Teilrevision der Kollektivanlagenverordnung (KKV)

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1 CH-3003 Bern A-Post Eidgenössisches Finanzdepartement EFD Generalsekretariat Rechtsdienst 3003 Bern Referenz: A311871/114980/ Kontakt: Ehrensperger Claude Bern, 7. Januar 2013 Teilrevision der Kollektivanlagenverordnung (KKV) Sehr geehrte Damen und Herren Wir danken Ihnen für die Gelegenheit, im Rahmen des Anhörungsverfahrens zur Teilrevision der Kollektivanlagenverordnung (KKV) Stellung zu nehmen. Die FINMA begrüsst die vom Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) vorgeschlagenen Änderungen, weshalb sich die Stellungnahme einzig auf drei für die FINMA wesentliche Bereiche beschränkt. 1. Genehmigung von vertraglichen Anlagefonds Zum Schutz der Anlegerinnen und Anleger bedürfen die massgeblichen Dokumente einer schweizerischen kollektiven Kapitalanlage der Genehmigung der FINMA. Beim vertraglichen Anlagefonds ist dies der Kollektivanlagevertrag (Art. 15 Abs. 1 KAG). Nach geltendem Recht ist der Inhalt und die Ausgestaltung des Kollektivanlagevertrages im Kollektivanlagengesetz (KAG) geregelt (Art. 26 Abs. 3 KAG). Im Rahmen der Teilrevision des KAG wurde eingeführt, dass neu der Mindestinhalt nicht mehr im KAG, sondern durch den Bundesrat in der KKV festzulegen ist. Der Kollektivanlagevertrag darf grundsätzlich zwischen den Vertragsparteien frei vereinbart werden, wo das Kollektivanlagenrecht zum Schutz der Anlegerinnen und Anleger den Inhalt nicht zwingend vorschreibt. Vertragsbestimmungen, die den zwingenden Vorschriften des Kollektivanlagenrechts widersprechen, sind nichtig. Die FINMA hat nach geltendem Recht sämtliche Bestimmungen des Kol- Einsteinstrasse 2, 3003 Bern Tel. dir. +41 (0) , Tel. +41 (0) , Fax +41 (0) A311871/114980/

2 lektivanlagevertrages zu prüfen, obwohl dies aus Gründen des Anlegerschutzes nicht zwingend erforderlich ist. Die FINMA schlägt deshalb vor, dass der Kollektivanlagevertrag weiterhin von der FINMA genehmigt wird, die FINMA aber einzig Inhalte prüft und deren Gesetzeskonformität feststellt, die für den Schutz der Anlegerinnen und Anleger wesentlich sind. Es sind dies die in Art. 35bis Abs. 1 lit. a-g E-KKV aufgeführten Inhalte wie die Anlagepolitik, Anlagetechniken und die Risikoverteilung. Die FINMA hat sicherzustellen, dass diese der Art des Anlagefonds (d.h. Effektenfonds, übrige Fonds für traditionelle oder alternative Anlagen) entsprechen und die den Besonderheiten und Risiken der jeweiligen Anlagen entsprechenden Angaben gemacht werden. Demgegenüber soll die FINMA nicht mehr Inhalte des Kollektivanlagevertrages prüfen müssen, die abschliessend durch die Kollektivanlagengesetzgebung geregelt sind. Allfällige abweichende Bestimmungen im Kollektivanlagevertrag sind wie hiervor erwähnt nichtig. Sofern keine aufsichtsrechtlich höherrangigen Interessen bestehen, sollen durch die FINMA auch nicht Bestimmungen geprüft werden müssen, bei denen die Kollektivanlagengesetzgebung den Vertragsparteien bewusst eine Gestaltungsfreiheit bzw. Privatautonomie einräumt. Die Inhalte, die zwingend im Kollektivanlagevertrag zu regeln sind, aber zum Schutz der Anlegerinnen und Anleger keiner Prüfung durch die FINMA bedürfen, sind in Art. 35bis Abs. 1 lit. h-q E-KKV aufgeführt. Werden nachträglich Änderungen des Kollektivanlagenvertrages vorgenommen, so müssen diese wie bisher sinngemäss in den Publikationsorganen des vertraglichen Anlagefonds veröffentlicht werden. Wie nach geltendem Recht haben die Anlegerinnen und Anleger ein Einwendungsrecht und die FINMA entscheidet über Einwendungen in erster Instanz. Wie bei der Genehmigung des Kollektivanlagenvertrages genügt es zum Schutz der Anlegerinnen und Anleger auch hier, wenn die FINMA neu einzig die Änderungen der aufsichtsrechtlich relevanten Bestimmungen des Kollektivanlagevertrages prüft und deren Gesetzeskonformität feststellt. Abschliessend ist festzuhalten, dass wenn aus Gründen des Vertriebs im Ausland eine vollumfängliche Prüfung des Kollektivanlagevertrages erforderlich ist, die FINMA auf Antrag der Fondsleitung bei der Genehmigung des Anlagefonds sämtliche Bestimmungen des Kollektivanlagevertrages prüfen und deren Gesetzeskonformität feststellen kann. A311871/114980/ /6

3 Dieses neue Konzept für vertragliche Anlagefonds, welches dem EFD zur Prüfung unterbreitet wird, stellt den Schutz der Anlegerinnen und Anleger weiterhin sicher und ermöglicht der FINMA ihre Aufsicht risikobasiert und damit effizienter wahrzunehmen. Art. 35bis Mindestinhalt des Fondsvertrages (Art. 26 Abs. 3 KAG) 1 Der Fondsvertrag enthält insbesondere nachfolgende Bestimmungen. Bei der Genehmigung des Fondsvertrages prüft die FINMA ausschliesslich die Bestimmungen nach Bst. a-g und stellt deren Gesetzeskonformität fest: a. die Bezeichnung des Anlagefonds sowie die Firma und den Sitz der Fondsleitung, der Depotbank und des Vermögensverwalters; b. der Anlegerkreis; c. die Anlagepolitik, die Anlagetechniken, die Risikoverteilung sowie die mit der Anlage verbundenen Risiken; d. die Unterteilung in Teilvermögen; e. die Anteilsklassen; f. das Kündigungsrecht der Anlegerinnen und Anleger; g. das Rechnungsjahr; h. die Berechnung des Nettoinventarwertes und der Ausgabe- und Rücknahmepreise; i. die Verwendung des Nettoertrags und der Kapitalgewinne aus der Veräusserung von Sachen und Rechten; j. die Art, die Höhe und die Berechnung aller Vergütungen, die Ausgabe- und Rücknahmekommissionen sowie die Nebenkosten für den An- und Verkauf der Anlagen (Courtagen, Gebühren, Abgaben), die dem Fondsvermögen oder den Anlegerinnen und Anlegern belastet werden dürfen; k. die Laufzeit des Vertrages und die Voraussetzungen der Auflösung; l. die Publikationsorgane; m. die Voraussetzungen des Rückzahlungsaufschubes sowie des Zwangsrückkaufs; n. die Stellen, bei denen der Fondsvertrag, der Prospekt, die wesentlichen Informationen für die Anlegerinnen und Anleger, der vereinfachte Prospekt sowie der Jahres- und Halbjahresbericht kostenlos bezogen werden können; o. die Rechnungseinheit; p. die Voraussetzungen des Rückzahlungsaufschubes sowie des Zwangrückkaufs; q. die Umstrukturierung. 2 Auf Antrag der Fondsleitung prüft die FINMA bei der Genehmigung eines vertraglichen Anlagefonds sämtliche Bestimmungen des Fondsvertrages und stellt deren Gesetzeskonformität fest, sofern dieser im Ausland vertrieben werden soll und das ausländische Recht es verlangt. Art. 41 Änderung des Fondsvertrages; Publikationspflicht, Einwendungsfrist, Inkrafttreten und Barauszahlung (Art. 27 Abs. 2 und 3 KAG) 1 Die Fondsleitung hat jede Änderung des Fondsvertrages in den Publikationsorganen des jeweiligen Anlagefonds in der vom Gesetz vorgesehenen Form zu publizieren. In der Publikation informiert die Fondsleitung die Anlegerinnen und Anleger in klarer und verständlicher Weise darüber, welche Fondsvertragsänderungen die FINMA prüft und deren Gesetzeskonformität feststellt. Die FINMA kann Änderungen, die von Gesetzes wegen erforderlich sind, welche die Rechte der Anlegerinnen und Anleger nicht berühren oder die ausschliesslich formeller Natur sind, davon ausnehmen. A311871/114980/ /6

4 2 Die Frist zur Erhebung von Einwendungen gegen die Änderung des Fondsvertrages beginnt am Tag nach der Veröffentlichung in den Publikationsorganen zu laufen. 2 bis Bei der Genehmigung der Fondsvertragsänderung prüft die FINMA ausschliesslich die Änderungen der Bestimmungen nach Art. 35 bis Bst. a-g und stellt deren Gesetzeskonformität fest. 2 ter Bei der Genehmigung der Fondsvertragsänderung eines Anlagefonds, dessen Fondsvertrag nach Artikel 35 bis Absatz 2 genehmigt wurde, prüft die FINMA sämtliche Fondsvertragsänderungen und stellt deren Gesetzeskonformität fest. 3 Die FINMA legt in ihrem Entscheid das Datum des Inkrafttretens der Fondsvertragsänderung fest. 2. Änderungen im Bereich der Immobilienfonds Der Handel von Immobilien ist bezüglich der Liquidität und der Transparenz nicht mit anderen Anlageklassen (z.b. Aktien, Obligationen etc.) vergleichbar. Immobilienwerte sind grundsätzlich illiquide Anlagen. Die Illiquidität der Immobilienwerte führt dazu, dass die Fondsleitung bzw. SICAV einer gewissen Zeit bedarf, um die Immobilienwerte zu veräussern. Dies birgt die Gefahr, dass bei zahlreichen Rückgaben durch die Anlegerinnen und Anleger der Immobilienfonds in Liquiditätsengpässe gerät. Hinzu kommt, dass für Immobilienwerte im Gegensatz zu anderen Anlageklassen wie z.b. Wertpapieren keine aktuellen Kurse verfügbar sind. Deshalb stützt sich die Preisbestimmung der einzelnen Immobilienwerte und damit einhergehend die Berechnung des Nettoinventarwertes des Immobilienfonds auf Modellschätzungen. Die Besonderheit der Preisbestimmung eines Immobilienfonds zeigt sich in der Praxis im Aufschlag (Agio) zwischen dem Kurswert des Anteils und seinem tatsächlichen Nettoinventarwert. Schliesslich ist zu beachten, dass aufgrund des tiefen Zinsniveaus und der starken Nachfrage nach Immobilienwerten weiterhin Anzeichen einer Überhitzung des Immobilienmarktes bestehen. Deshalb ist die FINMA der Ansicht, dass eine Lockerung der Risikoverteilungsvorschriften im Bereich der schweizerischen Immobilienfonds nicht sachgerecht und entsprechend abzulehnen ist. Nach dem Vorschlag des EFD sollen neu die Beschränkung für Baurechtsgrundstücke von 20% auf 30% und die Beschränkung für Bauland, einschliesslich Abbruchobjekte, und angefangene Bauten sowie Baurechtsgrundstücke zusammen von 30% auf 40% herabgesetzt werden (Art. 87 Abs. 3 und 4 E-KKV). Bei mit einer Baurechtsdienstbarkeit belasteten Grundstücken können sich für den Baurechtsnehmer bzw. den Immobilienfonds bei fortgeschrittener Baurechtsdauer verschiedenste Probleme ergeben (z.b. Koordination von Gebäudeunterhalt oder -sanierung mit der Baurechtsdauer; Verkaufsunmöglichkeit; Neuaushandlung der Konditionen einer neuen Baurechtsdauer; Wertermittlung beim Heimfall im Zusammenhang mit der Beendigung des Baurechtes bzw. Wertverlust und Aufwand bei Rückbau bzw. bei Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes). Aus diesem Grund und weil eine Herab- A311871/114980/ /6

5 setzung der Beschränkung für Baurechtsgrundstücke von 20% auf 30% auch für Immobilienfonds für Publikumsanleger gelten würde, ist diese abzulehnen. Ebenfalls abzulehnen ist die Herabsetzung der Beschränkung von 30% auf 40% für Bauland und Baurechtsgrundstücke zusammen (Art. 87 Abs. 4 E-KKV). Ein Immobilienfonds für Publikumsanleger könnte in diesem Fall nämlich fast die Hälfte seines Fondsvermögens in stark illiquide Immobilienwerte wie Bauland und in komplexe bzw. bei fortgeschrittener Baurechtsdauer ebenfalls sehr illiquide Immobilienwerte wie Baurechtsgrundstücke investieren. Aus Sicht der FINMA sind vorgenannte Lockerungen abzulehnen, da sie das Risikoprofil von schweizerischen Immobilienfonds wesentlich erhöhen. Demgegenüber begrüsst die FINMA den Vorschlag des EFD betreffend die Belastung von Grundstücken bei Immobilienfonds (Art. 96 Abs. 1 E-KKV), sie ist jedoch der Ansicht, dass dieser zu verschärfen ist. Eine Verpfändungsquote von 30% des Verkehrswertes pro Grundstück ist angesichts der gegenwärtigen Lage des Immobilienmarktes zu hoch und birgt die Gefahr, dass der Immobilienfonds bei zahlreichen Rückgaben der Anlegerinnen und Anleger zu illiquid ist um diese zu befriedigen. Deshalb ist die Belastung pro Grundstück auf 30% des Verkehrswertes und die Belastung aller Grundstücke im Durchschnitt auf max. 20% zu beschränken. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass aufgrund der gegenwärtigen Überhitzung des Immobilienmarktes eher mehr Liquidität gefordert werden sollte, als die Risikoverteilungsvorschriften herabzusetzen und damit Immobilienfonds zu ermöglichen, verstärkt in illiquide Immobilienwerte zu investieren. Schliesslich ist zu beachten, dass die FINMA bereits nach geltendem Recht (Art. 87 Abs. 5 KKV) die Möglichkeit hat, bei Immobilienfonds Ausnahmen von den Risikoverteilungsvorschriften zuzulassen. Damit besteht die Möglichkeit, im Einzelfall und unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände wie beispielswiese der Marktlage und dem Anlagerkreis Immobilienfonds mit einem erhöhten Risikoprofil zu genehmigen. 3. Begriff der kollektiven Kapitalanlage Die FINMA nimmt zur Kenntnis, dass die Kollektivität als ein Begriffsmerkmal der kollektiven Kapitalanlage in der KKV präzisiert werden soll. Der Vorschlag des EFD sieht vor, dass die Kollektivität ab mindestens zwei Anlegern erfüllt ist. Dies eröffnet die Möglichkeit, dass zwei Privatpersonen, insbe- A311871/114980/ /6

6 sondere um steuerliche Vorteile zu erlangen, eine von der FINMA zu genehmigende und zu überwachende kollektive Kapitalanlage zur Verwaltung ihres Privatvermögens gründen. Die FINMA ist der Ansicht, dass diesfalls keine weiteren Anforderungen gestellt werden sollten und insbesondere auf unbestimmte und in der Praxis schwierig umsetzbare Kriterien, wie die in Art. 5 Abs. 2 E-KKV vorgesehene Unabhängigkeit zwischen den Anlegern, zu verzichten ist. Freundliche Grüsse Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA Geschäftsbereich Märkte Léonard Bôle Claude Ehrensperger A311871/114980/ /6

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