Arbeit auf Abruf - Inhaltskontrolle von AGB

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1 Jura Siegfried Schwab Arbeit auf Abruf - Inhaltskontrolle von AGB Wissenschaftlicher Aufsatz

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3 Arbeit auf Abruf - Inhaltskontrolle von AGB* Abs. 1 S. 2 TzBfG 2 erfordert die Festlegung einer Mindestdauer der wöchentlichen und der täglichen Arbeitszeit. Die Arbeitsvertragsparteien können wirksam vereinbaren, dass der Arbeitnehmer über die vertragliche Mindestarbeitszeit hinaus Arbeit auf Abruf leisten muss. 2. Mit der Vereinbarung von Arbeit auf Abruf, die über eine vertragliche Mindestarbeitszeit hinausgeht, verlagert der Arbeitgeber abweichend von 615 BGB einen Teil seines Wirtschaftsrisikos auf den Arbeitnehmer. 3 * Mit vertiefenden Anmerkungen von Prof. Dr. Dr. Siegfried Schwab, Mag. rer. publ. unter Mitarbeit von Diplom Betriebswirtin (DH) Silke Schwab. 1 BAG, Urteil vom AZR 535/04, NJW 2006, 1373 = NZA 2006, 423 = BB 2006, 829 = RdA 2007, 249 mit Anmerkung Pleßner - Arbeit auf Abruf nach 12 TzBfG bringe es gerade mit sich, dass aufgrund der äußerst flexiblen Lage der Arbeitszeit innerhalb des vereinbarten Arbeitszeitrahmens regelmäßig die Ausübung einer weiteren Teilzeittätigkeit tatsächlich nicht möglich sei. Zudem stehe die Chance auf einen Einsatz über die vereinbarte Mindestarbeitszeit hinaus und der damit zusammenhängende Mehrverdienst der eher geringen Beeinträchtigung bei der persönlichen Zeitplanung der Klägerin ausgleichend gegenüber. Dabei dürfe auch nicht unberücksichtigt bleiben, dass die konkrete Arbeitszeit mit einer vertraglichen Ankündigungsfrist von einer Woche anzugeben ist TzBfG regelt die Arbeit auf Abruf, auch kapitalorientierte variable Arbeitszeit genannt, vgl. Hromadka, Poolsystem und Abrufarbeit als flexible Arbeitszeitmodelle, in Festschrift für Heinze, 2005, 321ff: Arendt, in HK-ArbR, 12 TzBfG, RN 1. Ein Abrufarbeitsverhältnis i.s.d 12 TzBfG liegt vor, wenn im Arbeitsvertrag die Dauer der Arbeitszeit nur auf einen bestimmten Zeitraum bezogen festgelegt wird und der Arbeitgeber nach billigem Ermessen entscheiden kann, wie viel Arbeit er zu welchem Zeitpunkt in Anspruch nehmen will, vgl. Bayreuther, in Beckscher-Online-Kommt, 23 TzBfG, RN 1. Arbeit auf Abruf kann mit jedem ArbN, also auch mit Leiharbeitnehmern vereinbart werden. Unerheblich ist, ob sie einen rechtlichen Sonderschutzstatus haben (z. B. stillende Mutter oder Schwerbehinderter) vgl. Boecken, RN 13. Abrufarbeitsverhältnisse sind durch die zeitliche Dispositionsbefugnis des ArbG und die angemessene Verfügbarkeit des ArbN geprägt. Das Weisungsrecht des ArbG zur Konkretisierung der Arbeitszeit muss der ArbG nach billigem Ermessen ausüben. Der ArbG kann flexibel und nach Arbeitsanfall die Arbeitsleistung abrufen. Da dieser interessenorientierte Arbeitseinsatz einseitig für den ArbN Belastungen und Einschränkungen zur Folge hat, hat der Gesetzgeber in 12 TzBfG zum Schutz des ArbN einen gesetzlichen Rahmen für eine sozial vertretbare und interessenausgewogene Ausgestaltung solcher Arbeitsverträge errichtet, LAG Düsseldorf, NZA-RR 2003, 407; Preis, in ErfK, 12 TzBfG, RN 10. Der Rechtsnatur handelt es sich bei der Abrufvereinbarung um einen rechtsgeschäftlichen Vorgang, Boecken, in Boecken/Joussen, 12 TzBfG, RN 6. Die Schutzregelung des 12 Abs. 1 S. 2 TzBfG verlangt eine ausdrückliche Vereinbarung; eine Vereinbarung durch schlüssiges Verhalten reicht nicht. Die Vereinbarung kann auch mündlich getroffen werden. Der ArbG muss aber im Streitfall wegen der Nachweispflicht für die wesentlichen Vertragsbindungen auch den Nachweis über die vereinbarte Lage der Arbeitszeit erbringen. Aus Zweckmäßigkeitserwägungen ist daher zur Schriftform zu raten. Mit dem rechtzeitigen und ordnungsgemäßen Abruf ist der ArbN zur vertraglich vereinbarten Leistungserbringung verpflichtet, Boecken, 12 RN 9. Der ArbN hat keinen Anspruch gegen den ArbG auf Abruf zu einem bestimmten Zeitpunkt und auf eine die gesetzliche Mindestdauer überschreitende Beschäftigung. 3 Die Annahme des BAG, bei einem über 25% hinausgehenden Anteil abrufbarer Arbeitsleistung eine unangemessene Benachteiligung des Arbeitnehmers anzunehmen ( 307 BGB), ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Soweit die Privatautonomie ihre regulierende Kraft nicht zu entfalten vermag, weil ein Vertragspartner kraft seines Übergewichts Vertragsbestimmungen einseitig setzen kann, müssen staatliche Regelungen ausgleichend eingreifen, um den Grundrechtsschutz zu sichern, BVerfGE 98, 365 [395] = NZA 1999, 194; Zundel, Wirksamkeit arbeitsvertraglicher Klauseln insbesondere unter dem Aspekt der AGB-Kontrolle, NJW 2006, 1237ff - eine Widerrufsmöglichkeit als Anpassungsinstrument ist rechtswirksam zu vereinbaren, wenn 1

4 3. Bei der Angemessenheitsprüfung sind das Interesse des Arbeitgebers an einer Flexibilisierung der Arbeitszeitdauer und das Interesse des Arbeitnehmers an einer festen Regelung der Dauer der Arbeitszeit und der sich daraus ergebenden Arbeitsvergütung angemessen zum Ausgleich zu bringen 4. Die bei einer Vereinbarung von Arbeit auf Abruf einseitig vom Arbeitgeber abrufbare Arbeit des Arbeitnehmers darf nicht mehr als 25% der vereinbarten wöchentlichen Mindestarbeitszeit betragen. 5. Bei einer ergänzenden Vertragsauslegung ist darauf abzustellen, was die Parteien bei angemessener Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragsparteien vereinbart hätten, wenn sie die Unwirksamkeit der Klausel bedacht hätten. Zur Feststellung des mutmaßlichen Parteiwillens ist die tatsächliche Vertragsdurchführung von erheblicher Bedeutung. Sie gibt Aufschluss über das von den Parteien wirklich Gewollte. Die Parteien streiten über den zeitlichen Umfang der Arbeitspflicht. Die Kl. ist seit Juli 1998 bei der Bekl. als gewerbliche Arbeitnehmerin beschäftigt. Am schlossen die Parteien einen neuen, von der Bekl. vorformulierten, 22 Seiten umfassenden Arbeitsvertrag. Zu dem Neuabschluss des Arbeitsvertrags kam es, weil die Bekl. bestehende arbeitsvertragliche Regelungen zum nächstmöglichen Zeitpunkt einheitlich verändert, wenn dies ihrer Auffassung nach wegen einer geänderten Gesetzeslage oder veröffentlichter Rechtsprechung notwendig ist. In dem Arbeitsvertrag vom heißt es: 4 Arbeitszeit 4.1: Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit beträgt dreißig Stunden. Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch gegen den Arbeitgeber hat, ihn wöchentlich der widerrufliche Anteil nicht mehr als 25% bis 30% des Gesamtverdienstes ausmacht und der Tariflohn nicht unterschritten wird. Die Wirksamkeit des Vorbehalts setzt nunmehr allerdings die explizite vertragliche Bindung des Widerrufsrechts an einen oder mehrere konkrete Sachgründe voraus. Merkmale, an denen etwa erforderliche Schutzvorschriften ansetzen können, lassen sich nur typisierend erfassen. Mit dieser Entscheidungspraxis ist davon auszugehen, dass zur Existenzsicherung mindestens das rechnerische Zeitäquivalent von 25 % Gesamtverdienst als für den ArbN verlässige Größe als feste Arbeitszeit vertraglich vereinbart werden muss. Dem Gesetzgeber steht ein besonders weiter Beurteilungs- und Gestaltungsraum zur Verfügung. Er muss zwar den konkurrierenden Grundrechtspositionen der Beteiligten ausreichend Rechnung tragen, besitzt aber auch insoweit eine weite Gestaltungsfreiheit (vgl. BVerfGE 81, 242 [255] = NJW 1990, 1469 Der Arbeitnehmer befindet sich beim Abschluss des Arbeitsvertrags typischerweise in einer Situation struktureller Unterlegenheit, Beschluss vom BvR 1909/06, NJW 2007, 286ff. Die von Verfassungs- wegen zu berücksichtigende strukturelle Unterlegenheit des Arbeitnehmers besteht nicht nur bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses, sondern auch im bestehenden Arbeitsverhältnis. Sie endet entgegen der Auffassung der Bf. auch nicht durch das Erreichen des allgemeinen Kündigungsschutzes ( 1, 23 KSchG). Dieser ändert nichts an dem ungleichen wirtschaftlichen Kräfteverhältnis der Arbeitsvertragsparteien. Der einzelne Arbeitnehmer ist typischerweise ungleich stärker auf sein Arbeitsverhältnis angewiesen als der Arbeitgeber auf den einzelnen Arbeitnehmer. 2

5 mehr als dreißig Stunden zu beschäftigen. Die Arbeitswoche beginnt am Montag und endet am Samstag. Der Beginn und das Ende der täglichen Arbeitszeit sowie die Pausenregelung richten sich nach den individuellen Vereinbarungen zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber. Der Arbeitgeber teilt dem Arbeitnehmer den Beginn und das Ende der Arbeitszeit jeweils eine Woche vorher mit. 4.2: Der Arbeitnehmer erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden und verpflichtet sich, auf eine Aufforderung des Arbeitgebers mehr als dreißig Stunden zu arbeiten. Die Arbeit wird je nach Arbeitsanfall jeweils eine Woche vorher eingeteilt. Für die geleisteten Arbeitsstunden von der dreißigsten Stunde bis einschließlich der vierzigsten Stunde erhält der Arbeitnehmer dieselbe Stundenvergütung je geleisteter Arbeitsstunde wie für die Arbeitsstunden innerhalb der Regelarbeitszeit. 4.3: Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, gelegentlich auch nachts, an Sonn- und Feiertagen und über vierzig Stunden in der Woche zu arbeiten. Diese Arbeit muss schriftlich durch den Arbeitgeber genehmigt oder auf ausdrückliche Anweisung des Arbeitgebers geleistet werden. Die Arbeitsstunden, welche der Arbeitnehmer nachts, an Sonn- und Feiertagen oder ab der einundvierzigsten Stunde pro Woche arbeitet, können durch den Arbeitgeber mit Freizeit abgegolten werden. Es besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Abgeltung mit Freizeit. Sofern keine Freizeitabgeltung, sondern eine Vergütung erfolgt, sind diese Stunden entsprechend den Arbeitsstunden in der Regelarbeitszeit zu vergüten. 4.4: Die Parteien sind sich einig, dass der Arbeitnehmer keinen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber hat, mehr als dreißig Stunden in der Woche, nachts oder an Sonn- und Feiertagen beschäftigt zu werden. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mehrfach mit der Arbeit in dem vorgenannten Umfang beschäftigt und dabei keinen ausdrücklichen Vorbehalt erklärt hat. 4.7: Zwischen den Vertragsparteien besteht Einigkeit, dass der betriebsübliche Schichtbetrieb in einer Kalenderwoche jeweils sonntags um 22 Uhr beginnt ( erste Schicht ) und an dem darauffolgenden Samstag um 22 Uhr endet ( letzte Schicht ). 10: Umwandlungsrecht von Entgelt in Freizeit Ein Freizeittag ist in seinem Stundenumfang mit dem Regelstundenumfang eines Arbeitstages dieses Arbeitsvertrages identisch. 24 Nebenabreden oder Vertragsänderungen 24.1: Die Parteien stellen fest, dass außer den hier getroffenen Abreden keine sonstigen Vereinbarungen bestehen. Vorsorglich heben die Parteien alle bisher zwischen ihnen etwa vereinbarten arbeitsrechtlichen Regelungen auf. Im übrigen sind sie sich einig, dass jede den Arbeitsvertrag betreffende Erklärung(z. B.: Kündigung, Nebenabreden etc.) der Schriftform unterliegt. Dies gilt insbesondere auch für den Fall der Aufhebung der Schriftform. 25 Sonstige Bestimmungen 25.1: Falls einzelne Bestimmungen dieses Vertrages rechtsunwirksam sein sollten, wird hiervon die Gültigkeit der übrigen Bestimmungen nicht berührt. Die Parteien vereinbaren für diesen Fall eine Neufassung der entsprechenden Bestimmungen, durch die der mit der rechtsunwirksamen 3