Im Namen des Volkes. Beschluss

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1 Arbeitsgericht Cottbus Geschäftszeichen (bitte immer angeben) 2 BV 44/09 Verkündet am Xxx als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes Beschluss In dem Beschlussverfahren unter Beteiligung Xxx GmbH - Antragstellerin und Beteiligte zu 1) - und Betriebsrat der Xxx GmbH - Beteiligter zu 2) - Verfahrensbevollmächtigter: Xxx hat das Arbeitsgericht Cottbus, 2. Kammer, auf die mündliche Anhörung vom durch die Richterin am Arbeitsgericht Xxx sowie die ehrenamtlichen Richter Herr Xxx und Frau Xxx für Recht erkannt: 1. Die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur Einstellung der Arbeitnehmerin Axxx wird ersetzt. 2. Es wird festgestellt, dass die am 1. Oktober 2009 vorgenommene vorläufige Einstellung der Arbeitnehmerin Axxx als Leiterin Xxx für das Fachgebiet Bxxx aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war.

2 - 2 - Gründe A) Die Beteiligten streiten über die Wirksamkeit der Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zur Einstellung einer Mitarbeiterin sowie die Feststellung, dass die vorläufige Einstellung dringend erforderlich war. Die Arbeitgeberin und Antragstellerin führte administrative Dienstleistungen für den Cxxx Konzern aus. Hierzu führte sie drei selbständige Betriebe in Hamburg, Berlin und Cottbus. In dem Betrieb in Cottbus beschäftigte die Antragstellerin 441 Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter. Der Beteiligte zu 2. ist der für den Betrieb in Cottbus gewählte Betriebsrat. Im Juni und Juli schrieb die Antragstellerin neben zwei weiteren Stellen eine Stelle der Leiter/in Xxx für das Fachgebiet Bxxx zum 1. Oktober 2009 aus. Die Stelle sollte eine Leitungsstelle sowohl für Mitarbeiter in Hamburg, Berlin als auch Cottbus sein. Das Anforderungsprofil in der Stellenausschreibung setzte ein Hochschul- bzw. Fachschulstudium in einer wirtschaftswissenschaftlichen Fachrichtung voraus. Auf die Stellenanzeige hin bewarben sich aus dem Betrieb Cottbus Frau Dxxx und aus Hamburg Frau Axxx. Am 21. Juli 2009 führte die Antragstellerin eine Potenzialanalyse durch. An diesem Termin nahm neben verschiedenen Leitern anderer Fachgebiete der Betriebsratsvorsitzende des Antragsgegners teil. Die Bewertung erfolgte gemeinsam durch alle Teilnehmer. Bei dieser Potentialanalyse schnitt Frau Axxx besser ab als Frau Dxxx. Am 18. September 2009 beantragte die Antragstellerin bei dem Beteiligten zu 2. die Zustimmung zur Einstellung der Frau Axxx. In dem Antrag teilte die Antragstellerin mit, für welche Tätigkeit die Arbeitnehmerin vorgesehen ist sowie die beabsichtigte Eingruppierung und der Einstellungsbeginn.

3 - 3 - Mit Schreiben vom 24. September 2009 verweigerte der Betriebsrat die Zustimmung. Er führte unter anderem aus, dass Grundsätze der Gleichbehandlung verletzt werden würden und die Bewerberin Frau Dxxx Nachteile erleiden könnte. Denn die zur Besetzung der Stelle vorgesehene Frau Axxx erfülle nicht das Anforderungsprofil der Stellenausschreibung (Hochschul- bzw. Fachschulstudium in einer wirtschaftswissenschaftlichen Fachrichtung). Sie habe lediglich eine kaufmännische Ausbildung absolviert. Die Potenzialanalyse habe die Auswahlentscheidung dominiert. Schließlich seien die Antragsunterlagen unvollständig. Dem Antrag läge keine Begründung des Arbeitgebers bei dem der Betriebsrat entnehmen könne, warum er seine Entscheidung zu Gunsten von Frau Axxx getroffen habe. Die Mitarbeiter seien vorab im Juli bereits über die neue Stelleninhaberin informiert worden, obwohl das Zustimmungsverfahren noch nicht durchgeführt worden sei. Mit Schreiben vom 5. Oktober 2010 unterrichtete die Antragstellerin den Beteiligten zu 2. davon, dass sie beabsichtige die Einstellung vorläufig zum 1. Oktober durchführen werde, da dies aus sachlichen Gründen dringend erforderlich sei. Ebenfalls am 5. Oktober beantragte die Antragstellerin die Ersetzung der Zustimmung und die Feststellung, dass die vorläufige Einstellung dringend erforderlich war. Die Antragstellerin ist der Auffassung, der Beteiligte zu 2. habe keine ausreichenden Gründe für eine Zustimmungsverweigerung. Die vorläufige Umsetzung der Maßnahme sei aus betrieblichen Gründen dringend erforderlich gewesen. Im laufenden Verfahren hat die Antragstellerin dem Betriebsrat am 8. Oktober 2009 sämtliche Bewerbungsunterlagen beider Kandidatinnen für die Besetzung der Stelle überreicht. Die Antragstellerin teilt außerdem mit, aus welchem Grund sie sich für Frau Axxx entschieden hatte. Die Antragstellerin hat die streitgegenständliche Stelle erneut am 25. Januar 2010 in der Abteilung ausgeschrieben. Die Ausschreibung erfolgte für Mitarbeiter mit Hochschul- bzw. Fachhochschulstudium in einer wirtschaftswissenschaftlichen Fachrichtung oder in der Praxis erworbenen gleichwertigen Fähigkeiten und Kenntnissen. Auf diese Stelle haben sich lediglich Frau Dxxx und Frau Axxx beworben.

4 - 4 - Der Antragsteller beantragt, 1. Die Zustimmung des Beteiligten zu 2. zur Einstellung der Arbeitnehmerin Axxx wird ersetzt. 2. Es wird festgestellt, dass die am 1. Oktober 2009 vorgenommene vorläufige Einstellung der Arbeitnehmerin Axxx als Leiterin Xxx für das Fachgebiet Bxxx aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war. Der Beteiligte zu 2. beantragt zuletzt, den Antrag zurückzuweisen. Der Beteiligte zu 2. ist der Auffassung, die Anforderungen an die Stelle in der Stellenausschreibung habe die Antragstellerin nicht mehr aufrechterhalten. Die Antragstellerin habe die Stelle mit einer Person besetzen wollen, die die Anforderungen nicht erfüllt habe. Dies sei eine Änderung in Bezug auf die Stellenausschreibung, die erfordere, dass die Stelle neu ausgeschrieben werden müsse. Hinsichtlich der neueren Stellenausschreibung von Januar 2010 sei eine neuerliche Zustimmung des Beteiligten zu 2. erforderlich. Diese habe die Antragstellerin nicht eingeholt. Dem in diesem Verfahren gestellten Antrag fehle damit das Rechtsschutzinteresse. Im Übrigen sei der hiesige Beteiligte zu 2. nicht zur Zustimmung berechtigt, da die Stelleninhaberin betriebsübergreifend tätig sei. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Sitzungsprotokoll Bezug genommen. B) Der zulässige Antrag auf Zustimmungsersetzung ist begründet. I. Der Antrag der Antragstellerin ist zulässig.

5 - 5 - Der Antrag der Antragstellerin ist ein Gestaltungsantrag. Bei Gestaltungsanträgen besteht regelmäßig Rechtsschutzinteresse. Das Rechtsschutzinteresse fehlt nur dann, wenn die begehrte Entscheidung keine gestaltende Wirkung haben kann, vergleiche Schwab/Wetz, ArbGG 81 Rn. 92. Das ist der Fall, wenn das zu gestaltende Rechtsverhältnis nicht mehr besteht. Die Arbeitgeberin hat nach der neuerlichen Ausschreibung eine Einstellung nicht vorgenommen. Sie hat auch die Zustimmung beim Betriebsrat nicht eingeholt. Die Einstellung der Frau Axxx war bereits zum 1. Oktober 2009 vorläufig vorgenommen worden. Eine weitere Einstellungsentscheidung hat die Antragstellerin nicht getroffen. Die Antragstellerin hat die Ausschreibung nur vorgenommen, um abzuwarten, ob sich noch weitere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bewerben würden. Da sich aber keine weitere Person beworben hatte, brauchte die Antragstellerin die Einstellung nicht erneut vorzunehmen. Es ist nicht unzulässig, eine nicht ernst gemeinte Stellenbesetzung auszuschreiben. Was geschehen wäre, wenn sich weitere Bewerber gemeldet hätten, braucht nicht geklärt zu werden. II. Der Antrag zu 1. der Antragstellerin ist auch begründet. Die Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung der Mitarbeiterin Axxx musste ersetzt werden. Denn der Betriebsrat konnte die Zustimmung nicht wirksam verweigern. 1. Die Antragstellerin musste den örtlichen Betriebsrat um Zustimmung zur Einstellung ersuchen. Der örtliche Betriebsrat war zur Entscheidung über die Zustimmung zur Einstellung berechtigt. Die Mitbestimmungsrechte bei personellen Einzelmaßnahmen werden im Betrieb durch den dortigen Betriebsrat ausgeübt. Auch wenn die Maßnahmen von einem zentralen Personalmanagement auf Unternehmens oder Konzernebene angeordnet werden und es zu betriebsübergreifenden Einsetzen kommt, ist der örtliche Betriebsrat zuständig, weil sich die tatsächliche Durchführung im jeweiligen Betreib auswirkt. Aufgrund dessen kann es zu einander widersprechenden Entscheidungen verschiedener Betriebsräte kommen und die personellen Maßnahmen scheitern. Diese und weitere sich aus der betriebsverfassungsrechtlichen Aufspaltung der individualrechtlich einheitlichen Maßnahme möglicherweise ergebenden Schwierigkeiten für den Arbeitgeber hat das Gesetz erkennbar in Kauf genommen und sind deshalb hinzunehmen. Sie können insbesondere nicht die Zuständigkeit des Gesamtbetriebsrates oder Konzernbetriebsrates begründen, da

6 - 6 - Zweckmäßigkeitsentscheidungen unbeachtlich sind, vergleiche Fitting, am angegebenen Ort, 99 Rn. 20 mit Nachweisen auf die Rechtsprechung, insbesondere BAG vom , , APO Nr. 84 und 102 zu 99 BetrVG Nach 99 Absatz 2 BetrVG kann der Betriebsrat die Zustimmung verweigern, wenn..3. die durch Tatsachen begründete Besorgnis besteht, dass infolge der personellen Maßnahme im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer gekündigt werden oder sonstige Nachteile erleiden, ohne dass dies aus betrieblichen oder persönlichen Gründen gerechtfertigt ist. Oder eine nach 93 erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist. 3. Durch die Einstellung der Frau Axxx besteht nicht die Besorgnis, dass im Betrieb beschäftigte Arbeitnehmer Nachteile erleiden. Diese Nachteile könnten allenfalls darin bestanden haben, sich nicht auf die Stelle beworben zu haben, als sie das erste Mal ausgeschrieben wurde, weil der betreffende Mitarbeiter das Anforderungsprofil nicht erfüllte, vergleiche zu einem ähnlichen Fall BAG vom , AO Nr. 2 zu 93 BetrVG Diese Besorgnis einer Benachteiligung der Mitarbeiter ohne Hochschulstudium oder Fachhochschulstudium besteht nach Überzeugung der Kammer in der mündlichen Verhandlung nicht mehr, weil sich gezeigt hat, dass nach erneuter Ausschreibung sich dieselben beiden Bewerberinnen ausschließlich beworben hatten. Andere Mitarbeiter der Antragstellerin hatten offensichtlich kein Interesse an der zu besetzenden Stelle. Die neuerliche Test-Ausschreibung durfte auch berücksichtigt werden, denn die Kammer hatte zu entscheiden, ob zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ein Zustimmungsverweigerungsgrund vorliegt.

7 Auch die im Auswahlverfahren nicht berücksichtigte Frau Dxxx ist durch die Einstellung der Frau Axxx nicht benachteiligt. Der Verlust einer Beförderungschance ist nur dann rechtlich nachteilig, wenn dadurch eine Rechtsposition des nicht beförderten Arbeitnehmers gefährdet wird; es gibt keinen allgemeinen Anspruch des Arbeitnehmers auf Beförderung, vergleiche BAG vom , AP Nr. 31 zu 99 BetrVG 1972 Versetzung. Wird eine Beförderung unter Verstoß gegen Auswahlrichtlinien im Sinne des 95 BetrVG oder des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäß 75 BetrVG vorgenommen, so ist dies ein Rechtsverstoß nach Absatz 2 Nr. 1 und 2. Der Beteiligte zu 2. hat nicht konkret vorgetragen, dass die Bewerberin Dxxx gegenüber der Bewerberin Axxx benachteiligt worden ist. Er hat lediglich vorgetragen, für Frau Dxxx sei wegen organisatorischer Unzulänglichkeiten das Potenzialanalyseverfahren erschwert gewesen. Der Betriebsrat hat aber nicht vorgetragen, dass dies für die Bewerberin Axxx anders gewesen war. 5. Der Betriebsrat kein seine Zustimmungsverweigerung auch nicht auf 99 Absatz 2 Nr. 5 stützen. Dieser setzt voraus, dass eine nach 93 erforderliche Ausschreibung unterblieben oder fehlerhaft ist. Vorliegend hat der Betriebsrat die Ausschreibung nicht im Sinne des 93 BetrVG verlangt. Der Antragsteller hat dennoch mit Billigung des Beteiligten zu 2. ausgeschrieben. Ob die Antragstellerin im laufenden Auswahlverfahren ihr Anforderungsprofil an die Gegebenheiten der Stellenbewerbungen anpassen durfte, weil es sich nicht um eine vom Betriebsrat verlangte Ausschreibung handelte, kann offen bleiben. Jedenfalls hat die Antragstellerin diesen Mangel nachgeholt und die Stellenanforderung neu formuliert und als Stellenausschreibung veröffentlicht, um zu erfragen, ob andere Interessenten bei der Arbeitgeberin für die Stelle vorhanden sind. 6. Der Betriebsrat war auch ausreichend im Sinne des 99 Absatz 1 Satz 1 BetrVG unterrichtet. Im Übrigen ist eine etwaige fehlende Unterrichtung später nachträglich mit Vorlage der Bewerbungsunterlagen und der Begründung der Auswahlentscheidung am 8. Oktober 2009 geheilt worden.

8 - 8 - a) Nach 99 Absatz 1 BetrVG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat vor jeder der im Gesetz genannten mitbestimmungspflichtigen Einzelmaßnahmen zu unterrichten, ihm erforderliche Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Personen der Bewerber zu geben. Bei Einstellungen und Versetzungen hat der Arbeitgeber insbesondere den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz und die vorgesehene Eingruppierung mitzuteilen, 99 Absatz 1 Satz 2 BetrVG. Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrates bestimmt sich nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme. Der Arbeitgeber muss den Betriebsrat so unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird, zu prüfen, ob einer der in 99 Absatz 2 BetrVG genannten Zustimmungsverweigerungsgründe geltend gemacht werden kann, vergleiche BAG AP Nr. 57 und 74 zu 99 BetrVG b) Vorliegend war der Betriebsrat ausreichend unterrichtet. Der Betriebsratsvorsitzende hat an der Auswahlentscheidung mitgewirkt. Er war einer der Teilnehmenden Beobachter bei der Potenzialanalyse und hat anschließend zu einzelnen Punkten Stellung genommen. Das Wissen des Betriebsratsvorsitzenden muss sich der Betriebsrat insgesamt als Gremium gemäß 26 Absatz 2 BetrVG anrechnen lassen. Im Übrigen hat die Antragstellerin dem Betriebsrat am 8. Oktober 2009 weitere Unterlagen zukommen lassen. Die Kammer konnte offen lassen, wie umfangreich der Betriebsratsvorsitzende im Rahmen der Potenzialanalyse über die Bewerbungsunterlagen und die einzelnen Bewerberinnen informiert war und wie umfangreich die Informationen am Tag der Antragstellung, dem 18. September 2009 vorlagen, denn eine etwaige Verletzung der Unterrichtungspflicht stellt keinen Verstoß gegen ein Gesetz im Sinne von 99 Absatz 2 Nr. 1 BetrVG dar. Eine unzureichende Unterrichtung lässt lediglich die Frist des 99 Absatz 3 BetrVG nicht ablaufen. Hat der Betriebsrat schon auf eine unvollständige Unterrichtung hin die Zustimmung verweigert, kann der Arbeitgeber noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlende Unterrichtung nachholen. Der Betriebsrat kann dann innerhalb einer Woche weitere sich aus der nachgeschobenen Unterrichtung ergebende Zustimmungsverweigerungsgründe geltend machen. Der Entscheidung über den Zustimmungsersetzungsantrag steht die zunächst unvollständige Unterrichtung des Betriebsrates dann nicht mehr entgegen, vergleiche BAG AP Nr. 34, 62 und 64 zu 99 BetrVG 1972.

9 - 9 - Spätestens mit der Information vom 8. Oktober 2009 war der Antragsgegner umfassend über die notwendigen Umstände der Einstellung unterrichtet. III. Der Antrag zu 2. ist zulässig und begründet. Ob mit der Entscheidung über die gerichtliche Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates die Rechtshängigkeit des Feststellungsantrages automatisch endet, ist streitig. Nach der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts ist über diesen Feststellungsantrag nicht mehr zu entscheiden, das Verfahren sei in entsprechender Anwendung von 83a Absatz 2 Satz 1 ArbGG einzustellen, vergleiche BAG vom 26. Oktober ABR 45/03, NZ 2005, S Nach der Auffassung von Fitting, Engels, Schmidt, Trebinger, Linsenmeier BetrVG Kommentar zu 100 Rn. 15 endet nicht die Rechtshängigkeit des Feststellungsantrags. Vielmehr hat das Gericht gemäß 100 Absatz 3 BetrVG in diesem Fall, in dem die Zustimmung durch die arbeitsgerichtliche Entscheidung ersetzt wird, den Feststellungsantrag zu 2. mit dem Begehren, festzustellen, dass die vorläufige Einstellung dringend erforderlich war, nur dann abzuweisen, wenn ein sachlicher Grund offensichtlich, das heißt auf den ersten Blick und eindeutig ersichtlich nicht gegeben war. Nach dieser Meinung müsste die vorläufige Einstellung offensichtlich nicht dringend gewesen sein. Das ist dann der Fall, wenn eine grobe, ohne weiteres ersichtliche Verkennung der sachlich-betrieblichen Notwendigkeiten vorliegt. Die Kammer war dieser Meinung folgend der Überzeugung, dass eine offensichtliche Verkennung der Dringlichkeit seitens der Antragstellerin nicht vorlag. Die Antragstellerin hatte Gründe für die alsbaldige Durchführung der Maßnahme genannt. Nachvollziehbar ist, dass die Aufgaben standortübergreifend in Hamburg und Berlin derzeit bereits durch die Arbeitnehmerin Frau Axxx ausgeübt werden, weil bereits zwei Betriebsräte der Einstellung zugestimmt hatten. Die Koordination standortübergreifend ist aber schwer möglich, wenn ein dritter Standort hier Cottbus - dabei nicht besetzt ist. IV. Die Kammer hat dem Antrag auf Schriftsatznachlass nicht stattgegeben, weil der Sachverhalt der der Entscheidung über das Beschlussverfahren zugrunde lag unstreitig war. Der Schriftsatz der Antragstellerin war der Sache nach dem Beteiligten zu 2. aus dem Parallelverfahren 6 BV 46/09 bekannt.

10 Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Beschluss kann von dem Beteiligten zu 2. Beschwerde eingelegt werden. Die Beschwerdeschrift muss von einem zugelassenen Rechtsanwalt oder einem Vertreter einer Gewerkschaft beziehungsweise einer Arbeitgebervereinigung oder einem Zusammenschluss solcher Verbände eingereicht werden. Die Beschwerdeschrift muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat bei dem Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg, Magdeburger Platz 1, Berlin eingegangen sein. Die Beschwerdeschrift muss die Bezeichnung des Beschlusses, gegen den die Beschwerde gerichtet wird, sowie die Erklärung enthalten, dass Beschwerde gegen diesen Beschluss eingelegt werde. Die Beschwerde ist gleichzeitig oder innerhalb einer Frist von zwei Monaten in gleicher Form schriftlich zu begründen. Beide Fristen beginnen mit der Zustellung des in vollständiger Form abgesetzten Beschlusses, spätestens aber mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung. Dabei ist zu beachten, dass der Beschluss mit der Einlegung in den Briefkasten oder eine ähnliche Vorrichtung für den Postempfang als zugestellt gilt. Wird bei der Partei eine schriftliche Mitteilung abgegeben, dass der Beschluss auf der Geschäftsstelle eines Amtsgerichts oder einer von der Post bestimmten Stelle niedergelegt ist, gilt das Schriftstück mit der Abgabe der schriftlichen Mitteilung als zugestellt, also nicht erst mit der Abholung der Sendung. Das Zustelldatum ist auf dem Umschlag der Sendung vermerkt.

11 Für die Antragstellerin und Beteiligte zu 1. ist gegen diesen Beschluss kein Rechtmittel gegeben. Von der Begründungsschrift werden zwei zusätzliche Abschriften zur Unterrichtung der ehrenamtlichen Richter erbeten. Dr. Heither