Fragen und Antworten zum KWK-Gesetz 2009

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1 Energie-Info BDEW Bundesverband der Energie- und Wasserwirtschaft e.v. Reinhardtstraße Berlin Fragen und Antworten zum KWK-Gesetz 2009 Berlin, 21. Dezember 2009

2 Fragen und Antworten zum KWK-Gesetz 2009 Das KWK-Gesetz 2002 wirft nicht zuletzt aufgrund der zum 1. Januar 2009 in Kraft getretenen Änderungen zahlreiche rechtliche Fragen auf. Dementsprechend veröffentlicht BDEW auch aktuelle Fragen und Antworten zum KWK-Gesetz Die vorliegenden Fragen und Antworten wurden vom BDEW-Fachausschuss Recht Erneuerbare Energien erarbeitet, der vor allem aus Juristen verschiedener Mitgliedsunternehmen aller Wertschöpfungsstufen gebildet wurde. Die Fragen und Antworten zum KWK-G 2009 werden kontinuierlich fortgeschrieben. Die zum KWK-G 2002 innerhalb der vergangenen Jahre erstellten Anwendungshilfen ( Eilige Verbandsnachrichten in Form von Fragen und Antworten) werden, soweit sie auf das KWK- Gesetz in der ab dem 1. Januar 2009 geltenden Fassung übertragbar sind, noch in diese Fragen und Antworten zum KWK-G 2009 eingearbeitet werden. Daher sind Teile dieser Fragen und Antworten noch als vorläufig freibleibend gekennzeichnet. Die jeweils aktuelle Fassung der Fragen und Antworten zum KWK-G 2009 ist auf der BDEW-Website im geschlossenen Mitgliederbereich unter Energie/Recht/EEG und KWK-G und unter folgenden Link G?open&r1=Energie%2FRecht%2FEEG%20und%20KWK-G%2FEnergie-Infos abrufbar. Dort finden sich auch die jeweils aktuellen Fassungen der nach Themenbereichen aufgeteilten Fragen und Antworten zum EEG 2009 des BDEW. Der BDEW hat darüber hinaus eine Umsetzungshilfe zum KWK-G 2009 erarbeitet, die auf der BDEW-Website im offenen Bereich sowie im geschlossenen Mitgliederbereich jeweils unter Energie/Energienetze und Regulierung/EEG und KWK-G/KWK-Umsetzungshilfen und unter folgendem Link verfügbar ist: Sie gibt Grundlageninformationen und einen Gesamtüberblick zu allen Stufen des KWK- Gesetzes und führt damit die Verfahrensbeschreibung zum KWK-G 2002 fort. Weitere Hinweise zum KWK-Gesetz können den Arbeitspapieren des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) entnommen werden, die unter folgenden Link abrufbar sind: Ansprechpartner: Christoph Weißenborn Tel christoph.weissenborn@bdew.de Seite 2 von 25

3 Diese Materialien sind zur leichteren Lesbarkeit in folgende Themenkomplexe gegliedert: Seite A. Anlagendefinition 4 B. Vergütungspflicht und Vergütungsumfang 4 1. Generelle Vergütungspflicht nach 4 Abs. 1 und 3 KWK-G 4 2. Vergütungspflicht nach 4 Abs. 3a KWK-G 4 C. Anlagenkategorisierung nach 5 KWK-G 8 1. Grundlagen 8 2. Alte Bestandsanlagen nach 5 Abs. 1 Nr. 1 KWK-G Neue Bestandsanlagen nach 5 Abs. 1 Nr. 2 KWK-G Modernisierte Anlagen nach 5 Abs. 1 Nr. 3 KWK-G Hocheffiziente modernisierte KWK-Anlagen nach 5 Abs. 1 Nr. 4 KWK-G Neue kleine KWK-Anlagen bis 2 MW nach 5 Abs. 2 KWK-G Neue KWK-Anlagen > 2 MW nach 5 Abs. 3 KWK-G 12 D. Wärmenetzförderung nach 5a KWK-G 12 E. Zulassung von KWK-Anlagen und zu fördernden Wärmenetzen nach 6 und 6a KWK-G Zulassung von KWK-Anlagen nach 6 KWK-G Zulassung von zu fördernden Wärmenetzen nach 6a KWK-G 16 F. Zuschlagshöhen nach 7 und 7a KWK-G Zuschläge nach 7 KWK-G Mögliche Kürzung der Zuschläge nach 7 Abs. 9 KWK-G Berechnung der Wärmenetzförderung nach 7a KWK-G 18 G. Mess- und Nachweispflichten nach 8 KWK-G 19 H. Belastungsausgleich nach 9 KWK-G 23 Seite 3 von 25

4 A. Anlagendefinition (einstweilig freibleibend) B. Vergütungspflicht und Vergütungsumfang 1. Generelle Vergütungspflicht nach 4 Abs. 1 und 3 KWK-G (einstweilig freibleibend) Eine generelle Darstellung der Vergütungspflichten nach 4 Abs. 1 und 3 KWK-G ist in der BDEW-Umsetzungshilfe zum KWK-Gesetz unter Nr bis enthalten, die hier Umsetzungshilfen abgerufen werden kann. 2. Vergütungspflicht nach 4 Abs. 3a KWK-G Eine generelle Darstellung der Vergütungspflicht nach 4 Abs. 3a KWK-G ist neben den nachfolgenden Ausführungen auch in der BDEW-Umsetzungshilfe zum KWK- Gesetz unter Nr enthalten, die hier Umsetzungshilfen abgerufen werden kann. a) Gilt 4 Abs. 3a KWK-G 2009 auch für Bestandsanlagen? Muss die Bestandsanlage dann nach 6 KWK-G 2009 zugelassen werden, wenn die Zulassung bislang noch nicht beantragt worden ist? Was gilt, wenn die Zulassung nach 6 KWK-G 2002 zwar bereits erteilt worden ist, aber mangels Netzeinspeisung bislang nicht nach 4 KWK-G relevant geworden ist? 4 Abs. 3a KWK-G gilt mangels einer entsprechenden Übergangsvorschrift auch für KWK-Anlagen, die vor dem 1. Januar 2009 in Dauerbetrieb genommen worden sind. Die Inanspruchnahme des Zuschlags nach 4 Abs. 3a KWK-G setzt aber voraus, dass die betreffende Anlage nach 6 KWK-G beim BAFA zugelassen worden ist. Vor Bescheidung des Zulassungsantrages durch das BAFA hat der Anlagenbetreiber gegenüber dem Netzbetreiber nach 8 Abs. 4 KWK-G nur einen Anspruch auf Abschlagszahlungen, wenn er dem Netzbetreiber nachweist, dass er einen entsprechenden Zulassungsantrag gegenüber dem BAFA gestellt hat. Ist die Zulassung für die betreffende Anlage bereits in der Vergangenheit erteilt worden, wird sie nicht dadurch unwirksam, dass der Anlagenbetreiber bislang noch keine Netzeinspeisung nach 4 Abs. 1 und 3 KWK-G praktiziert hat. Seite 4 von 25

5 b) Welche Messeinrichtungen müssen für eine Zuschlagszahlung nach 4 Abs. 3a KWK-G 2009 installiert werden? Damit der Anlagenbetreiber einen Zuschlag nach 4 Abs. 3a KWK-G für den in der Anlage erzeugten Strom, der aber nicht nach 4 Abs. 1 und 3 KWK-G eingespeist worden ist, erhalten kann, muss eine Messeinrichtung die Rücklieferung in das Netz, eine Messeinrichtung den Strombezug aus dem Netz und eine Messeinrichtung die Stromerzeugung in der Anlage messen. Sämtliche Messeinrichtungen müssen geeicht bzw. beglaubigt sein. Aus den Ergebnissen der Messeinrichtungen kann dann der in der KWK-Anlage erzeugte und gleichzeitig vom Anlagenbetreiber oder einem Dritten verbrauchte Strom ermittelt werden. Gemäß 8 Abs. 1 Satz 2 ff. KWK-G hat der Netzbetreiber zur Feststellung der eingespeisten Strommenge und der abgegebenen Nutzwärmemenge auf Kosten des Betreibers der KWK-Anlage Messeinrichtungen anzubringen, die den eichrechtlichen Vorschriften entsprechen. Im Falle von 4 Abs. 3a Satz 1 KWK-G trifft die Verpflichtung zur Anbringung entsprechender Messeinrichtungen unmittelbar den Betreiber der KWK-Anlage. Betreiber von KWK-Anlagen mit einer elektrischen Leistung bis einschließlich 100 Kilowatt sind außerdem abweichend von 8 Abs. 1 Satz 2 KWK-G generell selbst zur Anbringung der Messeinrichtungen berechtigt. Der Betreiber der KWK-Anlage hat schließlich nach 8 Abs. 1 Satz 5 KWK-G Beauftragten des Netzbetreibers auf Verlangen Zutritt zu den Messeinrichtungen zu gewähren. Verbraucht die KWK-Anlage auch bei Stillstand Strom, kann sich die Notwendigkeit ergeben, dass die Erzeugungsmesseinrichtung auch den entsprechenden Strombezug aus dem Netz misst (2-Richtungszähler). Ohne eine entsprechende Bezugsmessung würde der Strombezug als Allgemeinstrombezug der entsprechenden Kundenanlage an der zentralen Bezugsmesseinrichtung am Hausanschlusskasten erfasst werden. Sollte der Anlagenbetreiber für diesen Strom eine Privilegierung nach dem Umsatzsteuergesetz und/oder dem Stromsteuergesetz erhalten wollen, muss der entsprechende Stromverbrauch der Anlage aber separat erfasst werden. c) Muss ein Netzbetreiber einen Betreiber einer KWK-Anlage, der bislang keine Einspeisungsvergütungen nach dem KWK-Gesetz in Anspruch genommen hat, weil er den gesamten in der Anlage erzeugten Strom selbst verbraucht hat, auf 4 Abs. 3a KWK-G 2009 hinweisen? Eine entsprechende Hinweispflicht des Netzbetreibers existiert nicht, weil der Netzbetreiber nicht verpflichtet ist, den Anlagenbetreiber rechtlich zu beraten 1. Allerdings bietet eine entsprechende Information die Möglichkeit der frühzeitigen Klärung von 1 Vgl. zum EEG: OLG Naumburg, ZNER 2008, S. 174, 179 f.; OLG Koblenz, ZNER 2007, Seite 71, 72; LG Münster, Urteil vom 27. Juli 2003, Az. 2 O 785/04; Weißenborn, in: Böhmer/Weißenborn, Erneuerbare Energien, 2. Auflage, S. 329 f. Seite 5 von 25

6 technischen Fragen, z.b. hinsichtlich der Messung, und der rechtzeitigen Ablesung entsprechender Messeinrichtungen. d) Kann der Anlagenbetreiber auch für den Strom-Eigenbedarf der Anlage eine Zuschlagszahlung nach 4 Abs. 3a KWK-G verlangen? Gemäß 3 Abs. 4 Satz 2 i.v. mit 3 Abs. 5 KWK-G ist nur die KWK- Nettostromerzeugung einer KWK-Anlage förderfähig. Strom, den die Anlage für ihren Eigenbedarf benötigt, unterliegt dementsprechend keiner Förderung nach dem Gesetz. Er muss dann entsprechend von der Bruttostromerzeugung der Anlage abgezogen werden. Nicht abgezogen werden muss nur derjenige Eigenbedarfsstrom der Anlage, der von ihr während Stillstandszeiten benötigt wird. In diesen Fällen kann die Anlage den entsprechenden Strombedarf gar nicht aus dem eigenen Anlagenbetrieb decken, sondern nur aus dem Netz, weshalb dieser Eigenbedarfsstrom auch nicht durch Abzug des an den Generatorklemmen nach 3 Abs. 5 KWK-G gemessenen Stroms berücksichtigt werden kann. e) Steht der Anwendung von 4 Abs. 3a KWK-G 2009 in Mietshäusern das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 22. Mai 2008 (Az. C-439/06) zu Objektnetzen nach 110 EnWG entgegen? Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 22. Mai festgestellt, dass 110 Abs. 1 Nr. 1 EnWG gegen Art. 20 der Richtlinie 2003/54/EG der Europäischen Gemeinschaft verstößt, weil bestimmte Betreiber von Energieversorgungsnetzen von der Verpflichtung, Dritten freien Netzzugang zu gewähren, ausgenommen sind, weil sich diese Netze auf einem zusammengehörigen Betriebsgebiet befinden und überwiegend dem Transport von Energie innerhalb des eigenen Unternehmens und zu verbundenen Unternehmen dienen. Art. 20 der Richtlinie bzw. das Urteil des EuGH stehen jedoch der Anwendung des 4 Abs. 3a KWK-G nicht entgegen. 4 Abs. 3a KWK-G würde in seiner Anwendung voraussetzen, dass ein Anlagenbetreiber KWK-Strom, der in seiner Anlage erzeugt wird, nicht in das Netz für die allgemeine Versorgung einspeist, sondern selbst verbraucht oder ihn zum Verbrauch an Dritte verkauft, die an sein eigenes Netz, das kein Netz für die allgemeine Versorgung ist, angeschlossen sind. Auf den erzeugten und entsprechend gemessenen Strom erhält er dann vom Betreiber des Netzes für die allgemeine Versorgung nach 4 Abs. 3a i.v. mit 5 und 7 KWK-G einen entsprechenden Zuschlag. Eine solche Belieferung Dritter setzt voraus, dass der Anlagenbetreiber mit diesen Dritten entsprechende Stromlieferungsverträge geschlossen hat. Für die Dauer der 2 Az. C-439/06, RdE 2008, S. 245 ff. Seite 6 von 25

7 Laufzeit dieser Verträge können die zu beliefernden Dritten daher nicht zu einem anderen Lieferanten wechseln. Diese Vertragsabschlüsse stehen jedoch nicht im Widerspruch zu Art. 20 der Richtlinie 2003/54/EG der Europäischen Gemeinschaft oder dem EuGH-Urteil, weil die Vertragsabschlüsse selbst hiernach nicht unzulässig sind. Anders als im EuGH-Urteil würde hier keine gesetzliche Regelung sondern alleine der Abschluss entsprechender privatwirtschaftlicher Verträge den zu beliefernden Dritten die Möglichkeit nehmen, innerhalb der Vertragslaufzeit sich von einem anderen Lieferanten beliefern zu lassen und hierfür das Netz des Anlagenbetreibers entsprechend zu nutzen. Maßgeblicher Anknüpfungspunkt wäre hier folglich der Vertragsabschluss, und nicht 4 Abs. 3a KWK-G, der einen entsprechenden Vertragsabschluss nur voraussetzt. Ob die in entsprechenden Lieferverträgen enthaltene Vertragslaufzeit rechtlich zulässig ist, bestimmt sich nach AGB-Recht bzw. mglw. nach Kartellrecht. f) Welche Frist gilt für die "Umstellung" nach 4 Abs. 3a KWK-G 2009? Eine Umstellungsfrist existiert bei Geltendmachung der Vergütungsvariante nach 4 Abs. 3a KWK-G nicht. Allerdings muss der Anlagenbetreiber dem Netzbetreiber vor einem Wechsel zwischen der Einspeisung nach 4 Abs. 1 und 3 KWK-G und der Vergütungsvariante nach 4 Abs. 3a KWK-G mitteilen, welche der beiden Varianten von ihm ab welchem Zeitpunkt für den dann in der Anlage erzeugten bzw. aus der Anlage in das Netz für die allgemeine Versorgung eingespeisten Strom geltend gemacht wird. Eine rückwirkende Änderung der Zuordnung des jeweiligen Stroms ist wie im Falle von 33 Abs. 2 EEG 2009 nicht möglich. Hierzu verweisen wir auf die Ausführungen in den BDEW-Fragen und Antworten zum EEG 2009, Solarstrom, Frage B 3 a). g) Kann ein Betreiber einer EEG-Anlage, die auch unter das KWK-Gesetz fallen würde (z.b. Biomasse, Deponie-, Klär- oder Grubengas), für den in das Netz eingespeisten Strom eine Vergütung nach dem EEG 2009, 2004 oder 2000 verlangen, für den selbst verbrauchten Strom aber einen Zuschlag nach 4 Abs. 3a KWK-G? Unter der Voraussetzung, dass der Strom aus der Anlage, der vom Anlagenbetreiber einerseits selbst verbraucht und andererseits in das Netz eingespeist wird, messtechnisch separat erfasst bzw. messtechnisch separierbar ist, ist ein entsprechendes Vergütungsverfahren praktizierbar. 4 Abs. 3a des KWK-Gesetzes (KWK-G) wäre auf den in der Anlage erzeugten KWK-Strom anwendbar, wenn das Gesetz überhaupt hinsichtlich der Einsatzstoffe, der Anlagengröße und des Inbetriebnahmezeitpunkts auf die Anlage anwendbar ist und die Anlage nach 6 KWK-G beim BAFA zugelassen worden ist. Allerdings unterliegt der Zuschlagszahlungspflicht nach 4 Abs. 3a KWK-G nur der in der Anlage er- Seite 7 von 25

8 zeugte und vom Anlagenbetreiber selbst verbrauchte KWK-Strom, nicht der Kondensationsstrom aus der Anlage. Bei einer wärmegeführt gefahrenen Anlage ohne Vorrichtungen zur Abwärmeabfuhr wäre nach 3 Abs. 4 Satz 2 KWK-G die gesamte Nettostromerzeugung in der Anlage KWK-Strom und daher nach 4 Abs. 3a KWK-G zuschlagsfähig. Der einzuspeisende Strom wäre dagegen je nach Inbetriebnahmezeitpunkt der Anlage entweder nach EEG 2000, dem EEG 2004 oder dem EEG 2009 vergütungsfähig, wenn die dortigen Vergütungsvoraussetzungen für die Anlage jeweils erfüllt werden würden. 2 Satz 2 KWK-G steht dieser Vergütungskombination nicht entgegen, da die Bestimmung nur regelt, dass KWK-Strom, der nach dem Erneuerbare-Energien-Gesetz vergütet wird, nicht in den Anwendungsbereich des KWK-Gesetzes fällt. Die Betrachtung ist somit nicht anlagen- sondern strombezogen. Für den selbstverbrauchten Strom kann und wird aber im vorliegenden Fall keine Vergütung nach dem EEG in Anspruch genommen. Dagegen kann der eingespeiste Strom wieder nach der jeweils geltenden Fassung des EEG vergütet werden, da das KWK-Gesetz dieser Lösung nach 2 Satz 2 KWK-G nicht entgegen steht. Der Anlagenbetreiber ist auch nach dem EEG nicht verpflichtet, in dieser Situation den gesamten Strom an den Netzbetreiber zu verkaufen. Gemäß 16 Abs. 4 EEG 2009 sind Anlagenbetreiberinnen und -betreiber, die den Vergütungsanspruch für Strom aus einer Anlage geltend machen, verpflichtet, ab diesem Zeitpunkt den gesamten in dieser Anlage erzeugten Strom, - für den dem Grunde nach ein Vergütungsanspruch besteht, - der nicht von ihnen selbst verbraucht wird und - der nicht von Dritten verbraucht wird, die unmittelbar an ein Netz des Anlagenbetreibers angeschlossen sind, das kein Netz für die allgemeine Versorgung ist, in das Netz einzuspeisen und dem Netzbetreiber zur Verfügung zu stellen. Da der nach dem KWK-Gesetz zu bezuschlagende Strom hier vom Anlagenbetreiber selbst verbraucht wird, steht 16 Abs. 4 EEG 2009 dieser Variante nicht entgegen. C. Anlagenkategorisierung nach 5 KWK-G 1. Grundlagen Eine generelle Darstellung der Anlagenkategorien nach 5 KWK-G ist neben den nachfolgenden Ausführungen auch in der BDEW-Umsetzungshilfe zum KWK-Gesetz unter Nr. 1.2 enthalten, die hier Umsetzungshilfen abgerufen werden kann. Seite 8 von 25

9 a) Wie wird der Zeitpunkt des Beginns des Dauerbetriebs definiert? Dauerbetrieb bedeutet in diesem Zusammenhang nicht die bloße Inbetriebnahme der Anlage. Diese läge vor, wenn die Anlage erstmals Strom erzeugt und nach einer Abnahme durch den Netzbetreiber in das Netz für die allgemeine Versorgung eingespeist hätte. Vielmehr ist vom Dauerbetrieb der bloß probehalber durchgeführte, kurzfristige Betrieb der Anlage mit entsprechender Stromeinspeisung abzugrenzen. Dieser führt in der Regel nicht zu einem Beginn des Dauerbetriebes der Anlage 3. Gemäß der Gesetzesbegründung ist von einer Aufnahme des Dauerbetriebes regelmäßig auszugehen, wenn der Probebetrieb abgeschlossen und die Anlage vollständig abgenommen wurde. Im Zweifel ist der Zeitpunkt der werkvertragsrechtlichen Abnahme der Anlage, folglich der Übergang der Gefahrtragung auf den Besteller der Anlage 4, maßgeblich und der Anlagenbetreiber hierfür nachweispflichtig. Wird allerdings dieser Zeitpunkt entgegen der Praxis und den Notwendigkeiten willkürlich hinausgezögert, damit die Anlage in eine Kategorie mit einem höheren Zuschlag fällt, ist von einer Aufnahme des Dauerbetriebes auszugehen, sobald die Anlage kommerziell Strom oder Wärme produziert 5. Wurde die Anlage aufgrund von kleineren Mängeln bislang nur vorläufig abgenommen, würde der Beginn des kommerziellen Anlagenbetriebes dennoch die Aufnahme des Dauerbetriebes bedeuten. Hierdurch wird sichergestellt, dass das Gesetz nicht entgegen dem gesetzgeberischen Willen gehandhabt wird. Im Übrigen ist dieses Ergebnis auch mit 640 BGB vereinbar, da gem. 640 Abs. 1 Satz 2 und 3 BGB der Besteller das Werk abzunehmen hat, wenn es nur unwesentliche Mängel aufweist. b) Welche Anlagenteile werden im Rahmen der Kosten der Neuerrichtung der Anlage bzw. der Modernisierung der Anlage nach 5 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 4 KWK-G 2009 betrachtet? Gemäß 5 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 4 KWK-G werden die betreffenden Anlagen u.a. dann jeweils einer anderen Anlagenkategorie zugeordnet, wenn wesentliche die Effizienz bestimmende Anlagenteile erneuert worden sind und die Kosten der Erneuerung mindestens 50 vom Hundert der Kosten für die Neuerrichtung der gesamten Anlage betragen. Die erneuerten Anlagenteile müssen nicht nur wesentlich, d.h. für die Stromerzeugung maßgeblich, sein, sondern auch die Effizienz der Anlage bestimmen, sie somit erhöhen 6. Hierfür kommen in Abgrenzung zu den für die Effizienz der Anlage unbedeuten BT-Drs. 14/7024, S. 11 zu BGB Dietz, Euroheat & Power 2002, KWK-Spezial, S. S 7, S 8; ders., Erläuterungen zum Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung, in: Das Deutsche Bundesrecht, zu 5; Schultz, in: Danner, Energiewirtschaftsrecht, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, 5 Rdnr. 2 Fn. 1; Elspas, in: Büdenbender/Rosin, KWK-AusbauG, 5 Rdnr. 12 BT-Drs. 14/7024, S. 12 zu 5 Seite 9 von 25

10 den Teilen insbesondere der Kessel, der Generator und die Turbine in Betracht 7. Zu den Kosten der Erneuerung können dementsprechend keine Kosten für die Erneuerung von Einrichtungen gerechnet werden, die die Effizienz der Anlage nicht bestimmen, z.b. die Kosten für die Erneuerung einer Rauchgasentschwefelungsanlage 8. Effizienzbestimmend sind hierbei nur Anlagenteile, die unmittelbar die Stromerzeugung bei gleichzeitiger Wärmeauskopplung beeinflussen 9. Als Vergleichsgrundlage für die Kosten für die Erneuerung werden die Kosten für die Neuerrichtung der gesamten Anlage genannt. Ob mit gesamter Anlage die gesamte alte Bestandsanlage in der nicht-erneuerten Form oder in der erneuerten Form gemeint ist, lässt sich weder dem Gesetzestext noch der Gesetzesbegründung entnehmen. Allerdings ist in der Gesetzesbegründung zum vom Wortlaut her vergleichbaren 2 Abs. 3 EEG 2000 klargestellt, dass der Maßstab für die Kosten einer Neuinvestition insoweit alleine die Kosten seien, die ab Oberkante Fundament entstehen 10. Dies verdeutlicht, dass nicht die Kosten der Anlage in der ursprünglichen Form, sondern in der modernisierten Form als Vergleichsgrundlage herangezogen werden müssen. Darüber hinaus sind die zum Zeitpunkt der Modernisierung anfallenden Kosten für die Neuerrichtung der Anlage maßgeblich 11, was sich aus der Verwendung der Wörter Neuerrichtung und betragen im Vergleich zu den Alternativen Errichtung und betragen hätten ergibt. Eine Betrachtung der historischen Kosten scheidet somit aus. c) Wie wird bei einer Erweiterung oder einer Ersetzung bestehender KWK-Anlagen hinsichtlich 5 Abs. 1 Nr. 1 bis 4, 5 Abs. 2 und 5 Abs. 3 KWK-G differenziert? Der VGH Kassel hat mit Urteil vom 28. November festgestellt, dass eine Neuerrichtung einer Anlage durch Ersetzung einer Bestandsanlage dann vorliegen kann, wenn das KWK-Gesetz nur für den Fall der Neuerrichtung der Anlage eine Förderbestimmung enthält, jedoch nicht für den Fall der Modernisierung bzw. Ersetzung der Bestandsanlage (hier: Ersetzung einer neuen Bestandsanlage nach 5 Abs. 1 Nr. 2 KWK-G bzw. Errichtung einer Neuanlage nach 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 KWK-G). Dieses Urteil ist ab dem 1. Januar 2009 nicht mehr maßgeblich, weil nach 5 Abs. 1 Nr. 4 KWK-G mittlerweile auch modernisierte bzw. ersetzte neue Bestandsanlagen VG Frankfurt am Main, IR 2004, S. 207 f.; Dietz, Euroheat & Power 2002, KWK-Spezial, S. S 7, S 8; Schultz, in: Danner, Energiewirtschaftsrecht, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, 5 Rdnr. 4; Topp, Euroheat & Power/ew, KWK-Spezial 2002, S. S 10, 11; Stevens, et 2002, S. 355, 357; Elspas, in: Büdenbender/Rosin, KWK-AusbauG, 5 Rdnr. 43 VG Frankfurt am Main, IR 2004, S. 207 f. VG Frankfurt am Main, IR 2004, S. 207 f. BT-Drs. 14/2776, S. 21 zu 2 Abs. 3 BT-Drs. 14/7024, S. 12 zu 5; Schultz, in: Danner, Energiewirtschaftsrecht, Kraft-Wärme- Kopplungsgesetz, 5 Rdnr. 4; Topp, Euroheat & Power/ew, KWK-Spezial 2002, S. S 10, 11; Dietz, Erläuterungen zum Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme- Kopplung, in: Das Deutsche Bundesrecht, zu 5; Stevens, et 2002, S. 355, 357; Elspas, in: Büdenbender/Rosin, KWK-AusbauG, 5 Rdnr. 50 Az. 6 UE 1882/06, ZUR 2008, S. 267 ff. Seite 10 von 25

11 einer ausdrücklichen gesetzlichen Förderung unterliegen. Die durch das Urteil gefüllte Gesetzeslücke ist daher mittlerweile durch den Gesetzgeber für entsprechende Folgefälle geschlossen worden. Ersetzt daher eine neu errichtete KWK-Anlage ab dem 1. Januar 2009 eine bestehende KWK-Anlage am gleichen Standort, muss zuerst geprüft werden, ob diese Ersetzung die Voraussetzungen von 5 Abs. 1 Nr. 4 KWK-G erfüllt. 5 Abs. 1 Nr. 4 KWK- G umfasst als ersetzte Anlagen sowohl alte Bestandsanlagen nach 5 Abs. 1 Nr. 1 KWK-G als auch neue Bestandsanlagen nach 5 Abs. 1 Nr. 2 KWK-G. Außerdem enthält 5 Abs. 1 Nr. 4 KWK-G hinsichtlich der ersetzten Anlage auch keine Größenbeschränkung, d.h. dass auch Anlagen mit einer Leistung von bis zu 2 MW von 5 Abs. 1 Nr. 4 KWK-G umfasst sind. Wurde daher eine kleine KWK-Anlage nach 3 Abs. 2 KWK-G ab dem 1. Januar 2009 durch eine neue kleine KWK-Anlage ersetzt und war die ersetzte kleine KWK- Anlage eine alte oder neue Bestandsanlage nach 5 Abs. 1 Nr. 1 oder 2 KWK-G, stellt diese Ersetzung im Zweifel keine Neuerrichtung im Sinne von 5 Abs. 2 Satz 1 KWK-G dar, sondern eine Ersetzung nach 5 Abs. 1 Nr. 4 KWK-G. Gleiches gilt im Zweifel auch dann, wenn die neu errichtete Anlage eine Leistung von mehr als 2 MW hat, da von 5 Abs. 3 KWK-G in Abgrenzung zu 5 Abs. 1 Nr. 4 KWK-G nur Anlagen erfasst werden sollen, die keine bestehenden Anlagen ersetzen. Da aber die Zuschlagssätze und die Förderdauer für beide Anlagenkategorien nach 7 Abs. 4 und 7 Abs. 8 KWK-G gleich sind, besteht für Anlagen mit einer Leistung von mehr als 2 MW kein spezieller Anreiz für eine Kategorisierung der Anlage als neue Anlage. Eine Erweiterung einer bestehenden Anlage wird, wenn der neu errichtete Anlagenteil als Anlagenblock selbständig von der bestehenden Anlage betrieben wird, nach 5 KWK-G als eine rechtlich selbständig zu kategorisierende Anlage angesehen. Gleiches gilt für mehrere neu errichtete Anlagenteile bzw. Anlagenblöcke. Außerdem sind Anlagenblöcke, die thermodynamisch voneinander abgrenzbar sind und folglich getrennt mess- und abrechnungstechnisch erfasst werden können, auch als separate Anlagen im Sinne des Gesetzes zu beurteilen 13. Dafür kommt es auf die Klemmen des Generatorblocks und die Messung der Wärme an der Anzapfstelle an; es genügt auch, wenn mit vergleichbarer Präzision anhand der Enthalphieströme die erzeugten Strom- und Wärmemengen berechenbar dargestellt werden können 14. Dem steht nicht entgegen, dass das gesamte Kraftwerk sich in einer gemeinsamen Gebäudehülle befindet oder durch eine gemeinsame Leitwarte gesteuert wird 15. Der in einer entsprechenden Anlage erzeugte Strom muss dann hinsichtlich der Vergütung den jeweiligen, Dietz, Euroheat & Power 2002, KWK-Spezial, S. S 7, S 9; ders., Erläuterungen zum Gesetz für die Erhaltung, die Modernisierung und den Ausbau der Kraft-Wärme-Kopplung, in: Das Deutsche Bundesrecht, zu 5; Schultz, in: Danner, Energiewirtschaftsrecht, Kraft-Wärme-Kopplungsgesetz, 5 Rdnr. 7; Topp, Euroheat & Power/ew, KWK-Spezial 2002, S. S 10; Riedel, Euroheat & Power 2002, Heft 6, S. 26, 29; Rosin/Burmeister, in: Büdenbender/Rosin, KWK-AusbauG, 3 Rdnr. 30 ff. Topp, Euroheat & Power/ew, KWK-Spezial 2002, S. S 10. Topp, Euroheat & Power/ew, KWK-Spezial 2002, S. S 10, 11. Seite 11 von 25

12 in der Anlage vorliegenden Vergütungskategorien zugeordnet werden. Die konkrete Kategorisierung der Anlage nach 5 und 7 KWK-G ergibt sich jedoch letztendlich aus dem BAFA-Bescheid nach 6 Abs. 1 KWK-G. 2. Alte Bestandsanlagen nach 5 Abs. 1 Nr. 1 KWK-G (einstweilig freibleibend) 3. Neue Bestandsanlagen nach 5 Abs. 1 Nr. 2 KWK-G (einstweilig freibleibend) 4. Modernisierte Anlagen nach 5 Abs. 1 Nr. 3 KWK-G (einstweilig freibleibend) 5. Hocheffiziente modernisierte KWK-Anlagen nach 5 Abs. 1 Nr. 4 KWK-G (einstweilig freibleibend) 6. Neue kleine KWK-Anlagen bis 2 MW nach 5 Abs. 2 KWK-G (einstweilig freibleibend) 7. Neue KWK-Anlagen > 2 MW nach 5 Abs. 3 KWK-G (einstweilig freibleibend) D. Wärmenetzförderung nach 5a KWK-G Eine generelle Darstellung der Wärmenetzförderung nach 5a, 6a und 7a KWK-G ist neben den nachfolgenden Ausführungen auch in der BDEW-Umsetzungshilfe zum KWK-Gesetz unter Nr. 2 enthalten, die hier Umsetzungshilfen abgerufen werden kann. Weitere Hinweise zur Wärmenetzförderung können den Arbeitspapieren des Bundesamtes für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle (BAFA) entnommen werden, die unter folgenden Link abrufbar sind: Seite 12 von 25

13 a) Wie ist das öffentliche Netz im Sinne von 3 Abs. 13 KWK-G 2009 definiert? Wärmenetze werden in 3 Abs. 13 des KWK-Gesetzes (KWK-G) als Einrichtungen zur leitungsgebundenen Versorgung mit Wärme definiert, die eine horizontale Ausdehnung über die Grundstücksgrenze des Standorts der einspeisenden KWK-Anlage hinaus haben und an die als öffentliches Netz eine unbestimmte Anzahl von Abnehmenden angeschlossen werden kann. Gemäß Satz 2 dieser Regelung muss an das Wärmenetz mindestens ein Abnehmender angeschlossen sein, der nicht gleichzeitig Eigentümer oder Betreiber der in das Wärmenetz einspeisenden KWK-Anlage ist. Der Begriff öffentliches Netz wird in 3 Abs. 13 KWK-G nicht definiert. 11 Abs. 1 des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft (Energiewirtschaftsgesetz) vom 13. Dezember enthielt jedoch bereits damals den Begriff der öffentlichen Energieversorgung. Hierunter wurde eine Energieversorgung aufgrund der einem Energieversorgungsunternehmen obliegenden allgemeinen Anschluss- und Versorgungspflicht verstanden 17. Dementsprechend hat der Bundesgerichtshof in ständiger Rechtsprechung zu 2 Abs. 1 Satz 1 KWK-G 2000 i.v. mit 2 Abs. 3 EnWG 1998 festgestellt, dass Netze für die allgemeine Versorgung solche Netze sind, die nicht von vornherein auf bestimmte Abnehmer begrenzt sind, sondern grundsätzlich für jeden Abnehmer offen sein müssen 18. Dies deckt sich auch mit 3 Abs. 13 Satz 1 KWK-G, wonach erforderlich ist, dass an das öffentliche Netz eine unbestimmte Anzahl von Abnehmenden angeschlossen werden kann. Die Gesetzesbegründung führt dies als die zumindest theoretische Möglichkeit des Zugangs einer unbestimmten Anzahl von Abnehmerinnen und Abnehmern aus 19. Ein öffentliches Netz im Sinne von 3 Nr. 13 Satz 1 KWK-G ist somit ein Wärmenetz für die allgemeine Versorgung in Anlehnung an 3 Nr. 17 EnWG 2005 zu verstehen. Ein Wärmenetz, das folglich von Anfang an für den Anschluss einer unbestimmten Anzahl von Abnehmenden nicht geeignet ist, ist somit kein öffentliches Netz im Sinne von 3 Abs. 13 KWK-G Hierdurch können z.b. Hausinstallationsnetze oder nach entsprechender Prüfung im Einzelfall kleinere Objektnetze ausgeschlossen sein. Die Prüfung, ob ein öffentliches Netz im Sinne von 3 Abs. 13 KWK-G vorliegt, obliegt aber mit Bindungswirkung für den Netzbetreiber dem BAFA ( 5a Abs. 1 Nr. 3, 6a und 10 KWK-G). Hierzu wird auf die Ausführungen im BAFA-Merkblatt Wärmenetze, S. 4, verwiesen, das unter folgendem Link abgerufen werden kann: onen/merkblatt_waermenetze.pdf RGBl I Seite 1451 Straßburg, in: Tegethoff/Büdenbender/Klinger, Recht der öffentlichen Energieversorgung, EnerG, 11 Rdn. 17, Ergänzungslieferung 10/87 BGH, NVwZ-RR 2007, Seite 245, 246, m.w.n BT-Drs. 16/8305, Seite 16 zu 3 Nr. 13 KWK-G Seite 13 von 25

14 b) Wie ist die Definition des Begriffes Trasse nach 3 Nr. 15 KWK-G 2009 zu verstehen? Gemäß 3 Abs. 15 KWK-G ist die Trasse die Gesamtheit aller Komponenten, die zur Übertragung von Wärme, vom Standort der einspeisenden KWK-Anlagen bis zum Verbraucherabgang notwendig sind. Verbraucherabgang ist gemäß 3 Abs. 17 KWK-G die Übergabestelle nach 10 Absatz 1 der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Versorgung mit Fernwärme vom 20. Juni 1980 (BGBl. I S. 742), die zuletzt durch Artikel 20 des Gesetzes vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3214) geändert worden ist. Diese Definitionen sind erforderlich, um das Wärmenetz bzw. die Trasse im Rahmen der Regelungen des KWK-Gesetzes zur Förderung des Wärmenetzausbaus nach 5a Abs. 3, 6a Abs. 1 Nr. 2 und 7a Abs. 1 Satz 2 KWK-G von technischen Einrichtungen abzugrenzen, die nicht der entsprechenden Förderung unterliegen. Dementsprechend stellt die Gesetzesbegründung zu 5a Abs. 3 KWK-G fest, dass der Ausbau des Wärmenetzes alle für den Betrieb eines Wärmenetzes notwendigen technischen Komponenten umfasst, die zur Erweiterung eines bestehenden Wärmenetzes erforderlich sind. Die Verbraucheranschlussstation selbst sei jedoch nicht Teil des Wärmenetzes bzw. der Trasse 20. Zu beachten ist, dass aufgrund von Art. 5 des Gesetzes zur Beschleunigung des Ausbaus der Höchstspannungsnetze die Definition des Begriffes Verbraucherabgang in 3 Abs. 17 KWK-G eingefügt worden ist und dass die Kosten für die Errichtung von Verbraucheranschlussstationen und deren Verbindung zum Verbraucherabgang, die sich ursprünglich in den nicht ansatzfähigen Investitionskosten nach 7a Abs. 2 Satz 2 KWK-G befunden haben, aufgrund dieses Gesetzes dort gestrichen worden sind. Diese Änderungen erfolgten, um zu gewährleisten, dass die ansatzfähigen Investitionskosten nach 7a Abs. 2 KWK-G auch den Hausanschluss bis zur Übergabestation umfassen 21. Als Konsequenz hieraus müssen Wärmenetzbetreiber nach 7a Abs. 3 KWK-G nunmehr den Anteil des Zuschlages, der auf die Verbindung des Verteilungsnetzes mit dem Verbraucherabgang entfällt, von dem Betrag, der dem Verbraucher für die Anschlusskosten in Rechnung gestellt wird, in Abzug bringen. c) Kann der Neu- oder Ausbau eines Wärmenetzes, welches durch eine nach dem EEG stromseitig geförderte KWK-Anlage mit Wärme versorgt wird, nach dem KWK-G gefördert werden? Ein Neu- oder Ausbau eines Wärmenetzes, das durch eine KWK-Anlagen mit Wärme versorgt wird, die wiederum nach dem EEG gefördert wird, kann seinerseits nach 5a, 6a und 7a des KWK-Gesetzes gefördert werden BT-Drs. 16/8305, Seite 18 zu 5a Abs. 3 KWK-G BT-Drs. 16/12898, Seite 20 zu Nr. 4 Seite 14 von 25

15 Der Förderung nach dem EEG unterliegt nur die Stromerzeugungsanlage selber. Mit dieser Anlage zusammenhängende oder aus dieser Anlage versorgte Wärmenetze sind nicht Gegenstand der EEG-Förderung. Demgegenüber unterliegt der Förderung nach 5a, 6a und 7a des KWK-Gesetzes wiederum nur der Neu- oder Ausbau eines Wärmenetzes, nicht die KWK-Anlage selber, die dieses Wärmenetz mit Wärme versorgt. Dies verdeutlicht 7a KWK-G, wonach nur die Kosten des Wärmenetzes anteilig förderfähig sind. Auch 2 Satz 2 KWK-G, wonach KWK-Strom, der nach dem Erneuerbare-Energien- Gesetz vergütet wird, nicht in den Anwendungsbereich des KWK-Gesetzes fällt, steht einer Förderung des Neu- oder Ausbaus eines Wärmenetzes nach 5a, 6a und 7a des KWK-Gesetzes und einer Förderung der KWK-Anlagen durch das EEG nicht entgegen, weil der KWK-Strom, der nach dem EEG gefördert wird, nicht gleichzeitig nach dem KWK-Gesetz gefördert wird; der Förderung nach 5a, 6a und 7a des KWK- Gesetzes unterliegt nur der Neu- oder Ausbau des Wärmenetzes, das wiederum nicht über den KWK-Strom aus dieser Anlage gefördert wird. Dies entspricht auch der Rechtsansicht des BAFA gemäß Nr seines Merkblatts Wärmenetze, das unter folgendem Link bezogen werden kann: onen/merkblatt_waermenetze.pdf d) Wie ist ein Wärmenetzprojekt nach 7a Abs. 1 Satz 3 KWK-G definiert? Wie kann ein Splitting von Wärmenetz-Ausbauprojekten in mehrere förderfähige Projekte verhindert werden? Gemäß 7a Abs. 1 Satz 3 KWK-G darf der Zuschlag nach 7a Abs. 1 Satz 1 KWK-G 20% der ansatzfähigen Investitionskosten des Neu- oder Ausbaus, insgesamt aber 5 Millionen Euro je Projekt, nicht überschreiten. Ein Neubau im Sinne dieser Regelung ist gemäß dem Merkblatt Wärmenetze des BAFA die erstmalige Errichtung eines Wärmenetzes einschließlich aller Komponenten, die zur Übertragung von Wärme vom Standort der einspeisenden KWK-Anlage bis zum Verbraucherabgang erforderlich sind, in einem Gebiet, in dem zuvor keine Versorgung mit Wärme durch Wärmenetze erfolgte, 5a Abs. 2 KWK-G. Ein Ausbau ist hiernach die Erweiterung eines bestehenden Wärmenetzes zum Anschluss bisher nicht durch Wärmenetze versorgter Abnehmender durch die Errichtung neuer Wärmenetzbestandteile mit allen Komponenten, die zur Übertragung von Wärme vom bestehenden Wärmenetz bis zum Verbraucherabgang erforderlich sind, 5a Abs. 3 Satz 1 KWK-G. Schließlich sind dem Ausbau hiernach Netzverstärkungsmaßnahmen und der Zusammenschluss bestehender Wärmenetze gleichgestellt, 5a Abs. 3 Satz 2 KWK-G. Seite 15 von 25

16 Das BAFA-Merkblatt Wärmenetze kann unter folgenden Link bezogen werden: onen/merkblatt_waermenetze.pdf Ob ein Wärmenetzprojekt nach 5a, 6a und 7a KWK-G mit einem anderen Wärmenetzprojekt zusammenhängt und daher beide Projekte zusammengefasst werden müssen, muss anhand des inhaltlichen Zusammenhangs beider Projekte, der natürlichen Betrachtungsweise und zwingend danach beurteilt werden, ob beide Projekte im Rahmen eines durchgehenden Baufortschritts realisiert worden sind oder nicht. Maßgeblich für die zeitliche Abgrenzung des ersten vom zweiten Projekt ist u.a. der Zeitpunkt des ersten Spatenstichs am zweiten Projekt als dessen maßgeblicher Projektbeginn und der Zeitpunkt der Inbetriebnahme des ersten Wärmenetzes als dessen maßgebliches Projektende. Als Zeitpunkt der Inbetriebnahme gilt nach 6a Abs. 2 Satz 2 KWK-G der Zeitpunkt der erstmaligen Aufnahme einer dauerhaften Versorgung mit Wärme über dieses Netz. Diese Abgrenzung entspricht auch der Ansicht des BA- FA (vgl. Nr des Merkblatts Wärmenetze ). Da das BAFA entsprechende Projekte nach 6a KWK-G zulassen muss, sollte bei unklarer Projektabgrenzung das BAFA vorher konsultiert werden. Das BAFA kann bei Bedarf in Vorverhandlungen mit den Investoren die einzelnen Projekte festlegen (vgl. Nr des v. g. Merkblatts Wärmenetze ). Für den Stromnetzbetreiber ebenso wie für den Wärmenetzbetreiber schließlich ausschlaggebend ist der Bescheid des BAFA. E. Zulassung von KWK-Anlagen und zu fördernden Wärmenetzen nach 6 und 6a KWK-G 1. Zulassung von KWK-Anlagen nach 6 KWK-G (einstweilig freibleibend) Eine generelle Darstellung der Zulassungsvoraussetzungen nach 6 KWK-G ist in der BDEW-Umsetzungshilfe zum KWK-Gesetz unter Nr. 1.3 enthalten, die unter folgenden Link abgerufen werden kann: Umsetzungshilfen Darüber hinaus können hierzu auch die Veröffentlichungen des BAFA als zulassende Behörde herangezogen werden, die unter folgenden Link abrufbar sind: ml 2. Zulassung von zu fördernden Wärmenetzen nach 6a KWK-G (einstweilig freibleibend) Seite 16 von 25

17 Eine generelle Darstellung der Wärmenetzförderung nach 5a, 6a und 7a KWK-G ist neben den nachfolgenden Ausführungen auch in der BDEW-Umsetzungshilfe zum KWK-Gesetz unter Nr. 2 enthalten, die hier Umsetzungshilfen abgerufen werden kann. Auch das BAFA-Merkblatt Wärmenetze sollte hierzu herangezogen werden; es kann unter folgenden Link bezogen werden: onen/merkblatt_waermenetze.pdf F. Zuschlagshöhen nach 7 und 7a KWK-G Eine generelle Darstellung der Zuschlagshöhen und Förderdauern nach 7 und 7a KWK-G ist neben den nachfolgenden Ausführungen in der BDEW-Umsetzungshilfe zum KWK-Gesetz unter 1.4 enthalten, die unter folgendem Link abrufbar ist: Umsetzungshilfen 1. Zuschläge nach 7 KWK-G a) Wie wird das Betriebsjahr nach 7 Abs. 4 ff. KWK-G definiert? Die Betriebsjahre gemäß 7 Abs. 4 ff. KWK-G beginnen mit dem Beginn des Dauerbetriebes der Anlage (vgl. Frage C 1. a) und enden nach Abschluss des jeweils letzten Betriebsjahres des gesetzlichen Förderzeitraumes. Die Berechnung des Endes des Förderzeitraumes ist nicht an das Ende eines Kalenderjahres gebunden, sondern erfolgt nach 187 ff. BGB. Gemäß 187 Abs. 1 BGB zählt der Tag des Beginns des Dauerbetriebes bei der Berechnung der Frist nicht mit. Die Frist endet dementsprechend am gleichen Tag des Beginns des Dauerbetriebes, 24:00 Uhr, nur jeweils vier bzw. sechs Jahre später (z.b. Beginn des Dauerbetriebes am 3. März 2009 bei sechsjähriger Frist: Fristende am 3. März 2015, 24:00 Uhr). Der letzte Tag der Frist kann auch auf einem Sams-, Sonn- oder Feiertag liegen. b) Werden die gezonten Zuschlagssätze nach 7 Abs. 4 ff. KWK-G nach Maßgabe der installierten elektrischen Wirkleistung oder der durchschnittlichen Jahreswirkleistung der Anlage berechnet? Die gezonten Zuschlagssätze des KWK-Gesetzes werden anhand der installierten elektrischen Wirkleistung der betreffenden Anlage berechnet. Eine Vergütungszonung anhand der durchschnittlichen elektrischen Wirkleistung der Anlage ( Bemessungsleistung ), wie nach 12 Abs. 2 EEG 2004 bzw. 18 Abs. 1 und 2 EEG 2009, ist im KWK-Gesetz nicht vorgesehen. Seite 17 von 25

18 2. Mögliche Kürzung der Zuschläge nach 7 Abs. 9 KWK-G Wie müssen die Netzbetreiber mit drohenden Kürzungen der Zuschlagssätze nach 7 Abs. 9 KWKG umgehen? Sind sie z.b. befugt, auch schon vor der Veröffentlichung des Kürzungssatzes die Zuschläge zu kürzen, wenn sie wissen, dass der Deckel überschritten wird? Was kann der Netzbetreiber tun, wenn er auf die zu zahlenden Zuschläge unterjährig höhere Abschläge gezahlt hat, als der nachträgliche Kürzungssatz zugelassen hat? Gemäß 8 Abs. 4 KWK-G kann der Betreiber der KWK-Anlage vor der Vorlage der Abrechnung nach 8 Abs. 1 Satz 6 KWK-G oder der Mitteilung nach 8 Abs. 2 Satz 2 KWK-G monatliche Abschlagzahlungen vom Netzbetreiber verlangen, wenn die Anlage zugelassen ist oder der Antrag auf Zulassung gestellt worden ist. Der Abschlagsanspruch des Anlagenbetreibers ist vom Netzbetreiber in Höhe der zu erwartenden Einspeisung und im Umfang des anzuwendenden Zuschlags nach 7 KWK-G zu erfüllen. Da jedoch die Höhe der Kürzung des Zuschlagszahlungsanspruchs des Anlagenbetreibers nach 7 Abs. 9 KWK-G vor Veröffentlichung durch die Bundesnetzagentur nicht bekannt ist und diese Veröffentlichung erst im Kalenderjahr nach der entsprechenden Einspeisung folgt, steht der Abschlagszahlungsanspruch des Anlagenbetreibers nach 8 Abs. 4 KWK-G einer vorläufigen Kürzung der Zuschlagszahlung durch den Netzbetreiber entgegen. Die Netzbetreiber sind somit nicht berechtigt, entsprechende abschlagsweise zu leistende Zuschlagszahlungen vor Festlegung des Kürzungssatzes durch das BAFA nach 7 Abs. 9 KWK-G zu kürzen. Allerdings ist ein Netzbetreiber berechtigt, nach Festlegung des Kürzungsbetrages mit Forderungen auf Rückzahlung der Kürzungsbeträge gegenüber laufenden Vergütungsansprüchen der betroffenen Anlagenbetreiber aufzurechnen. Ein bedingtes Aufrechnungsverbot wie nach 22 EEG 2009 existiert im KWK-Gesetz nicht. Außerdem hatte der Bundesgerichtshof bereits zum EEG 2000, das dieses bedingte Aufrechnungsverbot noch nicht enthielt, eine Aufrechnungsbefugnis des Netzbetreibers mit eigenen Forderungen bestätigt Berechnung der Wärmenetzförderung nach 7a KWK-G (einstweilig freibleibend) Eine generelle Übersicht über die Wärmenetzförderung nach 5a, 6a und 7a KWK- G ist neben den nachfolgenden Ausführungen auch in der BDEW-Umsetzungshilfe zum KWK-Gesetz unter Nr. 2 enthalten, die unter folgendem Link abrufbar ist: Umsetzungshilfen 22 BGH, NJW-RR 2004, S. 453 ff. Seite 18 von 25

19 Auch das BAFA-Merkblatt Wärmenetze sollte hierzu herangezogen werden; es kann unter folgenden Link bezogen werden: onen/merkblatt_waermenetze.pdf G. Mess- und Nachweispflichten nach 8 KWK-G Eine generelle Darstellung der Mess- und Nachweispflichten nach 8 KWK-G ist neben den nachfolgenden Ausführungen in der BDEW-Umsetzungshilfe zum KWK- Gesetz unter 1.5 enthalten, die hier Umsetzungshilfen abgerufen werden kann. Hinsichtlich der Anforderungen an die Messeinrichtungen im Rahmen der Vergütungsvariante nach 4 Abs. 3a KWK-G verweisen wir außerdem auf die vorstehenden Ausführungen unter B 2. b). a) Gilt 8 Abs. 1 KWK-G auch für die Ermittlung der Mengen für nicht eingespeisten KWK-Strom gemäß 4 Abs. 3a KWK-G? Gemäß 8 Abs. 1 Satz 1 KWK-G macht der Betreiber einer KWK-Anlage der zuständigen Stelle (BAFA) und dem Netzbetreiber monatlich Mitteilung über die in das Netz für die allgemeine Versorgung eingespeiste KWK-Strommenge und die im Sinne von 4 Abs. 3a Satz 1 KWK-G gelieferte KWK-Strommenge. Diese Mitteilungspflicht wird gemäß 8 Abs. 2 Satz 1 KWK-G für Betreiber von kleinen KWK-Anlagen im Sinne von 3 Abs. 2 Satz 1 KWK-G (KWK-Anlage mit elektrischer Leistung von bis zu 2 MW), die nicht über Vorrichtungen zur Abwärmeabfuhr verfügen, auf eine jährliche Mitteilungspflicht reduziert; sie müssen der zuständigen Stelle und dem Netzbetreiber bis zum 31. März eines jeden Jahres die im vorangegangenen Kalenderjahr eingespeiste KWK-Strommenge und, sofern es sich um eine Anlage mit einer elektrischen Leistung von mehr als 50 kw handelt, die ab dem 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2014 in Dauerbetrieb genommen worden ist, die Anzahl der Vollbenutzungsstunden seit der Aufnahme des Dauerbetriebs mitteilen. KWK-Anlagen nach 3 Abs. 3 KWK-G mit einer elektrischen Leistung von bis zu 2 MW, die nicht über Vorrichtungen zur Abwärmeabfuhr verfügen und die die Vergütungsvariante nach 4 Abs. 3a KWK-G in Anspruch nehmen, müssen somit dem BAFA und dem zuständigen Netzbetreiber bis zum 31. März eines jeden Jahres die Strommenge mitteilen, die im vorangegangenen Kalenderjahr in der KWK-Anlage erzeugt und außerhalb des Netzes für die allgemeine Versorgung nach 4 Abs. 3a KWK-G selbst verbraucht oder an Dritte geliefert worden ist. Seite 19 von 25

20 b) Welche Messeinrichtungen müssen für eine Zuschlagszahlung nach 4 Abs. 3a KWK-G 2009 installiert werden? Damit der Anlagenbetreiber einen Zuschlag nach 4 Abs. 3a KWK-G für den in der Anlage erzeugten Strom, der aber nicht nach 4 Abs. 1 und 3 KWK-G eingespeist worden ist, erhalten kann, muss eine Messeinrichtung die Rücklieferung in das Netz, eine Messeinrichtung den Strombezug aus dem Netz und eine Messeinrichtung die Stromerzeugung in der Anlage messen. Sämtliche Messeinrichtungen müssen geeicht bzw. beglaubigt sein. Aus den Ergebnissen der Messeinrichtungen kann dann der in der KWK-Anlage erzeugte und gleichzeitig vom Anlagenbetreiber oder einem Dritten verbrauchte Strom ermittelt werden. Gemäß 8 Abs. 1 Satz 2 ff. KWK-G hat der Netzbetreiber zur Feststellung der eingespeisten Strommenge und der abgegebenen Nutzwärmemenge auf Kosten des Betreibers der KWK-Anlage Messeinrichtungen anzubringen, die den eichrechtlichen Vorschriften entsprechen. Im Falle von 4 Abs. 3a Satz 1 KWK-G trifft die Verpflichtung zur Anbringung entsprechender Messeinrichtungen unmittelbar den Betreiber der KWK-Anlage. Betreiber von KWK-Anlagen mit einer elektrischen Leistung bis einschließlich 100 Kilowatt sind außerdem abweichend von 8 Abs. 1 Satz 2 KWK-G generell selbst zur Anbringung der Messeinrichtungen berechtigt. Der Betreiber der KWK-Anlage hat schließlich nach 8 Abs. 1 Satz 5 KWK-G Beauftragten des Netzbetreibers auf Verlangen Zutritt zu den Messeinrichtungen zu gewähren. Verbraucht die KWK-Anlage auch bei Stillstand Strom, kann sich die Notwendigkeit ergeben, dass die Erzeugungsmesseinrichtung auch den entsprechenden Strombezug aus dem Netz misst (2-Richtungszähler). Ohne eine entsprechende Bezugsmessung würde der Strombezug als Allgemeinstrombezug der entsprechenden Kundenanlage an der zentralen Bezugsmesseinrichtung am Hausanschlusskasten erfasst werden. Sollte der Anlagenbetreiber für diesen Strom eine Privilegierung nach dem Umsatzsteuergesetz und /oder dem Stromsteuergesetz erhalten wollen, muss der entsprechende Stromverbrauch der Anlage aber separat erfasst werden. c) Gelten für den Betrieb der Messeinrichtung nach 8 KWK-G die Anforderungen für den Messstellenbetrieb, wie Messstellenbetreiberrahmenvertrag? Gemäß 8 Abs. 1 Satz 2 und 3 KWK-G hat der Netzbetreiber auf Kosten des Betreibers der KWK-Anlage Messeinrichtungen zur Feststellung der eingespeisten Strommenge und der abgegebenen Nutzwärmemenge anzubringen, die den eichrechtlichen Vorschriften entsprechen. Im Falle der Vergütungsvariante nach 4 Abs. 3a Satz 1 KWK-G trifft diese Anbringungsverpflichtung unmittelbar den Betreiber der KWK- Anlage. Betreiber von KWK-Anlagen mit einer elektrischen Leistung bis einschließlich 100 kw sind darüber hinaus abweichend von der Anbringungspflicht des Netzbetreibers nach 8 Abs. 1 Satz 2 KWK-G selbst zur Anbringung der Messeinrichtungen berechtigt. Festzustellen ist jedenfalls, dass 8 Abs. 1 Satz 2, 3 und 4 KWK-G nur die Messung der eingespeisten Strommenge bzw. der nach 4 Abs. 3a Satz 1 KWK-G Seite 20 von 25

21 erzeugten und verrechneten Strommenge umfasst, jedoch nicht die aus dem Netz für die allgemeine Versorgung an den Anlagenbetreiber oder Dritte von Stromlieferanten gelieferte Strommenge. 21b EnWG gilt nach seinem Abs. 1 nur für den Messstellenbetrieb sowie die Messung der gelieferten Energie, d.h. für die Energie, die von Stromlieferanten über das Netz für die allgemeine Versorgung an Anschlussnutzer gelieferte Energie. Auf KWK- Strom, der im Rahmen von 4 Abs. 1 und 3 KWK-G vom Anlagenbetreiber an den Netzbetreiber geliefert worden ist oder auf die Vergütung, die im Rahmen von 4 Abs. 3a KWK-G zwischen dem Anlagenbetreiber und dem Netzbetreiber verrechnet worden ist, ist somit 21b EnWG schon begrifflich nicht anwendbar. Eine Regelungskollision zwischen den Messpflichten des Netzbetreibers / Anlagenbetreibers nach 8 Abs. 1 Satz 2 bis 4 KWK-G (siehe oben) und den Aufgabenzuweisungen gemäß 21b EnWG kann somit nicht entstehen. Dessen unbeschadet ist 21b EnWG auf sämtlichen Strom anzuwenden, den der Anlagenbetreiber für von ihm zu beliefernde Dritte oder für die Eigenbedarfsdeckung der KWK-Anlage über das Netz für die allgemeine Versorgung geliefert bekommt. d) Gelten für den Zählerplatz zur Unterbringung der Messeinrichtung des Betreibers der KWK-Anlage ( 8 Abs. 1 KWK-G) die Anforderungen der Technischen Anschlussbedingungen des Netzbetreibers (TAB) nach 20 NAV? Gemäß 20 NAV ist der Netzbetreiber berechtigt, in Form von Technischen Anschlussbedingungen weiteren Technische Anforderungen an den Netzanschluss und andere Anlagenteile sowie an den Betrieb der Anlage einschließlich der Eigenanlage festzulegen, soweit dies aus Gründen der sicheren und störungsfreien Versorgung, insbesondere im Hinblick auf die Erfordernisse des Verteilernetzes, notwendig ist. Diese Anforderungen müssen den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen. Eigenanlagen sind gemäß 3 Nr. 13 EnWG Anlagen zur Erzeugung von Elektrizität zur Deckung des Eigenbedarfs, die nicht von Energieversorgungsunternehmen betrieben werden. 1 Abs. 1 Satz 4 NAV stellt darüber hinaus klar, dass die Verordnung nicht für den Anschluss von Anlagen zur Erzeugung aus Erneuerbaren Energien und aus Grubengas gilt. Einer Geltung der Verordnung für den Netzanschluss von KWK- Anlagen, die den Strom nicht aus Erneuerbaren Energien oder aus Grubengas erzeugen, steht dieser Regelung jedoch nicht entgegen. Dementsprechend kann 20 NAV auch auf die Stromerzeugung und einspeisung aus diesen KWK-Anlagen angewandt werden. Allerdings ist der Netzbetreiber im Falle der Vergütungsvariante nach 4 Abs. 3a KWK-G nicht befugt, dem Anlagenbetreiber vorzuschreiben, dass die Messung des in der KWK-Anlage erzeugten KWK-Stroms nicht unmittelbar an der Anlage erfolgen darf. Da es sich hierbei nicht um eine Stromeinspeisung in das Netz für die allgemeine Versorgung handelt, sondern in vielen Fällen um eine Stromeinspeisung in eine Un- Seite 21 von 25