Widerrufsvorbehalt Rechtssicherheit bei wirtschaftlicher Notlage

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1 Kaul: Widerrufsvorbehalt Rechtssicherheit bei wirtschaftlicher Notlage ArbRAktuell 2017, 505 Widerrufsvorbehalt Rechtssicherheit bei wirtschaftlicher Notlage RA Christoph Kaul, vangard, Düsseldorf In der arbeitsvertraglichen Praxis sind Widerrufsvorbehalte weit verbreitet. Die Frage nach deren Wirksamkeit ist ein Dauerbrenner. Kern der Streitigkeiten war und ist dabei in den meisten Fällen die Frage, wie konkret die Widerrufsgründe in der Vertragsklausel benannt werden müssen. Diese Anforderungen hat das BAG mit seinem Urteil vom (BAG, NZA 2017, 777) konkretisiert. Der Beitrag untersucht diese Entscheidung des BAG und stellt die Kontrollmaßstäbe sowie die Wirksamkeitsvoraussetzungen eines arbeitsvertraglich vereinbarten Widerrufsvorbehalts dar. I. Ausgangssituation Viele Arbeitgeber zahlen in wirtschaftlich guten Zeiten Weihnachtsgeld, gewähren übertarifliche Zulagen oder überlassen Arbeitnehmern einen Dienstwagen auch zur Privatnutzung. Doch was kann der Arbeitgeber tun, wenn sich die finanzielle Situation des Unternehmens verschlechtert und solche Leistungen aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr möglich sind? Diesbezüglich suchen Unternehmen stets nach flexiblen Lösungen, die nicht nur rechtssicher, sondern auch (einfach) praktisch umsetzbar sind. Zwar müssen Arbeitgeber diesbezüglich viele Stolpersteine beachten, rechtssichere Lösungen sind aber möglich. Der Arbeitgeber erreicht sein Ziel, vorstehend genannte Leistungen vollständig oder in Teilen einzustellen, durch die Vereinbarung eines wirksamen Widerrufsvorbehalts. Bei einem Widerrufsvorbehalt sagt der Arbeitgeber eine Leistung zunächst unbefristet zu, räumt sich aber die Möglichkeit ein, durch Ausübung eines Widerrufsrechts die Weitergewährung der Leistung wieder zu beenden. Die enorme Wichtigkeit von Widerrufsvorbehalten in der Vertragspraxis ist auch darauf zurückzuführen, dass die Vereinbarung eines Freiwilligkeitsvorbehalts bei wiederkehrenden Leistungen nicht mehr möglich ist (BAG, NZA 2010, 628, 630-RR 2006, 576, 577). Unwirksam aufgrund eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot ist eine Klausel, in der der Arbeitgeber einem Arbeitnehmer in einem vorformulierten Anstellungsvertrag ausdrücklich zusagt, jedes Jahr ein Weihnachtsgeld in bestimmter Höhe zu zahlen und der Arbeitgeber die Zahlung in derselben oder in einer anderen Vertragsklausel unter den Vorbehalt der Freiwilligkeit stellt (BAG, NZA 2013, 1015, 1017). Zudem ist die in der Praxis noch immer häufig vorkommende Kombination freiwillig und (jederzeit) widerruflich in einer Vertragsklausel intransparent und unwirksam (BAG, NZA 2014, 1277, 1282). Doch nicht nur das: Auch ein arbeitsvertraglicher Anrechnungsvorbehalt kann nicht dazu führen, eine gewährte Leistung teilweise oder komplett einzustellen. Klassisches Beispiel ist die Anrechnung späterer Tariflohnerhöhungen auf übertarifliche Leistungen. Die bloße Anrechnung führt nämlich lediglich dazu, dass der Arbeitgeber nicht den neuen Tariflohn plus Zulage in bisheriger Höhe zahlen muss (ErfK/Preis, 17. Auflage 2017, BGB, , Rn. 64). Mit anderen Worten: Ein Anrechnungsvorbehalt kann lediglich verhindern, dass Tariflohnerhöhungen zu einer (weiteren) Steigerung der Personalkosten führen. II. Grundsätze der Kontrolle eines Widerrufsvorbehalts 1. Widerrufsvorbehalt als Allgemeine Geschäftsbedingung Regelmäßig stellt ein Widerrufsvorbehalt eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, die dem Kontrollregime der 305 ff. BGB unterliegt. Zur Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle eines Widerrufsvorbehalts hat das Seite 1 von 5

2 BAG klare Leitlinien formuliert. Voraussetzung für das Vorliegen einer Allgemeinen Geschäftsbedingung ist grundsätzlich, dass die in Rede stehenden Vertragsbedingungen für mindestens drei Verträge vorformuliert sind (BAG, NZA 2005, 1111, 1116). Allerdings ist dies nicht zwingend erforderlich. Da es sich bei einem Arbeitsvertrag um einen Verbrauchervertrag han 506 delt, greift 310 III Nr. 2 BGB mit der Folge, dass 305 c II BGB und die 306 und 307 bis 309 BGB auch dann Anwendung finden, wenn die Klauseln nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, soweit der Arbeitnehmer als Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Diese Regelung wird insbesondere bei Arbeitsverträgen mit Führungskräften relevant: Auch wenn die darin enthaltenen Vertragsklauseln nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, unterliegen sie dennoch den 305 ff. BGB. 2. Einbeziehungskontrolle Der Arbeitgeber muss zur Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in den Arbeitsvertrag weder erkennbar auf diese hinweisen noch dem Arbeitnehmer eine zumutbare Möglichkeit zur Kenntnisnahme zu verschaffen (ErfK/Preis, a. a. O., Rn. 26). Hintergrund ist, dass die Regelungen zur Einbeziehungskontrolle der 305 II und III BGB auf den Vertragsschluss zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer keine Anwendung finden ( 310 IV 2 Hs. 2 BGB); auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften scheidet aus (BAG, NZA 2014, 1076, 1080). Ausreichend ist ausweislich der Gesetzesbegründung insofern die Nachweispflicht nach 2 NachwG (BT-Drucks. 14/6857, 54). Diese Nachweispflicht des Arbeitgebers stellt jedoch keine Einbeziehungsvoraussetzung für den Arbeitsvertrag dar, weshalb die Begründung des Gesetzgebers in Bezug auf 2 NachwG nicht überzeugt. Klar ist: Für die wirksame Einbeziehung genügt jede stillschweigende Willensübereinkunft (BAG, NZA 2013, 148, 150). 3. Keine überraschende Klausel Ein arbeitsvertraglich vereinbarter Widerrufsvorbehalt stellt regelmäßig keine überraschende Klausel dar. Dies gilt insbesondere deshalb, weil ein Widerrufsvorbehalt eine typische Erscheinungsform zur Flexibilisierung von Vergütungsbestandteilen in Arbeitsverträgen ist (Gaul/Kaul, BB 2011, 181). Soweit sich aus formalen Gründen, insbesondere aufgrund einer besonderen drucktechnischen Problematik, nicht etwas anderes ergibt, werden Widerrufsvorbehalte regelmäßig Bestandteil des Vertrags. III. Inhaltskontrolle des Widerrufsvorbehalts 1. Maßgebliche Vorschriften der Inhaltskontrolle In seinem richtungsweisendem Urteil vom hat sich das BAG erstmals nach der Einführung der 305 ff. BGB mit den Anforderungen an die Wirksamkeit eines arbeitsvertraglich vereinbarten Widerrufsvorbehalts auseinandergesetzt (BAG, NZA 2005, 465). Dabei verweist das BAG insbesondere auf 308 Nr. 4 BGB, wonach in Allgemeinen Geschäftsbedingungen insbesondere die Vereinbarung eines Rechts des Verwenders, die versprochene Leistung zu ändern oder von ihr abzuweichen unwirksam ist, wenn nicht die Vereinbarung der Änderung oder Abweichung unter Berücksichtigung der Interessen des Verwenders für den anderen Vertragsteil zumutbar ist. Die Wirksamkeit des Widerrufsrechts ist grundsätzlich anhand des 308 Nr. 4 BGB als der Seite 2 von 5

3 gegenüber 307 BGB spezielleren Norm zu prüfen. Da 308 Nr. 4 BGB den 307 BGB konkretisiert, sind freilich auch die Wertungen des 307 BGB heranzuziehen. Angemessen berücksichtigt werden schließlich auch die im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten, 310 IV 2 BGB (BAG, NZA 2017, 777, 778; BAG, NZA 2005, 465, 467). 2. Materielle Zumutbarkeitsvoraussetzungen gemäß 308 Nr. 4 BGB Im Ergebnis gestattet das BAG die Vereinbarung eines Widerrufsrechts. Voraussetzung für die Zumutbarkeit gemäß 308 Nr. 4 BGB ist, dass der Widerruf nicht grundlos erfolgen soll, sondern wegen der unsicheren Entwicklung der Verhältnisse als Instrument der Anpassung notwendig ist. An dieser Stelle erkennt das BAG das auf wirtschaftlichen Gründen basierende Flexibilisierungsbedürfnis der Arbeitgeber ausdrücklich an (BAG, NZA 2017, 777, 778). Im Rahmen der Interessenabwägung zur Feststellung der Zumutbarkeit des Widerrufsvorbehalts für den Arbeitnehmer kommt es insbesondere auf die Art und Höhe der Leistung, die wiederrufen werden soll, die Höhe des verbleibenden Verdienstes und die Stellung des Arbeitnehmers im Unternehmen an. Unter Berücksichtigung all dieser Gesichtspunkte muss der Widerrufsgrund den Widerruf typischerweise rechtfertigen. Jedoch zieht das BAG diesbezüglich auch eine klare Grenze: Das Wirtschaftsrisiko des Unternehmers darf nicht auf den Arbeitnehmer verlagert werden. Eingriffe in den Kernbereich des Arbeitsvertrags sind unzulässig. Innerhalb dieses äußeren Rahmens ist die Vereinbarung eines Widerrufsvorbehalts zulässig, soweit der im Gegenseitigkeitsverhältnis stehende widerrufliche Teil des Gesamtverdienstes unter 25 % liegt und der Tariflohn nicht unterschritten wird. Sind darüber hinaus Zahlungen des Arbeitgebers widerruflich, die nicht eine unmittelbare Gegenleistung für die Arbeitsleistung darstellen, erhöht sich der widerrufliche Teil der Arbeitsvergütung auf bis zu 30 % des Gesamtverdienstes (BAG, NZA 2017, 777, 778). Wird dem Arbeitnehmer zu seinem Vorteil zusätzlich eine Leistung zum üblichen Entgelt gewährt, dann ist der Arbeitgeber bis zur Grenze der Willkür frei, die Voraussetzungen des Anspruchs festzulegen und dementsprechend auch den Widerruf zu erklären. Für den Arbeitgeber ist die Beachtung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Schwellenwerte zwingend. Bei Zweifeln darüber, ob die Schwellenwerte eingehalten sind, sollte der Arbeitgeber den widerruflichen Teil des Gesamtverdienstes konkret berechnen und mit den vom BAG judizierten Prozentsätzen abgleichen. Zu guter Letzt steht nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung fest: Eine Frist für den Widerruf muss nicht vereinbart werden (BAG, NZA 2017, 777, 778). Eine solche Frist ist jedoch bei der Ausübungs 507 kontrolle in Betracht zu ziehen (BAG, NZA 2017, 777, 778; BAG, NZA 2012, 616, 617). 3. Anforderungen an die Widerrufsgründe Die formellen Anforderungen ergeben sich nicht allein aus dem Transparenzgebot des 307 I 2 BGB, sondern sind anhand des Maßstabs der 307 I, II, 308 Nr. 4 BGB zu messen: Die Bestimmung muss die Angemessenheit und Zumutbarkeit erkennen lassen, diese müssen im Text der Klausel zum Ausdruck kommen. Die widerrufliche Leistung muss nach Art und Höhe eindeutig sein, damit der Arbeitnehmer erkennen kann, was ggfs. auf ihn zukommt. Dies bedeutet, dass in den Widerrufsgründen zumindest die Seite 3 von 5

4 Richtung angeben werden muss, aus der der Widerruf möglich sein soll. Hier nennt das BAG klassischerweise wirtschaftliche Gründe und die Leistung oder das Verhalten des Arbeitnehmers. Jedoch muss der Arbeitgeber den Grad der Störung konkretisieren, wenn er hierauf abstellen will. Konkretisierende Gründe können die wirtschaftliche Notlage des Unternehmens, ein negatives wirtschaftliches Ergebnis der Betriebsabteilung, nicht ausreichender Gewinn, Rückgang der bzw. Nichterreichen der erwarteten wirtschaftlichen Entwicklung, unterdurchschnittliche Leistungen des Arbeitnehmers und schwerwiegende Pflichtverletzungen sein. In diesem Zusammenhang hat der 9. Senat des BAG im Jahr 2010 jedoch klargestellt, dass nicht jeder Grund, der wirtschaftliche Aspekte betreffe, ein anzuerkennender Sachgrund für den Widerruf sei (BAG, NZA-RR 2010, 457, 459). Mit dieser Entscheidung hatte das BAG die Anforderungen an die Widerrufsgründe verschärft (vgl. dazu Gaul/Kaul, a. a. O.). Unwirksam sei demnach eine Klausel, wonach der Widerruf auf jeden (wirtschaftlichen) Grund gestützt werden könne, der Marktaspekte oder wirtschaftliche Gesichtspunkte betreffe und es aus Sicht des Arbeitgebers nicht mehr sinnvoll erscheinen lasse, die Leistung zu gewähren. IV. Die aktuelle Entscheidung Das aktuelle Urteil des BAG vom (BAG, NZA 2017, 777) knüpft exakt hieran an. Erneut hattedas Gericht darüber zu entscheiden, ob der im konkreten Fall im Arbeitsvertrag genannte (wirtschaftliche) Widerrufsgrund der Wirksamkeit des Widerrufsvorbehalts entgegenstehe oder nicht. 1. Sachverhalt Der Kläger hatte mit dem Rechtsvorgänger der Beklagten einen Arbeitsvertrag abgeschlossen, der eine ergebnisabhängige Auszahlung des Weihnachtsgeldes vorsah. Diesbezüglich war eine Staffelung vereinbart: Nach einer Betriebszugehörigkeit von sechs Monaten betrug das Weihnachtsgeld 25 % des Monatsverdienstes. Je nach Dauer der Betriebszugehörigkeit steigerte sich der Auszahlungsbetrag auf maximal bis zu 55 % des Monatsverdienstes. Außerdem hatten die Parteien folgenden Widerrufsvorbehalt vereinbart. Der Arbeitgeber behält sich vor, diese Leistung im Fall der wirtschaftlichen Notlage zu widerrufen. In der Folgezeit ging das Arbeitsverhältnis auf die Beklagte über, die das Weihnachtsgeld für das Jahr 2012 aufgrund wirtschaftlicher Notlage widerrief. Zum Zeitpunkt des Widerrufs stand die Beklagte kurz vor der Insolvenz, die nur durch den Einstieg eines Investors abgewendet werden konnte. Dieser hatte sein finanzielles Engagement vom Widerruf des Weihnachtsgeldes abhängig gemacht. Der Kläger verlangte von der Beklagten die Zahlung des Weihnachtsgeldes. Seiner Ansicht nach sei der Widerrufsvorbehalt unwirksam. Dies nicht zuletzt deshalb, weil nicht erkennbar sei, in welchen Fällen eine wirtschaftliche Notlage vorliege, die zum Widerruf berechtigen solle. Diese habe auch nicht bestanden. Jedenfalls entspreche die Ausübung des Widerrufs nicht billigem Ermessen. Nachdem das ArbG Kempten der Klage stattgegeben und das LAG München diese abgewiesen hatte, wies das BAG die Revision des Klägers zurück. Der Widerrufsvorbehalt ist nach Auffassung des BAG wirksam. 2. Materielle Grenze eingehalten Zutreffend hat das BAG festgestellt, dass die materielle Grenze im vorliegenden Fall eingehalten sei. Die bereits zuvor dargestellte 30 % Grenze sei gewahrt, weil das Weihnachtsgeld eine Leistung darstelle, die zusätzlich zu dem üblichen Entgelt gewährt werde und weniger als 5 % des jährlichen Gesamtentgelts ausmache. Seite 4 von 5

5 3. Kern des Streits: Wirtschaftliche Notlage als Widerrufsgrund? Zum Kern des Streits urteilte das BAG: Der in der Klausel genannte Widerrufsgrund der wirtschaftlichen Notlage sei hinreichend transparent. Der Grad der wirtschaftlichen Störung, die einen Widerruf ermöglichen soll, werde konkretisiert. Die Klausel stelle ausdrücklich klar, dass der Arbeitnehmer im Falle der wirtschaftlichen Notlage mit dem Widerruf der zugesagten Zahlung des Weihnachtsgeldes rechnen müsse. Zudem ergebe sich aus dem Wortlaut der Klausel, dass sich die wirtschaftliche Notlage auf das beklagte Unternehmen beziehe. Eine allgemeine wirtschaftliche Notlage, die eines Gesellschafters der Beklagten oder die eines Betriebes oder des gesamten Konzerns sei entgegen der Auffassung des Klägers nicht gemeint. 4. Widerruf entspricht billigem Ermessen Neben der Inhaltskontrolle ist auch stets die Ausübungskontrolle im Einzelfall gemäß 315 BGB vorzunehmen. Die Erklärung des Widerrufs stellt eine Bestimmung der Leistung durch den Arbeitgeber nach 315 I BGB dar. Der Widerruf muss im Einzelfall billigem Ermessen entsprechen. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Widerrufsrechts seien so das BAG vorliegend erfüllt. Denn die Beklagte habe sich im Zeitpunkt der Ausübung des Widerrufsrechts in einer wirtschaftlichen Notlage befunden. Sie sei nach den Feststellungen des LAG in ihrer Existenz bedroht und am Rande einer Insolenz gewesen, die nur mit Hilfe eines Investors abgewendet werden konnte. Auch die Grenzen billigen Ermessens seien mit dem Widerruf gewahrt. 508 V. Konsequenzen des Urteils Das aktuelle Urteil des 1. Senats des BAG ist zu begrüßen. Aus Sicht der Arbeitgeber ist die rechtssichere Formulierung eines Widerrufsvorbehalts nun einfacher möglich. Zur Vermeidung der Unwirksamkeit eines Widerrufsvorbehalts müssen die Sachgründe für einen Widerruf in der arbeitsvertraglichen Praxis so präzise wie möglich im Arbeitsvertrag genannt werden. Schließlich trägt der Arbeitgeber das Risiko fehlender Flexibilisierungsmöglichkeiten, wenn er arbeitsvertragliche Widerrufsvorbehalte zu ungenau formuliert und diese deshalb unwirksam sind. Arbeitgeber sollten deshalb in einem arbeitsvertraglichen Widerrufsvorbehalt künftig auf die wirtschaftliche Notlage des Unternehmens abstellen. Wichtig ist, dass die Formulierung wirtschaftliche Notlage auch im Arbeitsvertrag enthalten ist und diese sich auf den Vertragsarbeitgeber bezieht. Klar ist nämlich auch: Die bloße Formulierung wirtschaftliche Gründe reicht für die Wirksamkeit eines Widerrufsvorbehalts nach wir vor nicht aus. Gleichwohl verlangt das BAG bei der Formulierung der Widerrufsgründe keinen Detailreichtum. Dies war nach der Entscheidung des 9. Senats vom so nicht unbedingt zu erwarten, denn in dieser Entscheidung hatte das BAG die Anforderungen an die Widerrufsgründe deutlich verschärft. Nun hat das BAG allerdings unmissverständlich klargestellt, dass die wirtschaftliche Notlage des Arbeitgebers einen für die Wirksamkeit des Widerrufsvorbehalts ausreichend konkreten Sachgrund darstellt. Selbstverständlich muss die wirtschaftliche Notlage aber auch tatsächlich vorliegen, damit der Arbeitgeber sein Widerrufsrecht wirksam ausüben kann. Seite 5 von 5