dem Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagerechts vom

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1 Banking I / 2012 Mai 2012

2 Inhaltsangabe > Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagerechts Vorbote der AIFM-Regulierung 2 > 34d WpHG und WpHG-Mitarbeiteranzeigenverordnung 6 > MiFID II-Ausblick 9 > Aktuelle BaFin-Konsultationen 11 > Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention 14 > Aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht des Anlageberaters und zur Prospekthaftung 17 > Aktuelle Rechtsprechung des EuGH zu Hautürwiderrufrecht bei Fondsgebundenen Versicherungsverträgen 19 > Entwurf einer EU-Datenschutzverordnung veröffentlicht 21 > Sonstige Mitteilungen 23 EU-umsatzsteuerrechtliche Harmonisierung von Finanzdienstleistungen; OLG Stuttgart v zu Kick-Backs Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittlerund Vermögensanlagerechts Das öffentliche Angebot geschlossener Fonds unterliegt ab 1. Juni 2012 einer strengeren Regulierung Executive Summary > Vermögensanlagen qualifizieren zukünftig als Finanzinstrumente > Wertpapier- bzw. Finanzdienstleistungen in Bezug auf geschlossene Fonds unterliegen den Regelungen von WpHG und KWG > BaFin unterzieht Verkaufsprospekte für Vermögensanlagen einer Schlüssigkeitsprüfung > Freier Vertrieb unter Gewerbeaufsicht bleibt bestehen, bringt jedoch strengere Anforderungen für Finanzanlagenvermittler ; Alte Hasen erhalten Übergangsprivilegien > Verschärfte Prospekthaftung Einführung Geschlossene Fonds und sonstige Vermögensanlagen können auch zukünftig jedenfalls bis zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie ohne KWG-Lizenz öffentlich angeboten werden. Gleichwohl schafft der nationale Gesetzgeber für diese Finanzprodukte mit dem Gesetz zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagerechts vom (vgl. BGBl. I 2011 vom , S. 2481) den lang diskutierten Brückenschlag aus dem sog. Grauen Kapitalmarkt hin zu einem umfassenden regulierten Vertrieb. Das Gesetz betrifft im Wesentlichen den Markt für geschlossene Fonds, den Vertrieb von Finanzprodukten durch freie Vermittler i. S. d. 34c GewO (aktuelle Fassung), eine schärfere Produktkontrolle im Wege der Prospektprüfung durch die BaFin sowie eine aus Anlegerperspektive erleichterte Prospekthaftung. 2

3 Novellierung des VermAnlG Regulierung des Grauen Kapitalmarktes Das Verkaufsprospektgesetz wird vollständig aufgehoben und durch das neu geschaffene Vermögensanlagengesetz (VermAnlG) ersetzt und inhaltlich erweitert. Anzuwenden ist das VermAnlG auf Verkaufsprospekte, die ab bei der BaFin zur Gestattung ihrer Veröffentlichung eingereicht werden; für alle Verkaufsprospekte, die bis zum eingehen, ist weiterhin das Verkaufsprospektgesetz einschlägig. Zentral für die Anwendbarkeit des VermAnlG ist die Qualifizierung eines Produkts als Vermögensanlage i. S. d. 1 VermAnlG. Diese sind: Anteile, die eine Beteiligung am Ergebnis eines Unternehmens gewähren Anteile an Treuhandvermögen Anteile an sonstigen geschlossenen Fonds Genussrechte und Namensschuldverschreibungen. Daneben enthält 2 VermAnlG umfassende Bereichsausnahmen, etwa für Genossenschaftsanteile sowie für Vermögensanlagen von Versicherungen und Pensionsfonds. Zudem ist das VermAnlG im Wesentlichen nicht anzuwenden auf i) Angebote, bei denen von derselben Vermögensanlage nicht mehr als 20 Anteile angeboten werden, ii) der Verkaufspreis der im Zeitraum von zwölf Monaten angebotenen Anteile insgesamt Euro nicht übersteigt oder iii) der Preis jedes angebotenen Anteils mindestens Euro je Anleger beträgt. Schließlich sind Vermögensanlagen, die Teil eines Angebots sind, für das bereits im Inland ein Verkaufsprospekt veröffentlicht worden ist, von den Kernbereichen des VermAnlG ausgenommen. Produktprüfung Das VermAnlG erweitert die Kompetenzen der BaFin hinsichtlich der Prospektprüfung. So wird die BaFin Verkaufsprospekte künftig nicht nur auf Vollständigkeit prüfen, sondern im Rahmen einer Schlüssigkeitsprüfung auch abwägen, ob die Prospekte widerspruchsfrei und kohärent sind. Des Weiteren müssen die bei der BaFin einzureichenden Unterlagen Angaben über die Zuverlässigkeit des Emittenten der Vermögensanlage, etwa über einschlägige Vorstrafen enthalten. Ähnlich den Informationsblättern nach 31 Abs. 3a WpHG müssen nunmehr auch Emittenten von Vermögensanlagen ab dem ein sog. Vermögensanlagen- Informationsblatt (VIB) bereit halten, welches leicht verständlich die wesentlichen Informationen auf maximal drei DIN-A4-Seiten zusammenfasst. Das Vermögensanlagengesetz verpflichtet Emittenten von Vermögensanlagen, einen von einem Abschlussprüfer geprüften Jahresbericht zu erstellen und diesen beim elektronischen Bundesanzeiger zu veröffentlichen, soweit sie nicht schon nach dem HGB zu einer entsprechenden Offenlegung verpflichtet sind, jedoch erstmals für Jahresberichte für das nach dem beginnende Geschäftsjahr. Verschärfte Prospekthaftung Die Verweissystematik zu den Börsengesetz (BörsG) wird aufgegeben und durch die neuen Haftungsregelungen der 20 ff. VermAnlG ersetzt. Neben der Haftung für fehlerhafte bzw. fehlende Prospekte und fehlerhafte Vermögensanlagen- Informationsblätter wird im Ergebnis die Prospekthaftung für Vermögensanlagen im Vergleich zur bisherigen Regelung verschärft. Die alte Regelung, wonach für Haftungsansprüche wegen fehlerhafter oder fehlender Prospekte die Verjährung bereits nach einem Jahr eintritt, wird durch das VermAnlG auf die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren ausgedehnt. Ein Prospekthaftungsanspruch bei fehlendem oder fehlerhaftem Verkaufsprospekt kann nur geltend gemacht werden, wenn der Erwerb der Vermögensanlage spätestens zwei Jahre (bisher sechs Monate) nach dem ersten öffentlichen Angebot erfolgt ist; auf diesen Ausschlusstatbestand ist zudem ausdrücklich im Prospekt hinzuweisen. Die geänderten Vorschriften zur Prospekthaftung unterliegen einer Übergangsregelung. So richten sich Ansprüche wegen fehlender bzw. fehlerhafter Verkaufsprospekte, die vor dem im Inland veröffentlicht bzw. nicht veröffentlicht worden sind, nach dem Verkaufsprospektgesetz und den 44 bis 47 BörsG, jeweils in der bis zum geltenden Fassung. 3

4 Novellierung des VermAnlG Qualifikation als Finanzinstrumente Rechtssystematisch qualifizieren Vermögensanlagen durch die Gesetzesänderung vom nunmehr als Finanzinstrumente im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) und des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG). Folge ist, dass für alle bestehenden Institute ab 1. Juni 2012 auch beim Vertrieb von Vermögensanlagen die Vorschriften des KWG bzw. WpHG (z.b. MiFID- Wohlverhaltensregeln nach den 31 ff. WpHG) im vollen Umfang zur Anwendung kommen. Handlungsempfehlung: Institute, die Vermögensanlagen anbieten, müssen ihre Complianceprozesse ab sofort anpassen, sodass insbesondere die in WpHG und MaComp niedergelegten rules of conduct künftig auch beim Vertrieb und bei der Beratung bisher nicht aufsichtsrechtlich regulierter Vermögensanlagen (insbesondere geschlossene Fondsbeteiligungen) eingehalten werden. Ferner gelten Unternehmen, die Wertpapier- bzw. Finanzdienstleistungen (außerhalb der Bereichsausnahmen) bisher ausschließlich mit Graumarktprodukten erbracht haben, nunmehr als Institute i.s.d. KWG bzw. Wertpapierhandelsunternehmen i.s.d. WpHG und unterliegen damit vollständig der Aufsicht der BaFin. Auch diese Änderungen treten ab dem mit der Maßgabe in Kraft, dass für Unternehmen, die aufgrund der Erweiterung des Finanzinstrumente-Begriffs zum Finanzdienstleistungsinstitut werden, die Erlaubnis als vorläufig erteilt gilt, wenn bis zum ein Erlaubnisantrag gestellt wird. Praktische Relevanz kann dies insbesondere für den Tatbestand der sog. Anlageverwaltung nach 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 11 KWG haben, bezüglich dessen jedoch auch einige gesetzliche Bereichsausnahmen gelten. Freie Vermittler Auch bezüglich der grundsätzlich erlaubnispflichtigen Tatbestände der Anlagevermittlung und der Anlageberatung hält der Gesetzgeber an der Bereichsausnahme des 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG und damit im Grundsatz am sog. freien Vertrieb fest und erweitert diesen auf den (künftigen) Vertrieb sog. Vermögensanlagen (also insbesondere geschlossener Fondsbeteiligungen); wie bisher gilt die Bereichsausnahme für das KWG aber nur, wenn die Vermittlungs- und Beratungsleistungen ausschließlich auf die in 2 Abs. 6 Nr. 8 KWG genannten und hiernach privilegierten Produkte beschränkt bleiben. Die bislang unter 34c GewO fallenden freien Vermittler werden also im Rahmen einer Kompromisslösung auch weiterhin der Aufsicht der Gewerbeämter der Länder unterstehen, wenn auch unter verschärften Bedingungen. Zu diesem Zweck wird mit dem neuen 34f GewO das Recht der Finanzanlagenvermittler geschaffen. Die Neuregelungen des 34f GewO sind ab dem zu beachten. Finanzanlagenvermittler müssen neben Zuverlässigkeit und geordneten Vermögensverhältnissen ihre Sachkunde grundsätzlich durch die Ableistung einer entsprechenden Prüfung bei der IHK nachweisen. Des Weiteren muss der Vermittler eine Berufshaftpflichtversicherung abschließen und wird bei dem bereits für Versicherungsvermittler geführten öffentlichen Vermittlerregister eingetragen. Schließlich müssen Vermittler künftig strengere Informations-, Beratungs- und Dokumentationspflichten einhalten, die im Wesentlichen an den MiFID-Standard gem. den 31 ff. WpHG angelehnt sind. Details dazu sind in der Finanzanlagenvermittlerverordnung (FinVermV) konkretisiert. Lang umstritten war die Frage nach einer Übergangslösung für erfahrene Vermittler mit einer Erlaubnis nach 34c GewO. Das Gesetz sieht nunmehr Erleichterungen für sog. Alten Hasen vor: Zwar müssen alle freien Vermittler eine Erlaubnis als Finanzanlagenvermittler beantragen, allerdings entfällt der Sachkundenachweis für solche Personen, die seit dem ununterbrochen unselbstständig oder selbstständig als Anlagevermittler oder Anlageberater tätig sind und dies durch lückenlose Vorlage einer WP-Bescheinigung nach 16 MaBV seit 2006 belegen können. Inhaber einer Erlaubnis nach 34c GewO, die nicht seit dem ununterbrochen unselbstständig 4

5 Novellierung des VermAnlG oder selbstständig als Anlagevermittler oder Anlageberater tätig waren oder dies nicht im vorgenannten Sinne nachweisen können (z.b. Honorarberater, die in der Regel eine WP-Bescheinigung nicht einholen mussten), müssen ihre Sachkunde spätestens bis zum über die Ableistung einer IHK-Prüfung nachweisen. Inwieweit hier in Einzelfällen für die Vergangenheit nicht vorliegende Belege zum Nachweis nachträglich ausgestellt und nachgereicht werden können, ist derzeit unklar und muss auf Einzelfallbasis mit den zuständigen Behörden abgestimmt werden. Die nationale Gesetzesinitiative zur Novellierung des Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagerechts ist auch im Lichte der laufenden Umsetzung der AIFM-Richtlinie (vgl. RL 2011/61/EU) zu sehen. Der Richtlinie unterliegen sämtliche Arten gemeinschaftlicher Kapitalanlagen, die nicht bereits unter den Anwendungsbereich der OGAW- (bzw. UCITS-) Richtlinie fallen; somit auch alle Vermögensanlagen im o.g. Sinn. Während die AIFM- Richtlinie eine Regulierung des Managements und des Vertriebs alternativer Investmentfonds (AIF) bezweckt, letztere aber jedenfalls auf Grundlage des Gemeinschaftsrechts lediglich an professionelle Anleger zulässt, betrifft das neue Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrecht insbesondere auch den Vertrieb an sog. Retail- Kunden. Insoweit muss der nationale Gesetzgeber im Rahmen der anstehenden Richtlinienumsetzung zunächst den Vertrieb an Privatkunden grundsätzlich zulassen. Dieser unterliegt dann einer rein nationalen Regulierung, die jedoch nicht hinter den Standard der AIFM-Richtlinie zurückfallen darf. Ob dies bereits mit dem neuen Finanzanlagenvermittler- und Vermögensanlagenrecht gewährleistet ist, bleibt abzuwarten; es ist aber davon auszugehen, dass der Gesetzgeber mit dem Finanzanlagenvermittlerrecht bereits wesentliche Schritte der zukünftigen Regulierung des Retailvertriebs von AIF vorweggenommen hat. Auf Europäischer Ebene steht die Veröffentlichung des Entwurfs einer ersten Durchführungsverordnung zur AIFM-Richtlinie unmittelbar bevor. Parallel wird unter Federführung des Bundesfinanzministeriums der Gesetzesentwurf zur Umsetzung der AIFM-Richtlinie erstellt, dessen Veröffentlichung noch im Laufe des Sommers (vorauss. Juli/August) erwartet wird. AIFM-Richtlinie Mit Unterstützung weiterer europäischer Kanzleien informiert GSK Stockmann + Kollegen auf einer eigenen Webseite über das laufende Gesetzgebungsverfahren auf europäischer Ebene und über die Umsetzung der AIFM-Richtlinie in den einzelnen Mitgliedstaaten unter: Robert Kramer kramer@gsk.de Dr. Oliver Glück glueck@gsk.de Denise Krisl Rechtsanwältin krisl@gsk.de 5

6 34d WpHG und WpHG-Mitarbeiteranzeigeverordnung 34d WpHG und WpHG-Mitarbeiteranzeigeverordnung Neue Qualifikationsanforderungen an Mitarbeiter von Wertpapierdienstleistungsunternehmen mit Inkrafttreten des Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetzes Executive Summary > Anlageberater, Vertriebs- und Compliance Mitarbeiter müssen der BaFin vor Einstellung angezeigt werden > Zuverlässigkeit und Sachkunde dieser Mitarbeiter sind nachzuweisen > Berufsqualifikation als Sachkundenachweis; Unzuverlässigkeit bei zurückliegenden bestimmten straffälligen Handlungen > Erleichterung für Alte Hase, d.h. Personen, die schon seit dem im jeweiligen Bereich tätig sind. Mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Stärkung des Anlegerschutzes und Verbesserung der Funktionsfähigkeit des Kapitalmarkts (Anlegerschutz- und Funktionsverbesserungsgesetz AnlSVG, vgl. BGBl. I S. 538 v ) Mitte 2011 wurde insbesondere eine strengere Regulierung der Anlageberatung umgesetzt. So ist im Sinne einer anlage- und objektgerechten Beratung seit ein sog. Produktinformationsblatt den Anlageinteressenten zur Verfügung zu stellen, vgl. 31 Abs. 3a WpHG. Ergänzend gelten ab verschärfte Qualifikationsanforderungen an bestimmte Mitarbeiter in der Anlageberatung und im Wertpapierdienstleistungsbereich. Zuverlässigkeits- und Sachkundeanforderungen Ab gelten für folgende Mitarbeiter besondere Zuverlässigkeits- und Sachkundeanforderungen gemäß 34d WpHG: Mitarbeiter in der Anlageberatung Vertriebsbeauftragte und Compliance-Beauftragte. Mit den besonderen Anforderungen an die Mitarbeiterqualifikation soll künftig ein einheitliches Mindestniveau auf Dienstleistungsebene im Wertpapierdienstleistungsbereich angestrebt werden, das auf Produktebene durch das sog. Produktinformationsblatt gemäß 31 Abs. 3a WpHG seit gewährleistet werden soll. Diese Mitarbeiter dürfen künftig in Wertpapierdienstleistungsunternehmen nur noch eingesetzt werden, wenn deren Zuverlässigkeit und Sachkunde für den jeweiligen Tätigkeitsbereich vom Institut vorab festgestellt, nachgewiesen und entsprechend dokumentiert worden ist und sie vor ihrem ersten Einsatz der BaFin angezeigt wurden; die BaFin wird hierfür eine interne Datenbank führen. Schließlich sind der BaFin ab auch Kundenbeschwerden, die aufgrund der Tätigkeit eines Mitarbeiters in der Anlageberatung eingehen, spätestens innerhalb eines Monats ab Eingang der Kundenbeschwerde in einem gesondert festgelegten, elektronischen Verfahren zu melden. Einzelheiten zu den Zuverlässigkeits- und Sachkundeanforderungen werden in der Verordnung über den Einsatz von Mitarbeitern in der Anlageberatung, als Vertriebsbeauftragte oder als Compliance- Beauftragte und über die Anzeigepflichten nach 34d des Wertpapierhandelsgesetzes (WpHG- Mitarbeiteranzeigeverordnung, WpHGMaAnzv) geregelt, die am im Bundesgesetzblatt verkündet worden ist. Außerdem sollen demnächst die bereits bestehenden MaComp um dieses Thema erweitert werden. Übergangsregelungen Das Gesetz bzw. die WpHG Mitarbeiteranzeigeverordnung sehen für Mitarbeiter, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des 34d WpHG am in einem Institut beschäftigt sind, folgende Übergangsregelung vor: 6

7 34d WpHG und WpHG-Mitarbeiteranzeigeverordnung Zum einen wird für Mitarbeiter, die bereits seit dem ununterbrochen im jeweiligen Tätigkeitsbereich bei einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen oder einer Zweigniederlassung nach 53b KWG tätig sind, deren Sachkunde vermutet (sog. Alte Hasen-Regelung, 4 WpHGMaAnzv). Für Mitarbeiter, die unmittelbar vor Inkrafttreten der neuen Regelungen zum bei dem Institut neu eingestellt werden, gilt die Alte Hasen- Regelung damit nur, wenn nachgewiesen werden kann, dass diese schon vorher bei einem Wertpapierdienstleistungsunternehmen ohne nennenswerte Unterbrechung für einen entsprechend langen Zeitraum in dem jeweiligen Bereich tätig gewesen sind. Daneben dürfen beim Wertpapierdienstleistungsunternehmen bereits tätige Mitarbeiter, die die ab geltenden Anforderungen an die Sachkunde und Zuverlässigkeit nicht erfüllen, längstens noch bis zum für die entsprechenden Tätigkeiten beim Institut eingesetzt werden ( 42d Abs. 1 WpHG). Für eine Tätigkeit nach diesem Zeitpunkt ist dann der Nachweis der entsprechende Sachkunde und Zuverlässigkeit zwingend. Ordnungswidrigkeiten Der Einsatz von unzuverlässigen oder fachlich nicht geeigneten Mitarbeitern stellt eine Ordnungswidrigkeit dar und kann künftig mit Bußgeld bis zu geahndet werden. Ebenso der Einsatz solcher Mitarbeiter ohne, mit falscher oder nicht rechtzeitiger BaFin-Meldung (hier Bußgeldrisiko bis zu ). Schließlich kann die BaFin bei Verstößen der vorgenannten Mitarbeiter gegen Wohlverhaltenspflichten des WpHG im Rahmen von deren Tätigkeit das Institut verwarnen oder den Mitarbeitern für eine Dauer bis zu 2 Jahren untersagen, die angezeigte Tätigkeit auszuüben (Berufsverbot). Eine Untersagung der Ausübung der angezeigten Tätigkeit kann die BaFin auch verlangen, solange die betreffenden Mitarbeiter die gesetzlichen Zuverlässigkeits- und Sachkundevoraussetzungen nicht (mehr) erfüllen. Fazit Abgesehen von einem erheblichen Reputationsrisiko für das jeweilige Institut führt künftig der Einsatz unzuverlässiger oder fachlich nicht ausreichend für die genannten Tätigkeiten qualifizierter Mitarbeiter zu einem erheblichen Risiko für das Institut, aber auch für den Mitarbeiter selbst (Berufsverbot). Handlungsempfehlungen Vor diesem Hintergrund sind schon jetzt, d.h. schon vor Inkrafttreten der Neuregelungen zur Mitarbeiterqualifikation ab folgende Handlungsschritte empfehlenswert: 1. Bei der künftigen Neueinstellung von Mitarbeitern in den genannten Bereichen sollte bereits auf ausreichende Zuverlässigkeits- und Sachkundenachweise geachtet werden; Nachweise für deren Vorliegen sollten unbedingt ausreichend dokumentiert werden. 2. Bei Mitarbeitern, die bereits im Institut beschäftigt sind und die den vorgenannten Kategorien unterfallen, sollte das Vorliegen der gesetzlich geforderten Zuverlässigkeit und Sachkunde rechtzeitig kontrolliert und ausreichend dokumentiert bzw. durch geeignete (interne oder externe) Schulungen und (Zusatz-) Qualifikationen sichergestellt werden. Bei Mitarbeitern, die unter die sog. Alte Hasen- Regelung fallen, kann jedenfalls die geforderte Sachkunde vermutet werden. 3. In der WpHG-Mitarbeiteranzeigeverordnung werden konkret die Voraussetzungen genannt, die für die Beurteilung der Zuverlässigkeit und der jeweils erforderlichen Sachkunde entscheidend sind. Bei bestimmten Berufsabschlüssen, die im Einzelnen in der Verordnung für die Mitarbeiterkategorien genannt werden, gilt künftig die Sachkunde als nachgewiesen. Diese Leitlinien sollten den (Einstellungs-) Anforderungen für die internen Mitarbeiter zugrunde gelegt werden, so dass bei Einstellung bzw. Qualifikation der Mitarbeiter in den jeweiligen Bereichen sichergestellt ist, dass ausreichende Unterlagen in der Mitarbeiterakte geführt und vor allem dokumentiert sind. Diese Unterlagen sind bei den erforderlichen BaFin-Anzeigen zwar nicht einzureichen, aber für den Fall einer Nachfrage oder einer Kundenbeschwerde vorzuhalten. Die Zuverlässigkeit richtet sich dabei nach den Vorgaben des 6 WpHGMaAnzv, wonach die erforderliche Zuverlässigkeit in der Regel nicht besteht, wenn der Mitarbeiter innerhalb der letzten 5 Jahre vor Beginn der anzeigepflichtigen Tätigkeit wegen eines Verbrechens oder wegen Diebstahls, Unterschlagung, Erpressung, Betruges, Untreue, Geldwäsche, Urkundenfälschung, Hehlerei, Wuchers, einer Insolvenzstraftat, einer Steuerhinterziehung oder aufgrund 38 WpHG rechtskräftig verur- 7

8 34d WpHG und WpHG-Mitarbeiteranzeigeverordnung teilt worden ist. Der Nachweis der Zuverlässigkeit sollte in der Regel durch eine entsprechende Selbstauskunft des Mitarbeiters, ein Führungszeugnis (vgl. 30 Abs. 1 BZRG), einen Gewerbezentralregisterauszug ( 149, 150 GewO) und gegebenenfalls einen Auszug aus dem Schuldnerverzeichnis ( 26 Abs. 2 InsO, 915 ZPO) dokumentiert werden. 4. Ab sind die genannten Mitarbeitergruppen bei der BaFin in einer internen BaFin- Datenbank anzuzeigen. Die BaFin hat hierzu zuletzt in ihrem BaFin-Journal von Februar 2011, dort S. 8 ff., ausgeführt. Einzelheiten zum Anzeigeverfahren finden sich in einem eigens dafür von der BaFin zur Verfügung gestellten IT-Informationsblatt, auf das in dem vorgenannten BaFin-Journal verlinkt wird; die BaFin-Journale sind auf der Webseite der BaFin unter abrufbar. Die Registrierung der Mitarbeiter soll nach BaFin-Angaben jedoch bereits 3 Monate vor Inkrafttreten der neuen Regelung möglich sein. Da eine Nicht- bzw. nicht rechtzeitige Meldung der Mitarbeiter eine bußgeldbewährte Ordnungswidrigkeit (bis zu ) darstellt, sollten rechtzeitig vorher die entsprechenden Meldeprozesse im Institut implementiert und die Verantwortlichkeiten verteilt werden. 5. Hinsichtlich Kundenbeschwerden, die Mitarbeiter in der Anlageberatung betreffen, ist gemäß 34d Abs. 1 Satz 4 WpHG künftig innerhalb eines Monats ab Eingang der Kundenbeschwerde beim Institut eine entsprechende Anzeige an die BaFin abzugeben. Die Beschwerden sind dabei der BaFin mit folgendem Inhalt anzuzeigen: Datum, an dem die Beschwerde gegenüber dem Institut erhoben worden ist Familienname, Geburtsname und Vornamen des Mitarbeiters, aufgrund dessen Tätigkeit die Beschwerde erhoben wird Meldenummer des Mitarbeiters, die von der BaFin bei Anzeige von dessen Tätigkeit vergeben wird und sofern das Institut mehrere Zweigstellen, Zweigniederlassungen oder Organisationseinheiten hat, ist zudem auch die Zweigstelle, Zweigniederlassung oder Organisationseinheit bei der Anzeige anzugeben, der der betreffende Mitarbeiter angehört. Möglichkeiten des Instituts, die Beschwerden (aus Sicht des Instituts) darüber hinaus zu kommentieren, sehen das Gesetz und die Verordnung nicht vor; hier bleibt abzuwarten, wie die Verwaltungspraxis der BaFin (in Abstimmung mit dem jeweiligen Beschwerdemanagement der einzelnen Institute) mit diesem Thema umgeht, da in vielen Fällen bereits eine Erläuterung des Hintergrunds der Kundenbeschwerde hilfreich sein dürfte (vgl. in diesem Sinne auch Michael Brinkmann in der Banken- Times des Finanzkolloquiums Heidelberg, Mai 2012, S. 28 f.). 6. Da von den neuen Qualifikationsanforderungen nicht nur die Mitarbeiter in der Anlageberatung, sondern auch der Vertriebsbeauftragte und Compliance-Beauftragte des Instituts betroffen sind, sollte bei Stellenausschreibungen darauf geachtet werden, dass diese die Kriterien, insbesondere die erforderlichen fachlichen und rechtlichen Kenntnisse enthalten, die künftig gefordert werden. 7. Schließlich können die neuen Qualifikationsanforderungen auch Auswirkungen auf die Anstellungs- / Arbeitsverträge des Instituts haben. So wird sich beispielsweise im Fall eines von der BaFin verhängten Berufsverbots für einen Mitarbeiter regelmäßig die Frage stellen, wie dann institutsintern mit einem solchen Mitarbeiter umgegangen werden soll. Hierfür sollten geeignete arbeitsvertragliche Grundlagen geschaffen werden. Dr. Oliver Glück glueck@gsk.de Dr. Timo Patrick Bernau bernau@gsk.de 8

9 MiFID II-Ausblick MiFID II-Ausblick EU-Kommission hat die Entwürfe für Überarbeitung der MiFID-Richtlinie vorgestellt Executive Summary > Ausnahmeregelung für den Fondsvertrieb bleibt erhalten > Neue Informationspflichten für den Vertrieb > Restriktive Regeln für Zuwendungen für den Vertrieb und die Vermögensverwaltung > Einführung von Vorgaben für das Algorithmic Trading > Vereinfachtes Tätigwerden von Nicht-EU Firmen > Einführung einer neuen regulierten Handelsplattform (OTF) für das Internettrading > Neue Rechtssetzungsmechanismen zugunsten der Kommission Im Oktober 2011 hat die EU-Kommission die Entwürfe für die Überarbeitung der MiFID-Richtlinie vorgestellt. Im Folgenden sollen die wesentlichen Neuerungen für das Privatkundengeschäft kurz beleuchtet werden: Ausnahmevorschrift für den Fondsvertrieb Auch nach MiFID II bleibt die Ausnahmeregelung für den Fondsvertrieb erhalten. Lange war das nicht ganz klar, weil vor allem europäische Nachbarstaaten Zweifel an der deutschen Ausnahmevorschrift geäußert hatten. Die EU-Kommission hat diese Bedenken aufgenommen. Sie lässt zwar die Ausnahmevorschrift bestehen, stellt sie aber unter deutlich schärfere Anforderungen. Die Entwürfe für eine Überarbeitung der MiFID-Richtlinie gestatten es den Mitgliedstaaten weiterhin, Fondsvermittler von der Aufsicht der BaFin freizustellen. Sie müssen aber einer vergleichbaren Aufsicht unterstellt sein und die Vorgaben an lizenzierte Institute hinsichtlich des Anlegerschutzes weitgehend genauso einhalten. Anlegerentschädigungseinrichtung Die Entwürfe sehen vor, dass der Vertrieb in eine Anlegerentschädigungseinrichtung einbezogen werden soll. Dies war zu erwarten, da lizenzierte Institute ebenfalls einer Anlegerentschädigungseinrichtung angehören müssen. Als Entschädigungseinrichtung für den freien Vertrieb kommt in Deutschland nur die Entschädigungseinrichtung der Wertpapierhandelsunternehmen (EdW) in Betracht, der künftig durch viele neue Beitragszahler volumenmäßig erheblich anwachsen wird. Neue Anforderungen an die Anlageberatung In der Anlageberatung kommen zunächst einmal zwei neue Informationspflichten: Das Institut muss den Kunden darüber informieren, ob die Beratung unabhängig erbracht wird und ob sie sich auf eine umfangreiche oder eine eher restriktive Marktanalyse stützt. Dadurch soll dem Kunden klar werden, ob das Institut nur eigene Produkte vermittelt und verkauft oder unabhängig tätig ist und über ein breites Marktresearch verfügt. Die Anforderung ist nicht ganz neu, sie stammt inhaltlich weitgehend aus der Versicherungsvermittlerrichtlinie, wo für unabhängige Makler ähnliche Anforderungen aufgestellt werden. Zudem muss der Kunde darüber informiert werden, ob das Institut dem Kunden eine laufende Beurteilung über die Eignung derjenigen Finanzinstrumente bietet, die dem Kunden empfohlen wurden. In dieser Hinsicht wurde von der Kommission sogar zunächst erwogen, dem Anlageberater ein kontinuierliches Reporting ähnlich dem des Vermögensverwalters aufzuerlegen. Auf Widerstand von Verbänden und Praktikern wurde dies jedoch in eine Mitteilungspflicht über das Bestehen eines Reportings abgeschwächt. Zuwendungen Behauptet ein Institut von sich, eine unabhängige Anlageberatung zu erbringen, muss das Institut eine ausreichende Zahl von auf dem Markt angebotenen Finanzinstrumenten bewerten. Die bewerteten Finanzinstrumente sollen hinsichtlich ihrer Art und ihrer Emittenten bzw. Produktanbieter gestreut sein und nicht auf Finanzinstrumente beschränkt werden, die von Anbietern emittiert sind, die in enger Verbindung zu dem Institut stehen. Arbeitet das Institut nach diesen Grundsätzen, darf es keinerlei 9

10 MiFID II-Ausblick Gebühren, Provisionen oder andere monetäre Vorteile von Dritten entgegennehmen. Wer also im Rahmen der Anlageberatung als unabhängiger Anlageberater auftreten will, unterliegt einem Provisionsverbot und darf nur noch Gebühren von dem Beratungskunden annehmen. Für die Vermögensverwaltung sind die Entwürfe noch deutlich strenger. Für die gesamte Finanzportfolioverwaltung sehen die Entwürfe ein vollständiges Verbot von Provisionen von dritter Seite vor. In der Finanzportfolioverwaltung können daher nur noch Gebühren von den Vermögensverwaltungskunden vereinnahmt werden, Provisionen von Emittenten oder Dritten werden vollständig untersagt. OTF Organized Trading Facilities Neben dem organisierten Handel an regulierten Handelsplätzen und den sogenannten Multilateral Trading Facilities (MTF) wird eine neue regulierte Handelsplattform eingeführt, nämlich die Organized Trading Facilities, kurz OTF. Dadurch sollen deutlich mehr, insbesondere auf das Internet gestützte Handelsplattformen, von der Regulierung erfasst werden und den Anlegerschutzbestimmungen, den Wohlverhaltensregeln und der Verpflichtung zur kostengünstigsten Ausführung unterworfen werden. Algorithmic Trading MiFID II wird spezielle Vorgaben für Institute vorhalten, die sogenanntes Algorithmic Trading ermöglichen. Die Institute müssen der Aufsichtsbehörde einmal im Jahr eine Beschreibung der algorithmischen Handelsstrategien vorlegen, bestehend aus den Einzelheiten zu den Handelsparametern, den Handelsobergrenzen und den wichtigsten Kontrollen für die Einhaltung und Risiken. Institute aus Drittstaaten (nicht EU-Institute) Um innerhalb der EU einen einheitlichen Rahmen zu schaffen, wird durch MiFID II ein sehr detailliertes Verfahren für die Tätigkeit sogenannter Nicht-EU- Firmen innerhalb der Union vorgeschlagen: Die sogenannten Drittlandfirmen können Zweigniederlassungen in der EU errichten, wenn in ihren Heimatländern die Aufsichtsanforderungen mit denen der EU vergleichbar sind, insbesondere hinsichtlich der MiFID-Anforderungen, der Eigenkapitalausstattung und der Aufsichtstätigkeit. Zusätzlich darf das Drittland nicht auf der Liste der nicht kooperativen Länder und Gebiete der OECD verzeichnet sein. Es muss eine Kooperationsvereinbarung zwischen den zuständigen Aufsichtsbehörden über den Informationsaustausch geben, ebenso wie eine Vereinbarung zwischen den Staaten, die den Anforderungen aus Artikel 26 des OECD- Musterabkommens entsprechen. Zudem muss eine Mitgliedschaft in einer Anlegerentschädigungseinrichtung bestehen. Ähnliche Anforderungen bestehen, wenn keine Zweigniederlassung errichtet werden soll, sondern lediglich im Wege des grenzüberschreitenden Dienstleistungsverkehrs eine Tätigkeit in einem EU/EWR-Land durchgeführt werden soll. Anforderungen an Börsenbetreiber und Handelsplattformen Die MiFID-Überarbeitung wird sehr viel detailliertere Anforderungen an Börsenbetreiber und Plattformbetreiber für den Wertpapierhandel bringen. Dies gilt für Handelskapazitäten, Abwicklungsfazilitäten und den gesamten Bereich der Orderausführung. Daneben werden umfangreiche Anforderungen an die Handelstransparenz und die Meldung an die Aufsichtsbehörden aufgestellt. Ebenso sind Anforderungen an die Liquidität, die Vermeidung von Marktmissbrauch, das Pricing und sogenannte Settlement Conditions sowie für das Reporting an Endkunden vorgesehen. Sanktionskatalog für Aufsichtsbehörden Letztlich werden deutlich umfassendere Sanktionsmöglichkeiten und Eingriffsbefugnisse für Aufsichtsbehörden vorgeschlagen. In Deutschland ist dieser Sanktionskatalog schon weitgehend umgesetzt. Neu ist, dass ein Verstoß von Instituten oder Marktbetreibern auch durch die Aufsichtsbehörden öffentlich gemacht werden kann oder einzelne Mitglieder der Aufsichtsgremien auch zeitweise von ihrer Aufsichtsfunktion ausgeschlossen werden können. Der Rahmen für Bußgelder wird auf 10 % des Umsatzes bei juristischen Personen erhöht, bei natürlichen Personen auf eine Maximalgrenze von 5 Mio.. Bußen sollen das Zweifache des mit dem Verstoß verdienten Gewinnes oder vermiedenen Verlustes betragen. Ermächtigung an ESMA Zu beinahe allen der obengenannten Punkte erhält MiFID II Ermächtigungen an ESMA (European Securities and Markets Authority) Detailvorlagen zu erarbeiten. Dies wird eine deutliche Stärkung der eu- 10

11 Aktuelle BaFin-Konsultationen ropäischen zentralen Aufsichtsbehörde mit sich bringen. In Zukunft werden nicht nur Auslegungsschreiben und Merkblätter der BaFin und der Bundesbank, sondern auch der ESMA Aufsichtsstandards setzen. Delegierte Rechtsakte Eine Besonderheit bringen auch die neuen europäischen Rechtssetzungsmechanismen. MiFID II wird die Europäische Kommission ermächtigen, sogenannte delegierte Rechtssetzungsakte zu erlassen. Über diese delegierten Rechtssetzungsakte kann die Kommission nach Anhörung der Mitgliedstaaten und verschiedener Gremien Rechtsakte beschließen, die alle Mitgliedstaaten umsetzen müssen. Diese Rechtssetzungsakte gelten dann als beschlossen, wenn nicht das Europäische Parlament oder die Mitgliedstaaten mit qualifizierter Mehrheit gegen den delegierten Rechtsakt stimmen, ihn quasi zurückholen. Es ist damit zu rechnen, dass über diesen Weg sehr viel schneller und effizienter Rechtssetzung und Aufsichtsvorgaben implementiert und für die Mitgliedstaaten verpflichtend gemacht werden. Dr. Christian Waigel Sebastian Wintzer Aktuelle BaFin-Konsultationen Änderungen der MaRisk, MaComp und anderer BaFin-Merkblätter Executive Summary > Überarbeitung MaRisk und MaComp mit Stellungnahmemöglichkeit bis 4. bzw. 30. Juni 2012 > Konsultation zum BaFin-Merkblatt zur Kontrolle der Mitglieder von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und VAG abgeschlossen > Zukunft des Verbots der Gewährung von Sondervergütungen und der Schließung von Begünstigungsverträgen Überarbeitung der MaRisk Der Entwurf der überarbeiteten MaRisk enthält wesentliche Anpassungen und Ergänzungen zur Ausgestaltung des Risikotragfähigkeitskonzepts und konkretisiert damit die verschärften Regelungen zur Aufsicht im Institutsbereich. Zu dem Entwurf kann noch bis 4. Juni 2012 Stellung genommen werden. Diese Änderungen sind insbesondere auf die Überarbeitung der EU-Bankenrichtlinie ( CRD IV ) und auf die EBA Guidelines on Internal Governance zurückzuführen. Die EBA (European Banking Authority) wurde durch die Verordnung zur Errichtung einer Europäischen Aufsichtsbehörde aus dem Jahr 2010 errichtet und ist Bestandteil des Europäischen Finanzaufsichtssystems (ESFS). Durch die genannte Verordnung wurde die EBA legitimiert, Leitlinien zu erlassen, die für die nationalen Behörden grundsätzlich zu beachten sind (Abweichungen müssen von den nationalen Behörden gerechtfertigt werden, vgl. Art. 15 der Verordnung Nr. 1093/2010). Trotz dieser zunehmenden Regulierungseinflüsse seitens der europäischen Ebene betont die BaFin, dass an dem prinzipienorientierten Charakter der MaRisk, insbesondere am Proportionalitätsgrundsatz auch in Zukunft festgehalten werden soll. Dies bedeutet, dass die Vorkehrungen im Bereich des Risikomanagements wie bisher an der Größe und Bedeutung, der Komplexität, dem Risikogehalt und Internationalität der betriebenen Geschäfte auszurichten sind. Öffnungsklauseln wird es insbesondere für kleinere Institute weiterhin geben. Wesentliche Anpassungen und Ergänzungen der aktuellen Konsultation betreffen die folgenden Bereiche: 11

12 Aktuelle BaFin-Konsultationen GSK Newsletter I / 2012 Kapitalplanungsprozess, Risikosteuerungs- und -controllingprozesse, Anforderungen an Risikocontrolling, insb. an die Rolle des Leiters des Risikocontrollings, Compliance, Risikomanagement bei Änderung betrieblicher Prozesse oder Strukturen und Liquiditätstransferpreissystem. Der Kapitalplanungsprozess soll als neue, zukunftsausgerichtete Komponente das Risikotragfähigkeitskonzept ergänzen. Es handelt sich dabei um ein Planungsinstrument, das zukünftigen Kapitalbedarf rechtzeitig identifizieren soll und bei Bedarf Reaktionen in einem sehr frühen Stadium ermöglichen soll. Im Hinblick auf die Risikosteuerungs- und -controllingprozesse soll ein Limitsystem zur Begrenzung der Risiken erforderlich werden, das alle im Risikotragfähigkeitskonzept berücksichtigte Risiken betrifft und damit über die bisherig geregelten Adressenausfallrisiken und Marktpreisrisiken hinausgeht. Zudem wird eine Stärkung der Risikosicht bei wichtigen Geschäftsentscheidungen gefordert. Damit sind auch höhere Anforderungen an die Person des Leiters des Risikocontrollings verbunden. Unabhängig von 33 WpHG und der MaComp, die die Compliance-Funktion für Wertpapierdienstleistungen regeln, ist eine Compliance-Funktion einzurichten, die auf die Einhaltung von gesetzlichen Bestimmungen und sonstigen Vorgaben ausgerichtet ist. Ein besonderes Augenmerk ist zukünftig auch auf wesentliche Veränderung in der Aufbau- und Ablauforganisation und damit zusammenhängende Auswirkungen auf Risikomanagementprozesse zu richten. Schließlich soll anknüpfend an die Anforderungen zur Berücksichtigung von Liquiditätskosten und - risiken bei der Steuerung von Geschäftsaktivitäten ein Liquiditätstransferpreissystem entwickelt werden. Damit sollen Liquiditätskosten, -nutzen und -risiken möglichst verursachungsgerecht unter Berücksichtigung des Proportionalitätsgrundsatzes bei der Steuerung und Kalkulation der Transaktionen miteinbezogen werden. Fazit Die Änderungen werden zu einer Überprüfung und Anpassung der Aufbau- und Ablauforganisation in den Instituten und ggf. zur Schaffung bzw. Stärkung institutsinterner Funktionen (Risikocontrolling, Compliance) führen; insbesondere eine sinnvolle Vernetzung (soweit zugelassen) der verschiedenen (neuen) Funktionen (Legal, Compliance, Geldwäsche, Datenschutz) wird zur institutsangemessenen Risikosteuerung immer bedeutsamer für ein effektives Risiko- und Präventionsmanagement (vgl. z.b. 25c KWG). Überarbeitung der MaComp Im Rahmen einer geplanten Erweiterung der MaComp ist eine Stellungnahme im Rahmen einer Konsulation bis 30. Juni 2012 möglich. Die MaComp werden bezüglich der Aufzeichnungspflichten ergänzt. Damit werden die Regelungen der 31 ff. WpHG sowie der WpDVerOV weiter konkretisiert. Gemäß 14 Abs. 2 Nr. 5 WpDVerOV sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen verpflichtet, die Umstände aufzuzeichnen, aus denen sich ergibt, dass eine Zuwendung im Sinne von 31d WpHG darauf ausgelegt ist, die Qualität der für die Kunden erbrachten Dienstleistungen gemäß 31d Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpHG zu verbessern. In Zukunft soll es erforderlich sein, Zuwendungen im Zusammenhang mit Wertpapierdienstleistungen in einem unternehmensinternen Zuwendungsverzeichnis zu erfassen, wobei zwischen monetären und nicht monetären Zuwendungen zu unterscheiden ist. Ein solches Zuwendungsverzeichnis ist jährlich sofort nach Abschluss des Geschäftsjahres zu erstellen und muss monetäre Zuwendungen betragsmäßig nennen. Zudem ist ein gesondertes Verwendungsverzeichnis zu erstellen, das die Annahme monetärer Zuwendungen aufführt. Auch dieses Verzeichnis ist jährlich anzufertigen und muss betragsmäßige bzw. prozentuale Angaben enthalten hinsichtlich welcher Qualitätssicherungsbzw. -verbesserungsmaßnahmen die Zuwendungen verwendet wurden; die konkreten Maßnahmen sind auf Nachfrage der BaFin im Einzelnen zu erläutern. Für Kapitalanlagegesellschaften soll der neue Abschnitt der MaComp nicht gelten. 12

13 Aktuelle BaFin-Konsultationen GSK Newsletter I / 2012 Fazit Die durch die Kick-Back-Rechtsprechung in jüngster Zeit weiter vorangetriebene Pflicht zur Transparenz bezüglich Zuwendungen wird nun zunehmend auch von der Aufsichtsseite her vertieft. Nicht nur die Offenlegung einer Zuwendung ist gefordert, sondern künftig auch die (noch) detailliertere Rechtfertigung des Dienstleistungsverbesserungs- und Qualitätssteigerungspotentials einer Zuwendung. Hier sollten die Institute ihre jeweilige Zuwendungspraxis kritisch prüfen und entsprechend den zu erwartenden Anforderungen dokumentieren und auch tatsächlich leben. Kontrolle der Mitglieder von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen gemäß KWG und VAG Mit dem Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht vom wurden im KWG und im VAG Regelungen zur Kontrolle der Mitglieder von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen eingeführt. Das dazugehörige Merkblatt der BaFin wird nun in einigen Aspekten hinsichtlich der materiellen Anforderungen und der Verfahrensfragen konkretisiert und ergänzt; damit lässt die BaFin ihre ersten Praxiserfahrungen in das Merkblatt einfließen. Die Änderungen tragen auch der steigenden Bedeutung der Verwaltungs- und Aufsichtsorgane und der damit einhergehenden zunehmenden Kontrollintensität der BaFin in diesem Bereich Rechnung. Die Frist zur Stellungnahme ist bereits am 25. Mai 2012 ausgelaufen. Im Bezug auf die Sachkunde der Mitglieder von Verwaltungs- und Aufsichtsorganen wird betont, dass diese nicht nur anfangs in einem angemessenen Verhältnis zu der Größe, Komplexität und systemischen Relevanz des Unternehmens stehen muss, sondern eine kontinuierliche Weiterbildung erforderlich ist. Mögliche Interessenkonflikte, insbesondere wenn das Mitglied ausfallgefährdeter Kreditnehmer des von ihm beaufsichtigten Instituts ist, werden in dem Merkblatt näher konkretisiert. Schließlich erfolgt eine Klarstellung zur gesetzlichen Höchstzahl (5) von Mandaten bzw. den Privilegierungen des 36 Abs. 3 Satz 6 Halbsatz 2 KWG sowie 7a Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 VAG. Altmandate, die über die Höchstanzahl hinausgehen und bereits im Zeitpunkt des Inkrafttretens der gesetzlichen Regelung bestehen, müssen nicht abgebaut werden. Bezüglich der Privilegierungen existiert keine Wechselwirkung, so dass für jede Bestellung nur die einschlägige gesetzliche Privilegierung in Anspruch genommen werden kann; d.h. bei der Bestellung in das Verwaltungs- oder Aufsichtsorgan eines Unternehmens, das den Vorschriften des KWG unterliegt, findet die Privilegierung des 7a Abs. 4 Satz 4 Halbsatz 2 VAG keine Anwendung. Offene Diskussion über die Zukunft des Verbots der Gewährung von Sondervergütungen und der Schließung von Begünstigungsverträgen für Vermittler von Versicherungsverträgen Die Verbotsnormen zur Gewährung von Sondervergütungen und zur Schließung von Begünstigungsverträgen für die Vermittler von Versicherungsverträgen und Versicherungsunternehmen wurde in den vergangenen Jahren kontrovers diskutiert. Insbesondere waren zwei Verwaltungsgerichtsentscheidungen des VG Frankfurt a.m. Anlass für diese kritischen Auseinandersetzungen. Den Hintergrund bildet 81 Absatz 3 Satz 1 VAG, der das sogenannte Provisionsabgabe- und Begünstigungsverbot für Versicherungsunternehmen regelt. Die BaFin erwägt nun, die Verbotsnormen in der Kranken-, Lebens- und Schadenversicherung zu modifizieren oder gegebenenfalls sogar abzuschaffen. Stellung dazu konnte ebenfalls bis 25. Mai 2012 genommen werden. Dr. Oliver Glück glueck@gsk.de Anja Zimmermann Assessorin zimmermann@gsk.de 13

14 Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention GSK Newsletter I / 2012 Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention Geldwäschereform ist zum und zum in Kraft getreten Executive Summary > GwG-Verpflichtete nunmehr auch E-Geld-Agenten von Einlagenkreditinstituten > Neue Bagatellgrenzen für E-Geld Beträge > Erweiterte Kompetenzen der BaFin zur Einhaltung der Sorgfaltspflichten beim E-Geld Geschäft > Agenten können Sorgfaltspflichten von den E- Geld Emittenten wahrnehmen lassen Einführung Am wurde das sog. Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention im Bundesgesetzblatt verkündet (vgl. BGBl. I 2011, 2259), womit der überwiegende Teil der neuen Bestimmungen bereits am in Kraft getreten ist. Nur einzelne Änderungen, etwa die nun weiter gefasste Erhebungspflicht betreffend sog. politisch exponierter Personen (PEP) und die neuen Regelungen zur Fernidentifizierung ( 6 Abs. 2 Nr. 1, 2 GwG) sowie zur internen Geldwäscheorganisation ( 9 Abs. 2 GwG) gelten seit dem Die BaFin hat jedoch mit einem Rundschreiben 2/2012 gegenüber den Instituten klargestellt, dass die BaFin jedenfalls bezüglich bestimmter neuer Pflichten von aufsichtlichen Maßnahmen bis absieht (z.b. bei der Einhaltung der seit geltenden, erweiterten PEP-Prüfpflichten. Somit bleibt also institutsintern für die finale Umsetzung der neu zu implementierenden Prozesse noch etwas Zeit. Im Einzelnen: Das Gesetz wird vor allem bei der Kundenidentifizierung (wirtschaftlich Berechtigte, PEP) sowie im Bereich der E-Geld-Ausgabe und des E-Geld- Vertriebs zu neuen Anforderungen führen, die bei der Ausgestaltung der Geldwäsche- Complianceprozesse und institutsinternen Geldwäscheanweisungen zu beachten sind. Kapitalanlagegesellschaften (KAG) und weitere in 2 Abs. 1 Nr. 6 GwG genannte Verpflichtete, die im Rahmen der kollektiven Vermögensverwaltung tätig sind, gelten nun als per se als zuverlässige Dritte im Sinne des 7 Abs. 1 GwG. Konkretisierung des wirtschaftlichen Berechtigten In 1 Abs. 6 GwG erfolgte eine Konkretisierung der Begriffsbestimmung des wirtschaftlich Berechtigten. Durch die Änderung wird klargestellt, dass bei den in 1 Abs. 6 Satz 2 Nr. 2 GwG angesprochenen Rechtsformen der Treugeber bzw. jede natürliche Person, die auf sonstige Weise unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss auf die Vermögensverwaltung oder -verteilung ausübt, ebenfalls als wirtschaftlich Berechtigter anzusehen ist. Damit wird der Kritik der FATF in ihrem Deutschland-Prüfbericht vom an der mangelnden Transparenz im Hinblick auf den wirtschaftlich Berechtigten bei Treuhandverhältnissen und Stiftungen entsprochen. 1 Abs. 6 Satz 2 Nr. 3 GwG soll als weiteres Regelbeispiel klarstellen, dass die Definition des wirtschaftlich Berechtigten auch Fälle erfasst, die nicht unter Nr. 1 und 2 zu subsumieren sind, in denen aber gleichwohl eine andere Person als der Vertragspartner aufgrund (wirtschaftlicher) Beherrschung der Geschäftsbeziehung als eigentlich Berechtigter anzusehen ist. Mit der Änderung des 4 Abs. 5 Satz 2 GwG soll sichergestellt werden, dass nicht nur die Feststellung der Identität, sondern stets auch deren Überprüfung zu erfolgen hat und der Verpflichtete lediglich beim Umfang der hierzu erforderlichen Maßnahmen einen dem Einzelfallrisiko angemessenen Spielraum hat. Das bedeutet, dass gemäß 4 Abs. 5 Satz 2 GwG auch in Fällen eines normalen und geringen Risikos stets Maßnahmen zur Überprüfung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten ergriffen werden müssen; lediglich der Umfang der insoweit zu treffenden Maßnahmen kann risikoangemessen ausgestaltet werden. Ein vollständiger Verzicht auf Maßnahmen zur Überprüfung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten ist damit nicht zulässig. Risikoabwägung auch bei vereinfachten Sorgfaltspflichten Mit den Änderungen in 5 Abs. 1 Satz 1 GwG werden die Voraussetzungen zur Anwendung der vereinfachten Sorgfaltspflichten neu gefasst, 14

15 Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention indem die Umstände des Einzelfalls und eine Risikobewertung durch den Verpflichteten in den Tatbestand einbezogen werden und die in Absatz 2 aufgeführten Fallgestaltungen nicht mehr per se ein geringes Risiko indizieren. Klargestellt wird ferner, dass es grundsätzlich bei der kontinuierlichen Überwachungs- und Identifizierungspflicht des Vertragspartners bleibt, allerdings in reduziertem Umfang. Je nach interner Risikobewertung ist der Verpflichtete aber im Einzelfall gehalten, weitere Sorgfaltspflichten zu erfüllen. definiert und gemäß Artikel 15 und 16 der Richtlinie 2005/60/EG ist ihre Einstufung als Dritte zulässig. Ihre Aufnahme in 7 kann in der Praxis zur Vermeidung von doppeltem Aufwand führen, wenn beispielsweise eine Kapitalanlagegesellschaft im Rahmen der individuellen Portfolioverwaltung für einen Kunden diesen bereits identifiziert hat und das Institut, bei dem das verwaltete Vermögen des Kunden verwahrt wird, zur Erfüllung der eigenen Sorgfaltspflichten künftig auf die Kapitalanlagegesellschaft als Dritten zurückgreifen kann. Änderungen bzgl. der Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten für Unternehmen des Nichtfinanzsektors Ergänzung der verstärkten Sorgfaltspflichten in Bezug auf politisch exponierte Personen (PEPs) Das GwG hat bislang bei dem erfassten Personenkreis nur auf die Stellung des Vertragspartners abgestellt, was von der FATF in der Deutschlandprüfung vom kritisiert wurde. Mit der Ergänzung um den wirtschaftlich Berechtigten wird diesem Aspekt Rechnung getragen. Die Streichung des Inlandsbezugs beim erfassten Personenkreis ( nicht im Inland ansässig ) in 6 Abs. 2 Nr. 1 Satz 1 GwG greift ein weiteres Monitum der FATF auf. Die Erweiterung wird zu einem erhöhten Verwaltungsaufwand bei den Verpflichteten führen, tritt allerdings erst am in Kraft. Zuverlässige Dritte Mit einer Ergänzung in 7 Abs. 1 Satz 3 GwG sollen auch die Verpflichteten im Sinne des 2 Absatz 1 Nummer 6 mit den übrigen Verpflichteten, die als Dritte im Sinne des Absatzes 1 gelten, gleichgestellt werden. Die in 2 Abs. 1 Nummer 6 GwG genannten Investmentaktiengesellschaften, Kapitalanlagegesellschaften bzw. im Inland gelegene Zweigniederlassungen von EU- Verwaltungsgesellschaften werden von der Richtlinie 2005/60/EG gemäß deren Artikel 3 Nummer 2 Buchstabe d bzw. Buchstabe f als Finanzinstitute Anders als im Gesetzentwurf zunächst vorgesehen, werden nun in 9 GwG mit Ausnahme der Verpflichteten gemäß 2 Abs. 1 Nummer 3 und 11 GwG die Verpflichteten des Nichtfinanzsektors grundsätzlich von der Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten freigestellt. Allerdings kann die zuständige Aufsichtsbehörde die Bestellung anordnen. Die Anzahl der Mitarbeiter als Anknüpfungspunkt für die Pflicht zur Bestellung eines Geldwäschebeauftragten ist aufgrund der nun geänderten Konzeption nicht mehr von Bedeutung. E-Geld- Agenten von (Einlagen-) Kreditinstituten als Verpflichtete im Sinne des 2 GwG Verpflichtete im Sinne des GwG sind nun nicht mehr nur für E-Geld-Institute nach dem ZAG tätige E-Geld-Agenten, sondern auch Unternehmen und Personen, die E-Geld im Sinne des 1a Absatz 3 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes eines Kreditinstituts im Sinne des 1a Absatz 1 Nummer 1 des Zahlungsdiensteaufsichtsgesetzes vertreiben oder rücktauschen (vgl. 2 Abs. 1 Nr. 2c GwG). Damit zählen künftig auch E-Geld- Agenten von (Einlagen-)Kreditinstituten zu den Verpflichteten im Sinne des 2 GwG, d.h. auch sie müssen selbst die geldwäscherechtlichen Bestimmungen, insbesondere zur Identifizierung nach 3 GwG sowie zur Verifizierung von Angaben sowie ferner die Aufbewahrungs- und Dokumentationspflichten nach 8 GwG, wie auch die Anzeigepflichten nach 11 GwG, einhalten. Die Erfüllung der Sorgfaltspflichten, namentlich die Identifizierung des Kunden bei der Ausgabe von E-Geld, muss allerdings nicht zwingend durch den verpflichteten E- Geld-Agenten selbst vorgenommen werden. 15

16 Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention Das Geldwäschegesetz erlaubt bei der Erfüllung der genannten Sorgfaltspflichten eine Ausführung durch Dritte unter der Verantwortung des Verpflichteten ( 7 Absatz 1 GwG). Hierbei muss jedoch sichergestellt sein, dass der verpflichtete E-Geld Agent unbeschränkten Zugang zu den Identifikationsdaten hat. In dieser Hinsicht kann Dritter auch der in der EU lizenzierte Emittent des E-Gelds sein, unabhängig davon, ob er seinen Sitz in Deutschland oder einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union hat. Gerade der E-Geld-Emittent, der ohnehin verpflichtet ist, in Erfüllung des Know your customer -Prinzips seinen Kunden zu identifizieren, kann die Funktion des Dritten nach 7 Absatz 1 GwG in der Praxis wahrnehmen. Durch ein solches Geldwäsche- Outsourcing des E-Geld-Agenten an den E-Geld- Emittenten kann folglich die tatsächliche Vornahme der Sorgfaltspflichten durch den Agenten auf ein Minimum reduziert werden. Betrag pro Kalendermonat 100 Euro oder weniger beträgt bzw. bei wiederaufladbaren Trägern nicht überschritten werden kann und darüber hinaus bestimmte weitere (vor allem technische) Anforderungen eingehalten werden können. Einzelheiten zur Anwendung und Auslegung des neuen 25i KWG enthält ein aktuelles Merkblatt der BaFin vom 20. April 2012 (Merkblatt zur Einführung des 25i Kreditwesengesetz (KWG) durch das Gesetz zur Optimierung der Geldwäscheprävention (GwOptG). Soweit die im Gesetz verlangten technischen Schritte zur Einhaltung der Betragsschwellen des 25i KWG nicht ordentlich ausgeführt sind oder der Einsatz eines E-Geld-Trägers risikobehaftet ist, steht der BaFin ein abgestufter Maßnahmenkatalog zur Verfügung; sie kann bspw. der Geschäftsleitung Weisungen erteilen oder den Einsatz von E-Geld Trägern untersagen ( 25i Abs. 4 KWG). Darüber hinaus kann die BaFin einem Institut gestatten, nur die vereinfachten Sorgfaltspflichten des 5 GWG einzuhalten, soweit nur geringe Risiken bestehen (vgl. 25i Abs. 5 KWG). Fazit Insbesondere Institute, die E-Geld-Produkte vertreiben, müssen ihre Produkte und (Geldwäsche) Prozesse in Zusammenarbeit mit möglichen Vertriebspartnern an den neuen gesetzlichen Rahmen anpassen. 25i KWG neu Erleichterungen für E-Geld Schließlich ersetzt der neu eingeführte 25i KWG ersetzt als geldwäscherechtliche Erleichterungsnorm für E-Geld den alten 25d Abs. 1 Nr. 1 KWG; letzterer wird gestrichen. Konkret bedeutet dies, dass die bisher bekannte, gesetzlich festgelegte Möglichkeit der Anwendung erleichterter geldwäscherechtlicher Sorgfaltspflichten bei nicht wiederaufladbaren Datenträgern bis max. 250 bzw. bei wiederaufladbaren Datenträgern bis max künftig wegfällt. Daniela Eschenlohr Rechtsanwältin eschenlohr@gsk.de Gemäß dem neu eingeführten 25i KWG entfallen insbesondere die Identifizierungs-, Überwachungs- und Verifikationspflicht sowie Aufzeichnungs- und Aufbewahrungspflichten, wenn der an den E-Geld-Inhaber ausgegebene und auf einem E-Geld-Träger gespeicherte E-Geld- 16

17 Aufklärungspflicht des Anlageberaters und Prospekthaftung Aktuelle Rechtsprechung des BGH zur Aufklärungspflicht des Anlageberaters und zur Prospekthaftung Executive Summary > Aufklärungspflicht über staatsanwaltschaftliche Ermittlungen im Zusammenhang mit anderen treuhänderischen Beteiligungen > Auch dem Prospekt beigefügte Anlagen, Sonderdrucke oder Stellungnahmen von Sonderfachmännern können als Prospekt gelten > Ausweitung der Prospektverantwortlichen auf Dritte Sonderfachmänner, unabhängig von der Mitwirkung an der Erstellung des Prospekts Urteil des III. Zivilsenates vom III ZR 81/11 Aufklärungspflicht des Anlageberaters über staatsanwaltschaftliche Ermittlungen Der BGH hatte über die Frage zu entscheiden, ob ein Anleger bei der Anlageberatung über staatsanwaltschaftliche Ermittlungen im Bereich der Initiatorengruppe aufzuklären ist und hat diese Frage im Grundsatz bejaht. Vorliegend war ein Anleger an einem geschlossenen Immobilienfonds beteiligt. Die Beteiligung wurde treuhänderisch über einen Beteiligungstreuhänder gehalten. Gegen verantwortliche Personen des Beteiligungstreuhänders waren staatsanwaltschaftliche Ermittlungen eingeleitet worden allerdings nicht im Zusammenhang mit der konkreten Finanzanlage, sondern aufgrund dessen Treuhändertätigkeit im Zusammenhang mit Schwestergesellschaften des geschlossenen Immobilienfonds. Der BGH ist der Auffassung, dass der Anlageberater den Anleger auf die eingeleiteten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen hätte hinweisen müssen (zur Haftung des Beteiligungstreuhänders vgl. Urteil des BGH vom III ZR 59/07). Auch wenn die konkrete Finanzanlage von diesen Ermittlungen nicht erfasst gewesen sei, stellten staatsanwaltschaftliche Ermittlungen im Zusammenhang mit anderen treuhänderischen Beteiligungen einen Umstand dar, der eine Anlageentscheidung wesentlich beeinflussen könne. Es komme auch nicht darauf an, ob diese staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen im Ergebnis eine Straftat der verantwortlichen Personen des Beteiligungstreuhänders bestätigten oder nicht. Maßgeblich für die Frage, ob eine Aufklärungspflicht bestehe, sei allein die ex ante Betrachtung, d.h. der Zeitpunkt der Zeichnung der Anlage. Praxishinweis: Staatsanwaltschaftliche Ermittlungen können auch dann zu einem aufklärungsbedürften Umstand bei der Vermittlung von Finanzanlagen führen, wenn sie sich nicht auf die konkrete Finanzanlage beziehen. Entscheidend ist, ob die Kenntnis des Anlegers von den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen seine Anlageentscheidung beeinflusst hätte dann ist hierüber aufzuklären. Urteil des III. Zivilsenates vom III ZR 103/10 (Rupert Scholz) Auch Anlagen zum Prospekt können Teil des Prospektes sein Die vorliegende Entscheidung wird für den Vertrieb von Finanzprodukten von erheblicher Bedeutung sein. Der BGH hat den Begriff des Prospektes ausgeweitet und auch auf Prospektanlagen erstreckt. Unter den Begriff des Prospektes fallen danach auch solche dem Prospekt beigefügten Anlagen und Sonderdrucke, die darauf ausgerichtet sind, die Anlageentscheidung des Anlegers wesentlich zu beeinflussen. Das können z.b. auch Interviews mit Persönlichkeiten des öffentlichen Lebens sein. Das Urteil hat damit zunächst unmittelbare Auswirkungen auf den Kreis der Prospektverantwortlichen und insoweit auf die Prospekthaftung im engeren Sinne: Nunmehr können auch solche Personen aus einer Garantenstellung wie ein Sonderfachmann (analog der Rechtsprechung zur Haftung von Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und Rechtsanwälten, vgl. hierzu BGH, Urteil vom III ZR 125/06) für falsche Prospektangaben haften, wenn sie sich in Interviews oder ähnlichen Erklärungen für das Anlageprodukt aussprechen. Das gilt unabhängig davon, ob sie auf die Erstellung des Prospektes Einfluss genommen haben. Konkret hat der BGH entschieden, dass der ehemalige Bundesverteidigungsminister und Verfassungsrechtler Prof. Dr. Rupert Scholz wie ein Prospektverantwortlicher für unzutreffende Angaben im Prospekt hafte, wenn er in den dem Pros- 17

18 Aufklärungspflicht des Anlageberaters und Prospekthaftung pekt beigefügten Anlagen konkret in einem dort abgedruckten Interview eine Zeichnung empfohlen habe. Scholz habe sinngemäß erklärt, sich von der persönlichen Qualifikation des Produktes und der Seriosität der Hauptakteure überzeugt zu haben, weshalb er auch Mitglied des Beirates der Muttergesellschaft geworden sei. Der BGH meint, es sei nicht zu erwarten, dass Scholz sein Ansehen leichtfertig aufs Spiel habe setzen wollen, er sei deshalb wie ein Sonderfachmann zu behandeln. Die Aufgabe seiner Beiratstätigkeit noch während der Vermittlung der Produkte ließe die Haftung nicht entfallen, Scholz hätte aktiv darauf hinwirken müssen, dass die Prospekte nebst Anlagen und Sonderdrucke sofort vom Markt genommen werden. Der Senat hat die Sache zur erneuten Entscheidung an das OLG Karlsruhe zurückverwiesen. Für den Vertrieb ist diese Rechtsprechung vor allem aufgrund der Ausweitung des Prospektbegriffes von wesentlicher Bedeutung. Der Anlagevermittler hat nach ständiger Rechtsprechung richtig und vollständig über diejenigen tatsächlichen Umstände aufzuklären, die für den Anlageentschluss des Anlegers von besonderer Bedeutung sind. Falsche Prospektangaben können zur Haftung des Anlagevermittlers aus dem Beratungsvertrag führen. Das wird nunmehr auch für falsche Angaben in Prospektanlagen gelten, wenn diese Bestandteil der Beratung geworden sind. Praxishinweis: Der Anlagevermittler, der sich im Rahmen seiner Vermittlung auf Angaben in dem Prospekt beruft, ist gut beraten, wenn er auch die Prospektanlagen sorgfältig auf Richtigkeit und Vollständigkeit prüft, bevor er sie zur Grundlage seiner Anlageberatung macht. Denn auch Falschangaben in Prospektanlagen können eine Haftung des Anlagevermittlers aus dem Beratungsvertrag zur Folge haben. Fazit Der BGH hat mit seiner jüngsten Rechtsprechung zwar für erhebliches Aufsehen gesorgt, richtig überraschend ist die Rechtsprechung aber eigentlich nicht. Im Kern geht es dem BGH immer um dieselbe Frage, die man quasi als Faustformel bei jeder Anlageberatung heranziehen kann: Ist der Umstand, der bei der Vermittlung des Finanzproduktes bekannt war, für den Anleger bei seiner Anlageentscheidung relevant? Beantwortet man diese Frage mit Ja, und ist davon auszugehen, dass der Anleger den Umstand nicht kennt, sollte über den Umstand aufklärt werden. Dr. Nicolai von Holst Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Standort Berlin 18

19 Aktuelle Rechtsprechung des EuGH zum Haustürwiderrufrecht Aktuelle Rechtsprechung des EuGH zum Haustürwiderrufrecht bei fondsgebundenen Versicherungsverträgen Executive Summary > Entscheidung des EuGH vom ,C-166/11: Kein Widerrufsrecht des Versicherungsnehmers aufgrund Haustürsituation bei fondsgebundenen ( unit linked ) Versicherungsverträgen Der EuGH hat am C-166/11 entschieden, dass sich aus der Haustürwiderrufsrichtlinie kein Widerrufsrecht des Versicherungsnehmers für außerhalb von Geschäftsräumen abgeschlossene fondsgebundene Lebensversicherungen ergibt. Diese Entscheidung ist auch für die deutsche Versicherungsbranche und den Vertrieb derartiger Produkte von Bedeutung. Richtlinie 85/577/EWG (Haustürwiderrufrichtlinie, HWiR) Die Richtlinie 85/577/EWG (Haustürwiderrufrichtlinie) bestimmt, dass einem Verbraucher, der in einer Hautürsituation einen Vertrag schließt, das Recht zusteht, sich innerhalb einer Frist von 7 Tagen von diesem Vertrag zu lösen. Die nationalen Gesetzgeber haben diese Frist im Rahmen der Umsetzung dieser Richtlinie in der Regel länger gefasst, in Deutschland beträgt sie gem. 355 Abs. 2 Satz 1 BGB 14 Tage. Nach Art. 1 HWiR liegt eine Haustürsituation vor, wenn der Vertragsschluss außerhalb der Geschäftsräume des Gewerbetreibenden während eines von diesem organisierten Ausfluges oder anlässlich eines von dem Verbraucher nicht ausdrücklich gewünschten Besuches des Gewerbetreibenden an dem Arbeitsplatz des Verbrauchers, in dessen Wohnung oder der Wohnung eines anderen Verbrauchers erfolgt. Wird über das Widerrufsrecht des Haustürgeschäftes nicht oder nicht ordnungsgemäß belehrt, beginnt die Widerrufsfrist nicht zu laufen. Das Widerrufsrecht des Verbrauchers endet dann erst, wenn eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung durch den Gewerbetreibenden nachgeholt und innerhalb der dann in Gang gesetzten Widerrufsfrist kein Widerruf durch den Verbraucher erklärt wird. Dies hat der EuGH bereits in seinem Urteil vom Rs. C-481/99 ( Heininger ) entschieden. Praxishinweis: Die Widerrufsfrist bei einem Haustürgeschäft beginnt nur zu laufen, wenn eine ordnungsgemäße Widerrufsbelehrung erfolgt ist. Bis dahin kann der Verbraucher den Vertragsabschluss jederzeit widerrufen. Von dem Anwendungsbereich der HWiR hat der EU-Gesetzgeber allerdings gewisse Geschäfte ausgenommen (sog. Anwendungsausschlüsse). Diese Anwendungsausschlüsse erfassen gem. Art. 3 Abs. 2 lit. d HWiR Versicherungsverträge und gem. lit. e z.b. auch Verträge über Wertpapiere. Der Begriff des Versicherungsvertrages ist in der HWiR und auch im weiteren EU-Recht allerdings nicht definiert, so dass bislang ungeklärt war, welche Verträge hierunter fallen sollen. Für die Praxis ist diese Frage von entscheidender Bedeutung, da auch jahrelang zurückliegende Vertragsabschlüsse von dem Verbraucher heute noch widerrufen werden können, wenn die Anwendungsausschlüsse nicht greifen und es an einer ordnungsgemäßen Widerrufsbelehrung fehlt. EuGH-Urteil vom ( Alonso ) Mit seinem Urteil vom C-166/11 ( Alonso ) hatte der EuGH nunmehr die Frage zu entscheiden, ob auch eine fondsgebundene Lebensversicherung unter den Begriff des Versicherungsvertrages im Sinne der HWiR fällt und damit von dem Anwendungsausschluss erfasst wird. Im Ausgangsverfahren wollte sich ein Verbraucher von einem fondsgebundenen Lebensversicherungsvertrag lösen, den er anlässlich eines Besuches eines Mitarbeiters des Versicherers an seinem Arbeitsplatz geschlossen hatte. Der Vertrag sieht vor, dass an die Bezugsberechtigten im Todesfall des Versicherungsnehmers eine Mindestversicherungssumme von 3.000,00 EUR zu zahlen ist und die von dem Versicherungsnehmer zu zahlenden Prämien 19

20 Aktuelle Rechtsprechung des EuGH zum Haustürwiderrufrecht GSK Newsletter Banking I / 2010 zu unterschiedlichen Teilen in festverzinslichen Anlagen, variabel verzinslichen Anlagen und Finanzanlageprodukten des Versicherers investiert werden. Das Berufungsgericht in Oviedo hatte Zweifel, ob eine solche fondsgebundene Lebensversicherung aufgrund ihres Charakters als gemischter Vertag (Versicherung und Finanzanlageprodukt) noch unter den Betriff des Versicherungsvertrages im Sinne der HWiR fällt und hatte diese Sache daraufhin dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt. Praxishinweis: Der Begriff des Versicherungsvertrages ist autonom und für die gesamte Europäische Union einheitlich auszulegen und umfasst auch fondsgebundene Lebensversicherungen. Auch der Verbraucherschutz kennt Grenzen Weiter führt der EuGH aus, dass es keinen absoluten Verbraucherschutz gebe und auch der Verbraucherschutz gewissen Grenzen unterliege. Insbesondere sei nicht zwingend, dass eine Regelung im Zweifel immer zu Gunsten des Verbrauchers ausgelegt werden müsse. Dies gelte insbesondere auch für Anwendungsausschlüsse, weil diese bei einer engen Auslegung ihrer praktischen Wirksamkeit beraubt würden. Fazit Die Entscheidung des EuGH ist zu begrüßen. Der Versicherungsbegriff umfasst nach der herrschenden Praxis schon seit langem fondsgebundene Lebensversicherungen. Der EuGH zeigt mit der Entscheidung, dass er diesen praktischen Gegebenheiten Rechnung trägt und durchaus bereit ist, einem ausufernden Verbraucherschutz Grenzen zu setzen. Weiter Begriff des Versicherungsvertrages Der EuGH hat nunmehr zweierlei klargestellt: 1. Der Begriff des Versicherungsvertrages ist im Kontext der HWiR autonom und EUeinheitlich auszulegen. Dies ergebe sich aus dem Erfordernis der einheitlichen Anwendung des Unionsrechts und dem Gleichheitssatz. 2. Der unionsrechtliche Begriff des Versicherungsvertrages erfasst auch die fondsgebundene Lebensversicherung als eine besondere Ausprägung der Lebensversicherung. Zum einen zeige die gängige Praxis, dass Beiträge zu Lebensversicherung in Finanzmarktprodukten investiert würden, deren finanzielles Risiko der Versicherungsnehmer trage. Zum anderen stützt der EuGH seine Entscheidung auf den unionsrechtlichen Versicherungsbegriff, der in Anhang I der Richtlinie 2002/83/EG) fondsgebundene Lebensversicherungen ausdrücklich als Unterfall (Versicherungszweig) der Lebensversicherung aufführe. Nach Auffassung des EuGH sei nicht ersichtlich, dass der Unionsgesetzgeber bei der HWiR von diesem Versicherungsbegriff habe abweichen wollen. Der Verbraucher ist durch die Entscheidung des EuGH auch keineswegs schutzlos gestellt. Gem. Art. 35 der Richtlinie 2002/83/EG ist dem Verbraucher ein Widerrufsrecht bei Abschluss eines individuellen Lebensversicherungsvertrages einzuräumen. Diese Regelung hat der deutsche Gesetzgeber in 8 VVG umgesetzt. Für die Versicherungsbranche sorgt die Entscheidung des EuGH für Rechtsklarheit und insbesondere auch hinsichtlich zahlreicher Altverträge für Rechtssicherheit. Praxishinweis: Die Urteile des EuGH und die Richtlinien 85/577/EWG und 2002/83/EG sind bei veröffentlicht. Den Beitrag finden Sie ferner online unter ma-der-woche/thema-der-woche-18kw/. Dr. Nicolai von Holst Fachanwalt für Bank- und Kapitalmarktrecht Standort Berlin vonholst@gsk.de 20