube, DB 2009, 2082, 2084; so nun auch BGH WM 2015, 143, Schiffer/Pruns, in: Schiffer, Die Stiftung in der Beraterpraxis, 3. Aufl. 2013, S Theuffel-Werhahn/Siebert, ZStV 2013, 1; Blisse, ZStV 2010, 134 f.; Schindler, DB 2003, Seidemann, ZStV 2010, 53; Theuffel-Werhahn/Siebert, ZStV 2013, Vgl. Fritz, ZStV 2010, 161, 165; Schindler, DB 2003, 267, Hof, in: v. Campenhausen/Richter, 9 Rn. 81 m.w.n.; Schindler, DB 2003, 267, Fritz, in: Werner/Sanger, Die Stiftung, Kapitel IX Rn. 474 mit Verweis auf BGH NJW 1978, 1070, 1071; ähnlich Backert, in: Bamberger/Roth, BGB, Bd. 1, 3. Aufl. 2012, 80 Rn. 7; Reuter, NZG 2006, 649, Orth, DStR 2009, 1397, 1402; Benke, Die Bank 1997, 654, Fritz, in: Werner/Saenger, Kapitel IX Rn. 444; Schindler, DB 2003, 267, 269. ZStV 4/

4 Aufsatz Hippeli - Anlegergerechte Beratung von Stiftungen erwartende höhere Erträge dementgegen die Anlage in riskante Geschäfte ausdrücklich gefordert. 23 Zudem sind ggf. vorrangig zu den gesetzlichen Auffangregelungen zum Vermögenserhaltungsgebot das vom Stifter vorgegebene satzungsmäßige Vermögensnutzungskonzept oder die Anlagerichtlinien der Stiftung zu beachten. 24 Danach können sogar äußerst risikoreiche Geldanlagen erlaubt sein, denn die Zweckverwirklichung geht dann der Vermögenserhaltung vor. b) Innen- oder Außenwirkung? Interessant an der Entscheidung des OLG Frankfurt am Main ist nun, dass das OLG jenes bislang lediglich im Innenverhältnis zwischen Stiftungsvorstand und Stiftung zu beachtende Vermögenserhaltungsgebot auch auf die beratende Bank zur Berücksichtigung im Außenverhältnis überträgt. Die Bank muss also über ihren Vertragspartner soweit im Bilde sein, dass sie dessen Rechtsform und deren Spezifika kennt und bei der Anlageempfehlung beachtet. Das OLG Frankfurt am Main extensiviert damit den der Bank zukommenden Pflichtenkreis. Im Prinzip verlangt es nun von der beratenden Bank die Verknüpfung der durch den Anleger gemachten oder selbst explorierten Angaben zu persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen einerseits und der Risikofähigkeit andererseits. Denn nur hierdurch kann die Bank zu dem Schluss kommen, was für eine Stiftung als solche eine geeignete Anlage sein kann und was nicht. Noch im Jahr 2004 hatte das OLG Dresden dies ausdrücklich anders beurteilt, als es im Zusammenhang mit der Anlage in Aktien- und Rentenfonds ausführte, dass die Wahrung der stiftungsrechtlichen Vermögenserhaltung ausschließlich Sache der Stiftung und ihrer Organe sei, nicht jedoch von Dritten im Rahmen des üblichen Geschäftsverkehrs oder gar der Anlageberatung, da die beratende Bank ansonsten faktisch Aufgaben der Stiftungsaufsicht übernehmen würde. 25 Anders gewendet müsste die jeweilige Bank anderenfalls nicht mehr nur die Risiken ihrer Anlageprodukte beachten und hierüber aufklären, sondern die ureigenen Risiken des Anlegers selbst berücksichtigen und womöglich auch hierüber aufklären. Denn diesen Umstand einzubeziehen ist letztlich gleichbedeutend damit, der betroffenen Stiftung gewisse spekulative Anlageprodukte nicht zu empfehlen und im Nachfragefalle auch zu erläutern, warum das einschlägige Anlageprodukt aus stiftungsspezifischen Gründen nicht in Betracht kommt. Dies ist aber nicht konsequent, denn der Anleger trägt das Bewertungsrisiko nach vollständiger Informationssammlung durch die Bank seit jeher selbst 26. Der Anleger muss durch die Bank lediglich vorab in die Lage versetzt werden, die Konsequenzen seiner Anlage richtig bewerten zu können. 27 Legt man der anlageberatenden Bank dagegen die Verpflichtung der Berücksichtigung von stiftungsrechtlichen Vorgaben auf, bedeutet dies im Ergebnis, dass die Stiftungsvorstände das Risiko der allein von ihnen getroffenen Anlageentscheidung auf die beratenden Banken abwälzen könnten Weitere Bedenken gegen ein zivilrechtliches Sonderanlegerrecht für Stiftungen Die nunmehr erstmals angenommene Außenwirkung des Grundsatzes der Vermögenserhaltungspflicht begegnet schließlich auch weiteren dogmatischen Bedenken und weist systematische Widersprüche auf. a) Vermischung anlegergerechte und objektgerechte Beratung Problematisch ist zum einen, dass die nun angenommene Berücksichtigungs- bzw. Aufklärungspflicht der Bank über das stiftungsrechtliche Vermögenserhaltungsgebot zwar der anlegergerechten Beratung zuzuordnen sein soll, gleichzeitig aber solche Pflichten typischerweise als der objektgerechten Beratung zugehörig anzusehen sind. Bei der anlegergerechten Beratung geht es dagegen eher darum, den Anleger zu befragen, um letztlich eine genau für ihn passende Anlage zu finden. Die Auswahl gerade für ihn ( know your customer ) erfordert aber stets eine individuelle Bewertung des einzelnen Anlegers, nicht jedoch eine abstrakte Bewertung spezifischer Anlegergruppen wie des ganzen Segments der Stiftungen. Das Judikat des OLG verblüfft auch in Anbetracht der Verteilung der Wissensumstände. Denn Aspekte berücksichtigen und ggf. über diese aufklären kann man rein faktisch nur, wenn man überlegenes Wissen aus dem eigenen Lager besitzt. Stiftungen und ihre Organe wissen über ihre entsprechenden gesetzlichen und statutarischen Verpflichtungen aber stets mehr als die beratende Bank, so dass nicht recht einsehbar ist, warum die jeweils beratende Bank hiervon betroffen sein soll. Nur wenn die beratende Bank überlegenes Wissen hätte, wäre es gerechtfertigt, eine Sonderpflicht zur Berücksichtigung und ggf. Aufklärung anzunehmen, die im allgemeinen Zivilrecht so nicht besteht. 29 Im Kapitalmarktrecht erfordert die informierte Transaktionsentscheidung schließlich (nur), dass über preisbildende Faktoren der Anlage informiert und aufgeklärt wird 30 alles andere ist Sache des Anlegers. Ansonsten würde letztlich ein investor protection overload 31 geschaffen. Guter Anlegerschutz bedeutet aber immer auch sachgerechter und nicht überzogener Anlegerschutz. 23 Hüttemann/Schön, Vermögensverwaltung und Vermögenserhaltung im Stiftungs- und Gemeinnützigkeitsrecht, 2007, S. 12 f. 24 Vgl. auch Hof, in: v. Campenhausen/Richter, 9 Rn. 101 ff.; Fritz, ZStV 2010, 161 ff.; Theuffel-Werhahn/Siebert, ZStV 2013, 1 ff. 25 Vgl. OLG Dresden, NJOZ 2004, 2864, 2866; Beule, in: Assies/ Beule/Heise/Strube, Handbuch des Fachanwalts Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2012, S. 1367; Theuffel-Werhahn/Siebert, ZStV 2013, 1, Gewiese, Individueller Anlegerschutz bei Finanzdienstleistungen, 2009, S. 13 f. 27 Hannöver, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, 4. Aufl. 2011, 110 Rn. 35; Eberius, a.a.o., S OLG Dresden, NJOZ 2004, 2864, Vgl. Klinck, in: Riesenhuber/Klinck/Karakostas, S. 103, 105 m.w.n. 30 Liappis, in: Riesenhuber/Klinck/Karakostas, S Mülbert, ZHR 177 (2013), 160, 162. ZStV 4/2015

5 Anlegergerechte Beratung von Stiftungen - Hippeli Aufsatz b) Ungeklärtes Verhältnis zur Binnenhaftung der Stiftungsorgane Fraglich ist zum anderen, wie es sich daneben künftig mit der Haftung des Stiftungsvorstandes für begangene Pflichtverletzungen anlässlich seiner Amtsausübung verhalten soll. Denn Mitglieder der Stiftungsorgane sind zur ordnungsgemäßen Verwaltung der Stiftung verpflichtet. 32 Bei Ausübung des Ermessens zur Anlageentscheidung kommt ihnen die Pflicht zur sorgfältigen Ermittlung der Informationsbasis und gewissenhaften Abwägung der Entscheidungsalternativen zu. 33 Die schuldhafte Pflichtverletzung kann dann auch darin bestehen, dass spekulative Anlagegeschäfte abgeschlossen werden, die das Stiftungsvermögen in seinem Bestand schmälern. 34 Verstöße gegen das Vermögenserhaltungsgebot im Zusammenhang mit der Anlageentscheidung wirkten nach bisheriger Praxis (vor 2015) regelmäßig (nur) im Innenverhältnis und setzten die handelnden Stiftungsorgane der Binnenhaftung aus, wenn diese bei ex ante-betrachtung ermessensfehlerhafte Entscheidungen getroffen hatten. 35 Jedenfalls empfiehlt sich im Verhältnis der Innen- und Außenhaftungsansprüche zueinander eine faire Bewertung dahingehend, ob die Stiftung wirklich von der Bank falsch beraten und über den Tisch gezogen wurde oder ob die Verantwortung für die finanziellen Verluste nicht bei dem die Transaktion tätigenden Stiftungsvorstand liegt, der die Anlageentscheidung unter Verdrängung oder Abwesenheit grundlegender Finanzkenntnisse getroffen hat 36. Nur in der erstgenannten Konstellation sollte ein Fall der Bankenhaftung vorliegen, im Übrigen indes der Stiftungsvorstand in Regress genommen werden. c) Rechtsvergleichung mit Swap-Rechtsprechung Vergleichsfälle zur jetzigen Entscheidung des OLG zur Anlageberatung von Stiftungen dürften im Übrigen die Anlagemodelle von Kommunen bilden, die in den letzten Jahren auf Empfehlung ihrer Banken des Öfteren in hochspekulative Zins- und Währungsswaps investiert hatten. Hierzu existiert Rechtsprechung, wonach die Pflicht zur anleger- und objektgerechten Beratung verletzt ist, wenn die jeweilige Bank nicht auf einschlägige öffentlich-rechtliche Beschränkungen der Kommune hinweist und ggf. um Nachprüfung der Zulässigkeit bittet. 37 Vor diesem Hintergrund wäre das jetzige Urteil des OLG Frankfurt am Main konsistent, da nach beiden Entscheidungen der jeweils gesetzlich verortete Anlagehorizont des Anlegers in ähnlich gelagerten Fällen von der Bank zu beachten ist. Allerdings ist die vorgenannte Entscheidung des OLG Naumburg vereinzelt geblieben. Überwiegend verneinten die Gerichte dementgegen eine Aufklärungspflicht der Banken im Hinblick auf ein kommunalrechtliches Spekulationsverbot, insbesondere da diese eine (unerlaubte) Rechtsberatung seitens der Banken darstellen könne. 38 Übertragen auf die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main wird also auch bei vergleichender Betrachtung deutlich, dass hier eine äußerst exponierte Entscheidung vorliegt, der sich andere Gerichte womöglich nicht anschließen werden. IV. Fazit und Ausblick Die These, wonach die Rechtsprechung keine unerfüllbaren Anforderungen an die anleger- und objektgerechte Beratung verlangt 39, dürfte mit der Entscheidung des OLG Frankfurt am Main im Hinblick auf Stiftungen deutlich abgeschwächt worden sein. Das Postulat einer Berücksichtigung des stiftungsrechtlichen Vermögenserhaltungsgebotes verträgt sich letztlich nicht mit dem bestehenden Konzept eines informationsbasierten Anlegerschutzes, bei dem der Anleger letztlich selbst Herr seiner auf vollständiger und sachgerechter Information und Aufklärung basierten eigenverantwortlichen Entscheidung über die Anlage ist. 40 Gleichwohl lautet der Befund, dass ein Paradigmenwechsel in Bezug auf die anlegergerechte Beratung von Stiftungen erfolgt und nunmehr trotz aller dogmatischen Kritik zu beachten ist. Auf eine Vielzahl von Banken und Sparkassen wird angesichts der Entscheidung des OLG Frankfurt am Main eine Klagewelle zukommen. Gerade mittlere und größere Stiftungen dürften im Rahmen der Anlagediversifizierung des Öfteren (hoch)spekulative Anlageprodukte im Portfolio halten, die auf Empfehlung der beratenden Bank erworben wurden. Vorsicht ist aber geboten im Hinblick auf eine vorschnelle Klageerhebung in Bezug auf jedes möglicherweise nur subjektiv als spekulativ bewertete Anlageprodukt, welches mit dem stiftungsrechtlichen Vermögenserhaltungsgebot nicht im Einklang stehen soll. Die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main bezieht sich schließlich nur auf geschlossene Immobilienfonds. Indes ergibt die Auswertung der Rechtsprechung des BGH und zahlreicher Instanzgerichte, dass die Einordnung der jeweiligen Anlageprodukte als konservativ/sicher bzw. riskant/spekulativ äußerst inhomogen ist 41, so dass eine Klageerhebung von Stiftungen in Bezug auf andere Anlageprodukte als geschlossene Immobilienfonds selbst innerhalb des Bezirks des OLG Frankfurt am Main keineswegs ohne Weiteres Aussicht auf Erfolg verspricht. Bezüglich der räumlichen Wirkung der Entscheidung des OLG Frankfurt am Main bleibt zu berücksichtigen, dass insbesondere viele deutsche Geschäftsbanken ihren Sitz und Gerichtsstand im Geltungsbereich des OLG Frankfurt am Main 32 Rödel, NZG 2004, 754 ff.; Hüttemann, npor 2009, 27 ff. 33 Theuffel-Werhahn/Siebert, ZStV 2013, 1, 2; vgl. auch BGH NZG 2015, 38; OLG Oldenburg, NZG 2014, 1272; Kiethe, NZG 2007, 810, 811; Werner, ZEV 2009, 366, Vgl. BGH NZG 2015, 38, Schauhoff, in: Schauhoff, Handbuch der Gemeinnützigkeit, 3. Aufl. 2010, 3 Rn. 114; Theuffel-Werhahn/Siebert, ZStV 2013, 1, 3; Ambros, DB 2003, 297, Eberius, a.a.o., S. 1; Wagner, DStR 2004, 1836; Reinelt, NJW 2009, 1. Natürlich kommt ggf. auch eine Mitverantwortung der übrigen Stiftungsorgane in Betracht. 37 Vgl. OLG Naumburg, ZIP 2005, OLG Bamberg, WM 2009, 1082; OLG Köln, Urt. v U 128/ Clouth, ZHR 177 (2013), 212, Vgl. Hannöver, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, 110 Rn. 5; Buck-Heeb, ZHR 2013 (177), 310, Vgl. Hofmann, Aufklärung und Anlageberatung, 2007, S. 125 ff. m.w.n. ZStV 4/

6 Aufsatz Koschmieder/Seidemann - Strategisches Management in Stiftungen (Teil 1) haben, so dass die Klageaussichten jedenfalls insoweit (derzeit) günstig sind. Eine Änderung dieser Situation droht erst wieder, wenn es gegenläufige OLG-Entscheidungen geben sollte (etwa weil anderswo angesiedelte regionale Genossenschaftsbanken oder Sparkassen verklagt werden). Bei einer solchen Entwicklung dürfte die Revision zum BGH zugelas- sen werden, weil dann die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des BGH erfordert ( 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO). Sollte es dazu kommen, ist es indes schwer vorstellbar, dass die Entscheidung des OLG Frankfurt am Main Bestand haben wird. Strategisches Management in Stiftungen (Teil 1) Kurt-Dieter Koschmieder, Jena*/Kay Seidemann, Zwickau** Die Frage, welche ökonomische Relevanz das strategische Management in Stiftungen hat, ist auf den ersten Blick nicht einfach zu beantworten. So existiert in Wissenschaft und Praxis bis heute eine große inhaltliche und methodische Breite bzw. Vielfalt hinsichtlich des Verständnisses von strategischem Management, aus dem unterschiedlichste Fragestellungen für Stiftungen hervorgehen. Vor diesem Hintergrund ist es das Ziel dieses Aufsatzes, anhand einer stiftungsspezifischen Analyse der strategischen Organisations- und Beziehungsstrukturen, Schlüsselaktivitäten und Handlungsfelder ein ökonomisches Grundverständnis über das strategische Management in Stiftungen zu schaffen. I. Konzept des strategischen Stiftungsmanagements Die Leitung 1 der einzelnen Stiftung sowie das Stiftungswesen im Allgemeinen und hier insbesondere die privatrechtlichen, gemeinnützigen Stiftungen sehen sich seit geraumer Zeit in der Öffentlichkeit einem zunehmenden Legitimationsdruck ausgesetzt. Und zwar einerseits durch den Gesetzgeber und die öffentlichen Verwaltung wegen der Steuerbegünstigungen, deren Existenz es immer noch zu rechtfertigen gilt und deren Inanspruchnahme im Einzelfall an ein konkretes und nachweisbares Handeln gebunden ist. Und andererseits durch die Stifter, Zustifter, Spender und Sponsoren, die aus verschiedensten Motiven Geld und sonstiges Vermögen in die Stiftung investieren und wie der Gesetzgeber und die interessierte Öffentlichkeit einen zweckentsprechenden, effizienten Einsatz der Stiftungsmittel und ein transparentes sowie nachhaltiges Wirken erwarten. Eine Stiftungsführung kann sich den Erwartungen und Ansprüchen ihrer Stakeholder 2 wie bspw. der Investoren, der Nutznießer, der Mitarbeiter oder der Kontrollorganmitglieder nicht entziehen und muss sich dem Marktgeschehen anpassen, um die nachhaltige Zweckerfüllung der Stiftung zu sichern. Der Stiftungszweck ist dabei das Sachziel, an dem sich das ökonomische Handeln der Stiftung auszurichten hat. Jede Stiftung arbeitet mit knappen Ressourcen; allein deshalb ist die Stiftungsleitung gezwungen, sich sowohl bei der Vermögensverwaltung und der weiteren Mittelgenerierung als auch bei der Mittelverwendung für eigene Projekte oder zur 126 Finanzierung von Drittprojekten an bewährten ökonomischen Grundsätzen und betriebswirtschaftlichen Handlungsmustern zu orientieren. 3 Verantwortungsbewusstes ökonomisches Handeln der Stiftungsleitung setzt die Kenntnis der spezifischen Organisations- und Beziehungsstruktur zwischen der einzelnen Stiftung und ihren Stakeholdern voraus. Die Stakeholder besitzen unterschiedliche Informationen über die Stiftung, die Stiftungsarbeit sowie über die Qualität und die Interessen des Stiftungsmanagements. Kurz: Die Beziehungsstruktur der Stiftung ist durch vielfältige Informationsasymmetrien gekennzeichnet. Aus Unkenntnis oder durch unvollkommene, fehlerbehaftete Informationen über die Institution Stiftung und ihr Handeln, durch Gerüchte oder durch eine unzureichende Kommunikation der Stiftung mit ihren Interessengruppen, insbesondere den derzeitigen und potenziellen Investoren und Unterstützern (z.b. Beiräte) der Stiftung, können Entscheidungen erwachsen, die zu Lasten der Stiftung und ihrer nachhaltigen Zweckverwirklichung gehen. Stiftungsintern betrifft dies die Mitarbeiter (z.b. Mitarbeitermotivation), stiftungsextern die Aufsichts- und Kontrollorgane, den Fiskus sowie die Destinatäre, die Planungssicherheit für ihre Projekte erwarten. * Prof. Dr. Kurt-Dieter Koschmieder war bis zur Emeritierung Inhaber des Lehrstuhls für Allgemeine Betriebswirtschaftslehre, Betriebswirtschaftliche Steuerlehre und Wirtschaftsprüfung der Friedrich-Schiller-Universität Jena sowie bis 2014 Direktor des Abbe-Instituts für Stiftungswesen und Mitherausgeber der ZStV. ** Dipl.-Kfm. Kay Seidemann ist Referent für strategisches Controlling an der Westsächsischen Hochschule Zwickau. Zudem ist er seit dem Jahr 2009 als Dozent für das Abbe-Institut für Stiftungswesen an der Friedrich-Schiller-Universität Jena tätig und Promovend auf dem Gebiet der betriebswirtschaftlichen Analyse von Stiftungen. 1 Nach Artikel 3 Abs. 2 des Grundgesetzes (GG) sind Frauen und Männer gleichberechtigt. Alle maskulinen Personen- und Funktionsbezeichnungen in diesem Beitrag gelten für Frauen und Männer in gleicher Weise. 2 Als Stakeholder soll hier grundlegend eine Person bezeichnet werden, die einen Anspruch, eine Forderung, eine Erwartung oder ein Interesse ( stake ) an einer Sache hat und deren Interessen durch die Handlungen der Stiftung beeinflusst werden können bzw. für die etwas auf dem Spiel steht ( at stake ), Freeman, Strategic Management: A Stakeholder Approach, 1984, S Koschmieder/Pauls/Seidemann ZStV, 2010, 1ff. ZStV 4/2015