Muster: Beschaffenheitsvereinbarung is des 434 Abs. 1 S. 1

Transkript

1 434 Sachmangel 434 (1) 1 Die Sache ist frei von Sachmängeln, wenn sie bei Gefahrübergang die vereinbarte Beschaffenheit hat. 2 Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist die Sache frei von Sachmängeln, 1. wenn sie sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung eignet, sonst 2. wenn sie sich für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann. 3Zu der Beschaffenheit nach Satz 2 Nr. 2 gehören auch Eigenschaften, die der Käufer nach den öffentlichen Äußerungen des Verkäufers, des Herstellers ( 4 Abs. 1 und 2 des Produkthaftungsgesetzes) oder seines Gehilfen insbesondere in der Werbung oder bei der Kennzeichnung über bestimmte Eigenschaften der Sache erwarten kann, es sei denn, dass der Verkäufer die Äußerung nicht kannte und auch nicht kennen musste, dass sie im Zeitpunkt des Vertragsschlusses in gleichwertiger Weise berichtigt war oder dass sie die Kaufentscheidung nicht beeinflussen konnte. (2) 1 Ein Sachmangel ist auch dann gegeben, wenn die vereinbarte Montage durch den Verkäufer oder dessen Erfüllungsgehilfen unsachgemäß durchgeführt worden ist. 2 Ein Sachmangel liegt bei einer zur Montage bestimmten Sache ferner vor, wenn die Montageanleitung mangelhaft ist, es sei denn, die Sache ist fehlerfrei montiert worden. (3) Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Verkäufer eine andere Sache oder eine zu geringe Menge liefert. A. Muster: Beschaffenheitsvereinbarung is des 434 Abs. 1 S B. Erläuterungen [1] Sachmangel is des [2] Beschaffenheitsvereinbarung is des 434 Abs. 1 S [3] Abgrenzung Beschaffenheitsangabe und Beschaffenheitsgarantie beim Gebrauchtwagenkauf [4] Verhältnis Beschaffenheitsangabe zum Gewährleistungsausschluss [5] Form [6] Beweislast A. Muster: Beschaffenheitsvereinbarung is des 434 Abs. 1 S. 1 1 u Die Parteien vereinbaren folgende Beschaffenheit der Kaufsache: [1], [2], [3], [4], [5], [6] t 4 B. Erläuterungen [1] Sachmangel is des 434. Ob ein Sachmangel vorliegt, richtet sich gem. 434 Abs. 1 S. 1 in erster Linie nach dem subjektiven Fehlerbegriff. Danach ist eine Sache frei von Sachmängeln, wenn sie der vereinbarten Beschaffenheit entspricht. Haben die Vertragsparteien keine Beschaffenheit vereinbart, ist gem. 434 Abs. 1 S. 2 zunächst zu prüfen, ob die Sache zur vertraglich vereinbarten Verwendung geeignet ist. Hilfsweise ist auf die Eignung zur gewöhnlichen Verwendung abzustellen (Hk-BGB/Saenger 434 Rn 7). Ein Sachmangel liegt nach 434 Abs. 2 S. 1 bei unsachgemäßer Montage vor, sei es durch den Verkäufer oder einen Erfüllungsgehilfen, sowie nach 434 Abs. 2 S. 2 bei mangelhafter Montageanleitung. Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen eines Sachmangels ist der Zeitpunkt des Gefahrenübergangs (vgl 446 Rn 2, 3, 447 Rn 2). 2 Eberl 15

2 [2] Beschaffenheitsvereinbarung is des 434 Abs. 1 S. 1. Die Parteien können eine Vereinbarung über die Beschaffenheit der Kaufsache treffen. Der Begriff der Beschaffenheit erfasst jede Eigenschaft und jeden der Sache anhaftenden tatsächlichen, wirtschaftlichen oder rechtlichen Umstand, die bzw der in der Beschaffenheit der Kaufsache wurzelt und ihr unmittelbar für eine gewisse Dauer anhaftet (OLG Hamm NJW-RR 2003, 1360, Palandt/Weidenkaff 434 Rn 14). Eine Vereinbarung über die Beschaffenheit einer Sache wird regelmäßig im Kaufvertrag geschlossen, kann durch die Parteien aber auch nachträglich vereinbart werden (Palandt/Weidenkaff 434 Rn 15). Um Unsicherheiten darüber zu vermeiden, ob eine Beschaffenheitsvereinbarung is des 434 Abs. 1 S. 1 oder eine Beschaffenheitsgarantie is des 443 (vgl 443 Rn 1) vereinbart wurde, ist die dargestellte Formulierung zu wählen. Möglich ist auch eine ausdrückliche Klarstellung, dass es sich bei der Vereinbarung nicht um eine Beschaffenheitsgarantie handelt (Hoffmann-Becking/Rawert/Meyer-Sparenberg S. 212). [3] Abgrenzung Beschaffenheitsangabe is des 434 Abs. 1 S. 1 und Beschaffenheitsgarantie is des 433 Abs. 1, 1. Alt. beim Gebrauchtwagenkauf. Für die Frage, ob eine Erklärung des Verkäufers zur Beschaffenheit eines Gebrauchtwagens als Beschaffenheitsangabe oder als Beschaffenheitsgarantie zu werten ist, ist danach zu unterscheiden, ob es sich um einen privaten Gebrauchtwagenverkauf handelt oder ob der Gebrauchtwagen durch einen Gebrauchtwagenhändler verkauft wird. Gibt ein Gebrauchtwagenhändler eine Erklärung zur Beschaffenheit eines Pkw ab, darf der Käufer darauf vertrauen, dass der Händler für die Beschaffenheit die Rechtsgewähr übernimmt. Will der Verkäufer für die Beschaffenheit nicht einstehen, muss er dies ausdrücklich zum Ausdruck bringen. Dagegen kann sich der Käufer beim privaten Verkauf eines Gebrauchtwagens idr nicht auf die besondere Sachkunde und Erfahrung des Verkäufers verlasen (BGH NJW 2007, 1346, 1348). Daher stellt zb die Angabe der Laufleistung eines Pkw durch einen privaten Verkäufer regelmäßig eine Beschaffenheitsvereinbarung is des 434 Abs. 1 S. 1 dar (BGH NJW 2007, 1346, 1348). Beim privaten Gebrauchtwagenkauf muss eine Garantie für die Beschaffenheit ausdrücklich zum Ausdruck gebracht werden. Eine stillschweigende Garantieübernahme kann nur dann angenommen werden, wenn weitere Umstände vorliegen, die beim Käufer die berechtigte Erwartung wecken, der Verkäufer wolle für die Beschaffenheit einstehen. Dies ist bei der Angabe der Laufleistung eines Pkw regelmäßig der Fall, wenn sich der Verkäufer als Erstbesitzer bezeichnet (BGH NJW 2007, 1346, 1349). Beispiel: Bezeichnung als Jahreswagen. Die Bezeichnung eines Pkw als Jahreswagen stellt eine Beschaffenheitsvereinbarung is des 434 Abs. 1 S. 1 BGB dar. Ein Jahreswagen ist ein Gebrauchtfahrzeug, das von einem Werksangehörigen ein Jahr lang ab der Erstzulassung gefahren worden ist. Bei der Bezeichnung eines Gebrauchtwagens als Jahreswagen kann der Käufer erwarten, dass der verkaufte Pkw bis zum Zeitpunkt seiner Erstzulassung eine Standzeit von nicht mehr als zwölf Monaten aufweist, da die vor der Erstzulassung liegende Standdauer einen wertbildenden Faktor darstellt. Der Käufer, der einen Jahreswagen kauft, hat die Erwartung, einen jungen Gebrauchtwagen aus erster Hand zu erwerben, der sich von einem Neuwagen lediglich durch seine einjährige Nutzung unterscheidet (BGH NJW 2006, 2694, 2695). [4] Verhältnis Beschaffenheitsangabe zum Gewährleistungsausschluss. Haben die Parteien eine Beschaffenheit is des 434 Abs. 1 S. 1 sowie einen Gewährleistungsausschluss vereinbart, hat dies zur Folge, dass der Gewährleistungsausschluss nicht für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit, sondern nur für Mängel gilt, die darin bestehen, dass die Sache sich nicht für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung ( 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1) bzw für die gewöhnliche Ver- 16 Eberl

3 436 wendung eignet und keine Beschaffenheit aufweist, die bei Sachen der gleichen Art üblich ist und die der Käufer nach der Art der Sache erwarten kann ( 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2) (BGH NJW 2007, 1346, 1349). [5] Form. Die Beschaffenheitsvereinbarung unterliegt der für den Kaufvertrag geltenden Form (Palandt/Weidenkaff 434 Rn 18). Aus Beweisgründen ist grds. Schriftform zu empfehlen (vgl 434 Rn 8). [6] Beweislast. Den Käufer trifft die Beweislast dafür, dass eine bessere Beschaffenheit als die übliche vereinbart wurde (Bamberger/Roth/Faust 434 Rn 118) Rechtsmangel 1Die Sache ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf die Sache keine oder nur die im Kaufvertrag übernommenen Rechte gegen den Käufer geltend machen können. 2 Einem Rechtsmangel steht es gleich, wenn im Grundbuch ein Recht eingetragen ist, das nicht besteht. 436 Öffentliche Lasten von Grundstücken (1) Soweit nicht anders vereinbart, ist der Verkäufer eines Grundstücks verpflichtet, Erschließungsbeiträge und sonstige Anliegerbeiträge für die Maßnahmen zu tragen, die bis zum Tage des Vertragsschlusses bautechnisch begonnen sind, unabhängig vom Zeitpunkt des Entstehens der Beitragsschuld. (2) Der Verkäufer eines Grundstücks haftet nicht für die Freiheit des Grundstücks von anderen öffentlichen Abgaben und von anderen öffentlichen Lasten, die zur Eintragung in das Grundbuch nicht geeignet sind. A. Parteivereinbarung hinsichtlich öffentlicher Lasten B. Erläuterungen [1] 436 Abs [2] Anliegerbeiträge A. Parteivereinbarung hinsichtlich öffentlicher Lasten u Der Käufer übernimmt die Haftung für öffentliche Anliegerbeiträge, die durch nach Abschluss des Kaufvertrages zugestellten Bescheid auferlegt werden. [1], [2] t 1 5 B. Erläuterungen [1] 436 Abs. 1. Nach 436 Abs. 1 ist der Verkäufer dazu verpflichtet, Erschließungs- und sonstige Anliegerbeiträge für die Maßnahmen zu tragen, die bis zum Tage des Vertragsschlusses bautechnisch begonnen sind. Dies gilt unabhängig davon, wann die Beitragsschuld entstanden ist. Die Parteien können eine von 436 Abs. 1 abweichende Regelung treffen (BGH NJW 1993, 2797, 2797; Hk-BGB/Saenger 436 Rn 1). Bei der Höhe des Kaufpreises wird regelmäßig berücksichtigt, wie die Beitragslasten zwischen Verkäufer und Käufer verteilt werden (Wilhelms NJW 2003, 1420, 1421). In der Zukunft können jedoch Änderungen entstehen, die der Verkäufer nicht voraussehen und daher auch nicht in den Kaufpreis mit einbeziehen konnte, die er aber aufgrund Beginn der bautechnischen Maßnahmen vor Vertragsschluss gem. 436 Abs. 1 zu tragen hat. Wird bspw vor Entstehung des endgültigen Beitrags anstatt einer ursprünglich 2 Eberl 17

4 3 geplanten schmalen Straße eine breitere Straße gebaut, so trägt der Verkäufer gem. 436 Abs. 1 die hierfür entstehenden Kosten, obwohl die Vorteile lediglich dem Käufer zugute kommen (Wilhelms NJW 2003, 1420, 1425). Um derart unerwartete Beitragspflichten zu Lasten des Verkäufers zu vermeiden, kann sich eine von 436 Abs. 1 abweichende Regelung empfehlen. Eine solche Regelung betrifft jedoch lediglich das Innenverhältnis zwischen Verkäufer und Käufer. Wer im Außenverhältnis Beitragsschuldner ist, wird durch öffentlich-rechtliche Vorschrift bestimmt (Bamberger/Roth/Faust 436 Rn 7). [2] Anliegerbeiträge. Anliegerbeiträge is des 436 Abs. 1 sind Erschließungsbeiträge nach 127 ff BauGB sowie andere Kosten für öffentliche Einrichtungen, die den Grundstückseigentümern durch die Kommunalabgabengesetze auferlegt werden (MüKo-BGB/Westermann 436 Rn 2; Bamberger/Roth/Faust 436 Rn 5). 437 Rechte des Käufers bei Mängeln Ist die Sache mangelhaft, kann der Käufer, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist, 1. nach 439 Nacherfüllung verlangen, 2. nach den 440, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach 441 den Kaufpreis mindern und 3. nach den 440, 280, 281, 283 und 311 a Schadensersatz oder nach 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen. A. Fristsetzung zur Nacherfüllung I. Muster: Aufforderung und Fristsetzung zur Nacherfüllung... 1 II. Erläuterungen [1] Anspruch auf Nacherfüllung [2] Verlangen des Nacherfüllungsanspruchs [3] Bezeichnung des Mangels... 6 [4] Fristsetzung [5] Rückgabepflicht des Käufers [6] Umfang des Nacherfüllungsanspruchs und Rücknahmepflicht des Verkäufers [7] Herausgabe der Nutzungen, Wertersatz B. Nacherfüllung in Form der Neulieferung I. Muster: Klage auf Nacherfüllung in Form der Neulieferung II. Erläuterungen [1] Sachliche und örtliche Zuständigkeit 12 [2] Klageantrag auf Neulieferung [3] Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs [4] Anspruch auf Neulieferung gem [5] Sachmangel im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs [6] Nacherfüllungsverlangen [7] Annahmeverzug C. Nacherfüllung in Form der Nachbesserung.. 27 I. Muster: Klage auf Nacherfüllung in Form der Nachbesserung II. Erläuterungen [1] Sachliche und örtliche Zuständigkeit 28 [2] Klageantrag auf Nachbesserung [3] Nachbesserungsanspruch [4] Sachmangel im Zeitpunkt des Gefahrenübergangs [5] Nacherfüllungsverlangen D. Rücktrittserklärung bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung I. Muster: Rücktrittserklärung bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung II. Erläuterungen [1] Rücktrittserklärung [2] Nicht unerheblicher Mangel [3] Unfallschaden als Mangel [4] Rückzahlungsanspruch E. Rückgewähr des Kaufpreises nach Rücktritt 42 I. Muster: Klage auf Rückgewähr des Kaufpreises nach Rücktritt II. Erläuterungen [1] Sachliche und örtliche Zuständigkeit 43 [2] Klageantrag auf Rückzahlung des Kaufpreises [3] Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs [4] Begründung der Klage [5] Rückzahlungsanspruch nach 437 Nr. 2, 1. Alt. ivm 326 Abs. 5, Eberl

5 [6] Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung [7] Verzugszinsen [8] Annahmeverzug F. Schadensersatz statt der Leistung bei anfänglicher Unmöglichkeit der Nacherfüllung I. Muster: Klage auf Schadensersatz statt der Leistung bei anfänglicher Unmöglichkeit der Nacherfüllung gem. 437 Nr. 3 ivm 311 a Abs II. Erläuterungen [1] Örtliche und sachliche Zuständigkeit 54 [2] Klageantrag auf Schadensersatz [3] Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs [4] Überblick über die Schadensersatzansprüche im Kaufrecht [5] Nicht unerheblicher Mangel [6] Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung bei nicht behebbaren Mängeln [7] Verzugszinsen [8] Annahmeverzug G. Schadensersatz gem. 437 Nr. 3 ivm 280, I. Muster: Klage auf Schadensersatz gem. 437 Nr. 3 ivm 280, II. Erläuterungen [1] Sachliche und örtliche Zuständigkeit 65 [2] Klageantrag auf Schadensersatz [3] Begründung der Klage [4] Anspruch auf Schadensersatz gem. 437 Nr. 3 ivm 280, 281 Abs. 1 und Abs [5] Sachmangel [6] Entbehrlichkeit der Nachfristsetzung nach 281 Abs [7] Verzugszinsen H. Ersatz des Mangelfolgeschadens I. Muster: Klage auf Ersatz des Mangelfolgeschadens gem. 437 Nr. 3 ivm 280 Abs II. Erläuterungen [1] Sachliche Zuständigkeit [2] Ersatz des Mangelfolgeschadens gem. 437 Nr. 3 ivm 280 Abs [3] Verhältnis zum Nacherfüllungsanspruch [4] Verzugszinsen A. Fristsetzung zur Nacherfüllung I. Muster: Aufforderung und Fristsetzung zur Nacherfüllung u Per Einschreiben/Rückschein An 1 6 Kaufvertrag vom über Aufforderung zur Nacherfüllung [1], [2] Sehr geehrter Mit Kaufvertrag vom habe ich bei Ihnen eine Waschmaschine des Typs zu einem Kaufpreis ihv EUR gekauft und am selben Tag bar bezahlt. Vereinbarungsgemäß haben Sie mir am eine Waschmaschine dieses Typs geliefert. Am habe ich die Waschmaschine erstmalig in Betrieb genommen und dabei festgestellt, dass der Schleudergang nicht funktioniert [3]. Ich fordere Sie daher hiermit dazu auf, mir nach Terminsabsprache bis zum [4] eine neue Waschmaschine desselben Typs zu liefern und die mangelhafte Waschmaschine gleichzeitig zurückzunehmen. [5], [6], [7] Mit freundlichen Grüßen, den Unterschrift t II. Erläuterungen [1] Anspruch auf Nacherfüllung. Weist die Kaufsache einen Sachmangel is des 434 oder einen Rechtsmangel is des 435 auf, steht dem Käufer gem. 437 Nr. 1, 439 gegen den Verkäufer primär ein Anspruch auf Nacherfüllung zu (Hk-BGB/Saenger 437 Rn 3; Bamberger/Roth/ Faust 439 Rn 7). Die Vorrangigkeit des Nacherfüllungsanspruchs ergibt sich daraus, dass die 2 Eberl 19

6 Rechte des 437 Nr. 2 und Nr. 3 regelmäßig voraussetzen, dass der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat (Hk-BGB/Saenger 437 Rn 3). Dem Nacherfüllungsanspruch des Käufers entspricht ein Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung. Der Käufer kann zwischen Nachbesserung, also der Beseitigung des Mangels und Neulieferung einer mangelfreien Sache wählen (Hk-BGB/Saenger 437 Rn 3, 439 Rn 2; Palandt/Weidenkaff 439 Rn 1). Bei dem Wahlrecht handelt es sich nach hm nicht um eine Wahlschuld is der 262, 263 BGB, sondern um einen Fall elektiver Konkurrenz. Der Käufer ist daher an eine einmal getroffene Wahl nicht gebunden (Palandt/Weidenkaff 439 Rn 5; MüKo-BGB/Westermann 439 Rn 4). Das Wahlrecht erlischt erst, wenn der Verkäufer die verlangte Nachforderung vorgenommen hat (OLG Celle NJW-RR 2007, 353, 354; MüKo- BGB/Westermann 439 Rn 5; Palandt/Weidenkaff 439 Rn 8). Der Nacherfüllungsanspruch hängt nicht davon ab, dass der Mangel erheblich ist, sondern ist auch bei geringfügigen Mängeln gegeben (zur Unverhältnismäßigkeit vgl 439 Rn 7 ff; Hk-BGB/Saenger 437 Rn 3, 439 Rn 2; MüKo-BGB/Westermann 439 Rn 8). Ein Vertretenmüssen des Verkäufers ist nicht erforderlich. Dies ergibt sich aus der Natur des Nacherfüllungsanspruchs als modifizierter Erfüllungsanspruch (Hk-BGB/Saenger 439 Rn 2; MüKo-BGB/Westermann 439 Rn 2). Selbstvornahme durch den Käufer. Der Käufer hat grds. kein Recht, den Mangel selbst zu beseitigen und die dafür erforderlichen Kosten vom Verkäufer zu verlangen (Bamberger/Roth/ Faust 439 Rn 25; Ausnahme vgl 437 Rn 71, 72). Insofern sind die Gewährleistungsregeln der 437 ff abschließend (BGH NJW 2005, 1348, 1349). [2] Verlangen des Nacherfüllungsanspruchs. Der Nacherfüllungsanspruch setzt voraus, dass der Käufer den Mangel geltend macht und den Verkäufer zur Nacherfüllung auffordert. Das Nacherfüllungsverlangen erfolgt durch empfangsbedürftige Willenserklärung (Palandt/Weidenkaff 437 Rn 10). Dabei übt der Käufer wie im vorliegenden Muster regelmäßig sein Wahlrecht zwischen Neulieferung und Nachbesserung aus (MüKo-BGB/Westermann 439 Rn 4). Der Käufer kann jedoch auch dem Verkäufer die Wahl zwischen Nachbesserung und Neulieferung überlassen (Palandt/Weidenkaff 439 Rn 5). Ohne Nacherfüllungsverlangen des Käufers hat der Verkäufer kein Recht, die Nacherfüllung zu erbringen (Bamberger/Roth/ Faust 439 Rn 11). Form. Die Aufforderung des Käufers an den Verkäufer zur Nacherfüllung kann formfrei erfolgen (Palandt/Weidenkaff 437 Rn 10, 439 Rn 6). Aus Beweisgründen ist eine schriftliche Aufforderung zur Nacherfüllung und eine Zusendung per Einschreiben/Rückschein zu empfehlen. [3] Bezeichnung des Mangels. Der Käufer muss den Mangel in der Aufforderung zur Nacherfüllung konkret bezeichnen (Palandt/Weidenkaff 439 Rn 6). Ausreichend ist insofern, wenn der Kläger die Symptome des Mangels beschreibt (OLG München MDR 2006, 1338, 1339; Bamberger/Roth/Faust 439 Rn 11). Die Bezeichnung des Mangels ermöglicht es dem Verkäufer zu prüfen, ob eine Leistungsbefreiung nach 439 Abs. 3 gegeben ist (vgl 439 Rn 4; MüKo-BGB/Westermann 439 Rn 4). [4] Fristsetzung. Der Anspruch auf Nacherfüllung setzt keine Fristsetzung voraus (Palandt/ Weidenkaff 437 Rn 10). Es ist jedoch regelmäßig anzuraten, dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung zu setzen, da der Käufer grds. (zu den Ausnahmen vgl 437 Rn 49, 50, 71, 72) erst dann vom Vertrag zurücktreten, mindern oder Schadensersatz verlangen kann, wenn er den Verkäufer erfolglos unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufgefordert hat (Hk- 20 Eberl

7 BGB/Saenger 439 Rn 1; Palandt/Weidenkaff 437 Rn 4). Welche Frist angemessen ist, ergibt sich im Einzelfall unter Berücksichtigung der Interessen des Käufers und des Verkäufers. Die Frist soll so bemessen sein, dass der Verkäufer die Chance hat, die bereits begonnene Leistung zu vollenden (BGH NJW 1982, 1280; Hk-BGB/Schulze 323 Rn 5; 281 Rn 7). [5] Rückgabepflicht des Käufers. 439 Abs. 4 verweist im Fall der Nacherfüllung durch Neulieferung auf die Rücktrittsregeln der 346 bis 348. Liefert der Verkäufer zum Zweck der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache, steht ihm gem. 439 Abs. 4 ivm 346 Abs. 1 gegen den Käufer ein Anspruch auf Rückgabe und Rückübereignung der mangelhaften Sache zu (Hk-BGB/ Saenger 439 Rn 9; Bamberger/Roth/Faust 439 Rn 31). Aufgrund der Verweisung auf 348 ist die mangelfreie Sache Zug-um-Zug gegen Rückgewähr der mangelhaften Sache zu liefern (Palandt/Weidenkaff 439 Rn 23). Das Verlangen der Neulieferung setzt jedoch nicht voraus, dass der Käufer die Rückgabe der mangelhaften Sache von sich aus anbietet. Aufgrund der Verknüpfung der Pflicht des Verkäufers zur Neulieferung und der Pflicht des Käufers zur Rückgabe der mangelhaften Sache kommt der Verkäufer jedoch nur dann in Verzug mit der Neulieferung, wenn der Käufer ihm die Rückgabe der mangelhaften Sache anbietet (Bamberger/ Roth/Faust 439 Rn 31; MüKo-BGB/Westermann 439 Rn 13). [6] Umfang des Nacherfüllungsanspruchs und Rücknahmepflicht des Verkäufers. Gem. 439 Abs. 4 ivm 346 Abs. 1 ist der Verkäufer nicht nur dazu berechtigt, die Rückgabe der mangelhaften Sache vom Käufer zu verlangen; der Verkäufer ist auch dazu verpflichtet, die mangelhafte Sache zurückzunehmen (Palandt/Weidenkaff 439 Rn 25; Bamberger/Roth/Faust 439 Rn 32). Diese Rücknahmepflicht ist in der Praxis von erheblicher Bedeutung, da der Käufer regelmäßig kein Interesse daran haben wird, eine mangelhafte Sache zu behalten; der Verkäufer jedoch auch häufig kein Interesse an der Rücknahme einer mangelhaften Sache hat (Bamberger/Roth/Faust 439 Rn 32). Die Kosten, die für die Nacherfüllung erforderlich sind, wie Transport-, Arbeits- und Materialkosten, trägt gem. 439 Abs. 2 der Verkäufer (Hk-BGB/ Saenger 439 Rn 3). Hat der Käufer die mangelhafte Sache bestimmungsgemäß eingebaut, ist der Verkäufer nach hm in Rspr und Literatur dazu verpflichtet, die Sache auszubauen und abzutransportieren (OLG Köln NJW-RR 2006, 677; MüKo-BGB/Westermann 439 Rn 13; Bamberger/Roth/Faust 439 Rn 32; zum Meinungsstand vgl auch BGH v , VIII ZR 70/08). Nach anderer Ansicht, sind die Kosten des Ausbaus der mangelhaften Sache als verschuldensabhängiger Schadensersatzanspruch oder als Aufwendungsersatzanspruch ersetzbar (Hk-BGB/Saenger 439 Rn 3). Die Frage, ob die Pflicht zum Ausbau vom Nacherfüllungsanspruch erfasst ist, hat der BGH dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt, so dass insoweit die Entscheidung des EuGH abzuwarten bleibt (BGH v , VIII ZR 70/08). Sofern der Verkäufer ursprünglich nicht zum Einbau der Sache verpflichtet war, ist er aufgrund des Nacherfüllungsanspruchs nicht dazu verpflichtet, die neu gelieferte Sache einzubauen oder die dafür erforderlichen Kosten zu tragen. Die Kosten für den Einbau der neuen Sache kann der Käufer vom Verkäufer als Schadensersatz ( 280 Abs. 1) verlangen (MüKo-BGB/Westermann 439 Rn 13; Palandt/Weidenkaff 439 Rn 11). Der Ersatz von Schäden, die durch die mangelhafte Sache an anderen Rechtsgütern des Käufers verursacht wurden, sind nicht vom Nacherfüllungsanspruch erfasst, sondern nach Schadensersatzgrundsätzen zu ersetzen (MüKo-BGB/Westermann 439 Rn 15; zum Ersatz von Mangelfolgeschäden vgl 437 Rn 74 ff). [7] Herausgabe der Nutzungen, Wertersatz. Ob der Verkäufer, der dem Käufer im Rahmen der Nacherfüllung eine neue Sache liefert, gem. 439 Abs. 4 ivm 346 Abs. 2 Nr. 1 gegen den Käufer einen Anspruch auf Wertersatz für die Vorteile hat, die der Käufer aus der Nutzung der Eberl 21

8 mangelhaften Sache hat, war umstritten (Hk-BGB/Saenger 439 Rn 9; Bamberger/Roth/ Faust 439 Rn 33). Für den Verbrauchsgüterkauf hat der BGH diese Frage dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt (BGH NJW 2006, 3200). Der EuGH hat entschieden, dass Art. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie einer nationalen Regelung entgegensteht, die dem Verkäufer, der eine vertragswidrige Sache geliefert hat, gegen den Käufer einen Anspruch auf Wertersatz für Nutzung des vertragswidrigen Kaufgegenstandes gewährt (EuGH NJW 2008, 1433). 439 Abs. 4 ist daher bei einem Verbrauchsgüterkauf im Wege richtlinienkonformer Rechtsfortbildung teleologisch darauf zu reduzieren, dass der Verkäufer nach den Vorschriften über den Rücktritt ( 346 bis 348) gegen den Käufer lediglich einen Anspruch auf Rückgewähr der mangelhaften Sache hat. Ein Anspruch auf Herausgabe der gezogenen Nutzungen oder auf Wertersatz für die Nutzung der mangelhaften Sache steht dem Verkäufer nicht zu. Liegt kein Verbrauchsgüterkauf vor, ist 439 Abs. 4 uneingeschränkt anzuwenden. Der Verkäufer hat einen Anspruch auf Herausgabe der vom Käufer gezogenen Nutzungen bzw einen Anspruch auf Wertersatz (BGH NJW 2009, 427, 429; NJW 2006, 3200) B. Nacherfüllung in Form der Neulieferung I. Muster: Klage auf Nacherfüllung in Form der Neulieferung u An das Amtsgericht/Landgericht [1] Klage Kläger - Prozessbevollmächtigte: gegen Beklagter - wegen Nacherfüllung Vorläufiger Streitwert: Namens und im Auftrag des Klägers erheben wir hiermit Klage und werden in der mündlichen Verhandlung beantragen: 1. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Waschmaschine des Typs Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung der dem Kläger am gelieferten Waschmaschine des Typs zu übergeben und zu übereignen. [2] 2. Es wird festgestellt, dass sich der Beklagte seit dem mit der Annahme der in Klageantrag Ziffer 1 bezeichneten Übergabe und Übereignung der dem Kläger am gelieferten Waschmaschine in Verzug befindet. [3] 3. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 4. Das Urteil ist notfalls gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Begründung 1. Der Kläger macht gegen den Beklagten u.a. einen Anspruch auf Nacherfüllung in Form der Neulieferung gem. 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB geltend. [4] Der Beklagte betreibt einen Fachhandel für Elektrogeräte. Am hat der Kläger vom Beklagten eine Waschmaschine des Typs zu einem Kaufpreis ihv EUR zu privaten Zwecken gekauft. 22 Eberl

9 Beweis: Kaufvertrag vom in Kopie als Anlage K1 Der Kläger hat den Kaufpreis ihv EUR bei Abschluss des Kaufvertrags am bar entrichtet. Beweis: Quittung vom in Kopie als Anlage K2 Die Waschmaschine wurde dem Kläger vereinbarungsgemäß am geliefert. Beweis: Lieferschein vom in Kopie als Anlage K3 Am, vier Wochen nach Lieferung der Waschmaschine, nahm der Kläger die Waschmaschine zum ersten Mal in Betrieb und stellte dabei fest, dass der Schleudergang nicht funktioniert. [5] Beweis: Sachverständigengutachten Mit Schreiben vom forderte der Kläger den Beklagten unter Beschreibung des Mangels und unter Fristsetzung bis zum dazu auf, ihm Zug-um-Zug gegen Rückgabe der am gelieferten defekten Waschmaschine, eine neue Waschmaschine des gleichen Typs zu liefern. [6] Beweis: Schreiben des Klägers vom in Kopie als Anlage K4 Der Beklagte ist dieser Aufforderung bislang nicht nachgekommen. Daher ist Klage geboten. Die dem Kläger am gelieferte Waschmaschine ist mangelhaft. Da der Schleudergang der Waschmaschine nicht funktioniert, fehlt der Waschmaschine die Soll-Beschaffenheit nach 434 Abs. 1 S. 1 BGB. Zumindest eignet sich die Waschmaschine nicht zur gewöhnlichen Verwendung is des 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB. Dieser Mangel lag bereits bei Übergabe der Waschmaschine am vor. [5] Der Anspruch des Klägers auf Lieferung einer neuen Waschmaschine des Typs ergibt sich aus 437 Nr. 1, 439 Abs. 1 BGB. 2. Die Zulässigkeit des Klageantrags Ziffer 2 folgt aus 756 ZPO. Mit Schreiben vom hat der Kläger dem Beklagten die Rückgewähr der dem Kläger am gelieferten Waschmaschine angeboten. Der Beklagte befindet sich mit der Rücknahme der Waschmaschine daher seit dem in Annahmeverzug gem. 293 BGB. [7], den Rechtsanwalt t II. Erläuterungen [1] Zuständigkeit. (a) Sachliche Zuständigkeit. Gem. 23 Nr. 1 GVG ist für Streitwerte bis EUR 5.000,00 das Amtsgericht und gem. 71 Abs. 1 GVG für Streitwerte über EUR 5.000,00 das Landgericht zuständig. Bei einer Klage auf Übergabe und Übereignung einer beweglichen Sache bemisst sich der Streitwert gem. 6 S. 1, 1. Alt. ZPO nach dem objektiven Verkehrswert der Sache (Zöller/ Herget 3 Rn 16; Thomas/Putzo/Hüßtege 6 Rn 2, 4). Der Wert der Gegenleistung beim Zugum-Zug Antrag bleibt für die Bestimmung des Streitwerts unbeachtlich (Zöller/Herget 3 Rn 16). Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzugs führt aufgrund wirtschaftlicher Identität mit dem Leistungsantrag nicht zur Erhöhung des Streitwerts (MüKo-ZPO/Wöstmann 3 Rn 29; Thomas/Putzo/Hüßtege 5 Rn 8). (b) Örtliche Zuständigkeit. Neben dem allgemeinen Gerichtsstand gem. 12 ff ZPO kommt der besondere Gerichtsstand des Erfüllungsortes gem. 29 ZPO in Betracht. Der Erfüllungsort für die Nacherfüllung ist nicht der ursprüngliche Erfüllungsort. Für die Frage, wo die Nacherfüllung erbracht werden soll, ist primär auf die Absprachen der Parteien abzustellen. Haben die Parteien diesbzgl keine Absprache getroffen, ist die Nacherfüllung an dem Ort zu erbringen, an Eberl 23