Strafrecht BT I. Prof. Dr. iur. Marc Thommen. 6. Schwere KV - Tätlichkeit

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1 Strafrecht BT I Prof. Dr. iur. Marc Thommen 6. Schwere KV - Tätlichkeit 1

2 Charlie Sheen vs. Scottine Ross - Strafbarkeit der Übertragung des HI-Virus? - Wie ist die Tat zu werten, wenn sich die Sexualpartnerin nicht angesteckt hat? - Wie geschieht, wenn die Sexualpartnerin um die Infektion weiss? 6. Schwere KV - Tätlichkeit 2

3 Schwere KV Kevin Miller (HC Davos) foult Andrew McKim (ZSC Lions) so schwer, dass dieser seine Hockeykarriere beenden muss tv/sportpanorama/vide o/eishockey?id=5792b7 4f-0e4c-497c-b9b6- fa58fdc30f4a (ab 1min 10sec) 6. Schwere KV - Tätlichkeit 3

4 Übersicht 1. Einführung 2. Leib und Leben a) Tötungsdelikte b) Abtreibung c) Körperverletzung a) Einfache Körperverletzung (Art. 123) b) Schwere Körperverletzung (Art. 122) c) Verstümmelung weibl. Genit. (Art. 124) d) Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125) e) Tätlichkeiten (Art. 126) d) Gefährdung Leben/Gesundheit 3. Ehre, Geheimnis-/Privatbereich 4. Freiheit 5. Sexuelle Integrität 6. Gemeingefährliche Delikte 6. Schwere KV - Tätlichkeit 4

5 Übersicht Körperverletzungsdelikte Art. 123 Ziffer 1 StGB Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Qualifizierter Tatbestand Vorsätz. Einf. KV (123 Z.1 I) Waffe/Wehrlose (123 Z.2) Schwere KV (122) Genitalverstümmlg. (124) Körperverletzung Privilegierte Tatbestände Fahrlässige KV (125) Leichter Fall (123 Z.1 II) Tätlichkeit (126) 6. Schwere KV - Tätlichkeit 5

6 Schwere Körperverletzung (Art. 122) 6. Schwere KV - Tätlichkeit 6

7 Art Schwere Körperverletzung 6. Schwere KV - Tätlichkeit 7

8 Schwere Körperverletzung Art Schwere Körperverletzung Wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt, wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt, wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 8

9 Privilegierung/Qualifizierung Art Schwere Körperverletzung Wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt Art Einfache Körperverletzung 1. Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt In leichten Fällen kann der Richter die Strafe mildern (Art. 48a). 2. wenn er Gift, eine Waffe oder einen gefährlichen Gegenstand gebraucht, wenn er die Tat an einem Wehrlosen Qualifizierter TB: Schwere KV (122) Qualifizierte Einfache KV (123 Z. 2) Grund-TB: Einfache KV (123 Z. 1 I) Privilegierte Einfache KV (123 Z 1 II) Privilegierter TB: Tätlichkeit (126) Art Tätlichkeiten 1 Wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers 6. Schwere KV - Tätlichkeit 9

10 Qualifizierte einfache Körperverletzung Einfache Körperverletzung Tatbestandsmässigkeit Objektiver Tatbestand Täter Tatobjekt Tathandlung Taterfolg Kausalität Subjektiver Tatbestand Wissen Willen Rechtswidrigkeit Einwilligung Notwehr Notstand Strafantrag (Art. 30 ff. StGB) + Qualifikation der Begehung wenn er Gift, eine Waffe oder einen gefährlichen Gegenstand gebraucht, wenn er die Tat an einem Wehrlosen oder an einer Person begeht, die unter seiner Obhut steht oder für die er zu sorgen hat, namentlich an einem Kind, wenn er der Ehegatte des Opfers ist und die Tat während der Ehe oder bis zu einem Jahr nach der Scheidung begangen wurde, wenn er die eingetragene Partnerin oder der eingetragene Partner des Opfers ist und die Tat während der Dauer der eingetragenen Partnerschaft oder bis zu einem Jahr nach deren Auflösung begangen wurde, wenn er der hetero- oder homosexuelle Lebenspartner des Opfers ist, sofern sie auf unbestimmte Zeit einen gemeinsamem Haushalt führen und die Tat während dieser Zeit oder bis zu einem Jahr nach der Trennung begangen wurde. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 10

11 Schwere Körperverletzung Einfache Körperverletzung Tatbestandsmässigkeit Objektiver Tatbestand Täter Tatobjekt Tathandlung Taterfolg Kausalität Subjektiver Tatbestand Wissen Willen Rechtswidrigkeit Einwilligung Notwehr Notstand Strafantrag (Art. 30 ff. StGB) + Qualifizierter Erfolg Wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt, wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt, wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 11

12 Schwere Körperverletzung Art Schwere Körperverletzung Wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt, wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt, wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft. Qualifikation nach der Erfolg 1. Lebensgefährliche Körperverletzung 2. Bleibende schwere Gesundheitsschäden 3. Generalklausel 6. Schwere KV - Tätlichkeit 12

13 1. Lebensgefährliche Körperverletzung Zwei Personen erlitten bei Unfall Milzrisse 6. Schwere KV - Tätlichkeit 13

14 1. Lebensgefährliche Körperverletzung «Von lebensgefährlicher Körperverletzung darf nur gesprochen werden, wenn die Verletzung zu einem Zustand geführt hat, in dem sich die Möglichkeit des Todes dermassen verdichtete, dass sie zur ernstlichen und dringlichen Wahrscheinlichkeit wurde» BGE 109 IV 18 E. 2c 6. Schwere KV - Tätlichkeit 14

15 1. Lebensgefährliche Körperverletzung Gemäss Bericht des Kantonsspitals Chur habe G. eine Verletzung an der Milz aufgewiesen, welche ohne sofortige Operation zum Verbluten und damit zum Tod hätte führen können. Lebensgefährliche Verletzung bejaht 6. Schwere KV - Tätlichkeit 15

16 Charlie Sheen vs. Scottine Ross - Ist Übertragung des HI- Virus eine lebensgefährliche Körperverletzung? 6. Schwere KV - Tätlichkeit 16

17 1. Lebensgefährliche Körperverletzung Die Infektion mit dem HI- Virus führt nach ungewisser, relativ langer Zeit bei vielen Betroffenen mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Ausbruch der Immunschwäche AIDS und anschliessend mit hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode. Bundesgericht bejaht lebensgefährliche Körperverletzung BGE 131 IV 1 6. Schwere KV - Tätlichkeit 17

18 Art. 231 StGB Verbreiten menschlicher Krankheiten Wer aus gemeiner Gesinnung eine gefährliche übertragbare menschliche Krankheit verbreitet, wird mit Freiheitsstrafe von einem bis zu fünf Jahren bestraft. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 18

19 1. Lebensgefährliche Körperverletzung Die Lebensgefahr muss ihren Grund in der Verletzung haben, nicht in der Verletzungsmethode. Würgen oder Knebeln mit Fast-Ersticken des Opfers oder Streifschuss am Kopf sind Gefährdungen des Lebens (Art. 129 StGB) 6. Schwere KV - Tätlichkeit 19

20 2. Bleibende schwere Schädigung Art Schwere Körperverletzung Wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt, wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt, wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft. 1. Lebensgefährliche Körperverletzung 2. Bleibende schwere Gesundheitsschäden 3. Generalklausel 6. Schwere KV - Tätlichkeit 20

21 2. Bleibende schwere Schädigung wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt, 6. Schwere KV - Tätlichkeit 21

22 2. Bleibende schwere Schädigung Organ: - Leber - Niere - Milz - Lunge Glieder: - Extremitäten - Arme/Beine - Hände/Füsse - Gelenke (Ellenbogen/Hüften ) - Genitalien Gesicht 6. Schwere KV - Tätlichkeit 22

23 2. Bleibende schwere Schädigung wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt, 6. Schwere KV - Tätlichkeit 23

24 2. Bleibende schwere Schädigung Unbrauchbar Machen Verstümmeln Arbeitsunfähig Machen Entstellen 6. Schwere KV - Tätlichkeit 24

25 Domina-Fall «Die Vorinstanz qualifiziert die erlittene Verletzung als einfach im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB. Zwar könne der Penis als wichtiges Organ im Sinne des Gesetzes gelten, doch sei dessen Verletzung nur dann als schwer zu taxieren, wenn er verstümmelt oder unbrauchbar gemacht worden wäre. Davon könne jedoch nur bei dessen Verlust oder bei dauernder Beeinträchtigung seiner Funktion gesprochen werden, eine geringfügige Einschränkung seiner Funktion genüge den gesetzlichen Anforderungen nicht. Zwar liege eine operativ nicht behebbare und daher bleibende Schädigung insofern vor, als der Harnstrahl des Beschwerdeführers gefächert und zweigeteilt sei, doch seien die urinale und die sexuelle Grundfunktion intakt, den Beschwerdeführer werde "einzig Zeit seines Lebens jeweils beim Wasserlassen und beim Höhepunkt der sexuellen Lust der zweite Strahl begleiten, ohne dass ihm dadurch weitere Unannehmlichkeiten erwachsen würden». BGE 129 IV 1 6. Schwere KV - Tätlichkeit 25

26 3. Generalklausel Art Schwere Körperverletzung Wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt, wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt, wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft. 1. Lebensgefährliche Körperverletzung 2. Bleibende schwere Gesundheitsschäden 3. Generalklausel 6. Schwere KV - Tätlichkeit 26

27 3. Generalklausel wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht 6. Schwere KV - Tätlichkeit 27

28 Subjektiver Tatbestand - Wissen/FMH Gefahr lebensgefährlicher etc. Verletzung - Wollen/IKN solcher Verletzung 6. Schwere KV - Tätlichkeit 28

29 Subjektiver Tatbestand - «Desperadofälle» - Charlie Sheen («wird schon nichts passieren») «vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann.» 6. Schwere KV - Tätlichkeit 29

30 Art. 260 bis - Strafbare Vorbereitungshandlungen 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine der folgenden strafbaren Handlungen auszuführen: a. Vorsätzliche Tötung (Art. 111); b. Mord (Art. 112); c. Schwere Körperverletzung (Art. 122); c bis Verstümmelung weiblicher Genitalien (Art. 124); d. Raub (Art. 140); e. Freiheitsberaubung und Entführung (Art. 183); f. Geiselnahme (Art. 185); g. Brandstiftung (Art. 221); h. Völkermord (Art. 264); i. Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Art. 264a); j. Kriegsverbrechen (Art. 264c-264h). 2 Führt der Täter aus eigenem Antrieb die Vorbereitungshandlung nicht zu Ende, so bleibt er straflos. 3 Strafbar ist auch, wer die Vorbereitungshandlung im Ausland begeht, wenn die beabsichtigten strafbaren Handlungen in der Schweiz verübt werden sollen. Artikel 3 Absatz 2 ist anwendbar. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 30

31 Zusammenfassung Schwere Körperverletzung Art Schwere Körperverletzung Wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt, wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied unbrauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt, wer vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft. Qualifikation nach Erfolg 1. Lebensgefährliche Körperverletzung 2. Bleibende schwere Gesundheitsschäden 3. Generalklausel 6. Schwere KV - Tätlichkeit 31

32 Privilegierung/Qualifizierung Art Schwere Körperverletzung Wer vorsätzlich einen Menschen lebensgefährlich verletzt Art Einfache Körperverletzung 1. Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt In leichten Fällen kann der Richter die Strafe mildern (Art. 48a). 2. wenn er Gift, eine Waffe oder einen gefährlichen Gegenstand gebraucht, wenn er die Tat an einem Wehrlosen Qualifizierter TB: Schwere KV (122) Qualifizierte Einfache KV (123 Z. 2) Grund-TB: Einfache KV (123 Z. 1 I) Privilegierte Einfache KV (123 Z 1 II) Privilegierter TB: Tätlichkeit (126) Art Tätlichkeiten 1 Wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers 6. Schwere KV - Tätlichkeit 32

33 Tätlichkeit (Art. 126) 6. Schwere KV - Tätlichkeit 33

34 Übersicht 1. Einführung 2. Leib und Leben a) Tötungsdelikte b) Abtreibung c) Körperverletzung a) Einfache Körperverletzung (Art. 123) b) Schwere Körperverletzung (Art. 122) c) Verstümmelung weibl. Genit. (Art. 124) d) Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125) e) Tätlichkeiten (Art. 126) d) Gefährdung Leben/Gesundheit 3. Ehre, Geheimnis-/Privatbereich 4. Freiheit 5. Sexuelle Integrität 6. Gemeingefährliche Delikte 6. Schwere KV - Tätlichkeit 34

35 Übersicht Körperverletzungsdelikte Art. 123 Ziffer 1 StGB Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Qualifizierter Tatbestand Vorsätz. Einf. KV (123 Z.1 I) Waffe/Wehrlose (123 Z.2) Schwere KV (122) Genitalverstümmlg. (124) Körperverletzung Privilegierte Tatbestände Fahrlässige KV (125) Leichter Fall (123 Z.1 II) Tätlichkeit (126) 6. Schwere KV - Tätlichkeit 35

36 Art. 126 Tätlichkeiten 1 Wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben, wird, auf Antrag, mit Busse bestraft. 2 Der Täter wird von Amtes wegen verfolgt, wenn er die Tat wiederholt begeht: a. an einer Person, die unter seiner Obhut steht oder für die er zu sorgen hat, namentlich an einem Kind; b. an seinem Ehegatten während der Ehe oder bis zu einem Jahr nach der Scheidung; oder c. an seiner eingetragenen Partnerin oder seinem eingetragenen Partner während der Dauer der eingetragenen Partnerschaft oder bis zu einem Jahr nach deren Auflösung; oder d. an seinem hetero- oder homosexuellen Lebenspartner, sofern sie auf unbestimmte Zeit einen gemeinsamen Haushalt führen und die Tat während dieser Zeit oder bis zu einem Jahr nach der Trennung begangen wurde. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 36

37 Art. 126 Tätlichkeiten 1 Wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben, wird, auf Antrag, mit Busse bestraft. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 37

38 Art. 126 Tätlichkeiten 1 Wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben, wird, auf Antrag, mit Busse bestraft. Tätlichkeit Straflose Einwirkung 6. Schwere KV - Tätlichkeit 38

39 Art. 126 Tätlichkeiten 1 Wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben, wird, auf Antrag, mit Busse bestraft. Einfache Körperverletzung Körper/Gesundheitsschaden mit Krankheitswert Tätlichkeit Straflose Einwirkung Gesellschaftlich geduldete Einwirkungen 6. Schwere KV - Tätlichkeit 39

40 R. ist Psychologe mit Hochschulabschluss und führt eine Praxis für Lebensberatung. In seiner Freizeit betreibt er, ausgezeichnet mit dem schwarzen Gurt, Karatesport. Vom 3. bis zum 15. Oktober 1988 beteiligte er sich als Hilfsleiter an einem von der Stadt Solothurn organisierten Ferienlager für Schulkinder in Vignogn (GR) Tätlichkeit 6. Schwere KV - Tätlichkeit 40

41 Dort kam es am 10. Oktober 1988 zwischen ihm und dem damals sechzehnjährigen D. zu einer Auseinandersetzung. In deren Verlauf versetzte R. dem D. je einen Stoss ("Puff") im Bereich des Hüftansatzes und auf den Arm. Tätlichkeit 6. Schwere KV - Tätlichkeit 41

42 Tätlichkeit Tätlichkeit auch bei Einwirkung ohne Verursachung von Schmerzen? Züchtigungsrecht des Lehrers/Erziehers? BGE 117 IV Schwere KV - Tätlichkeit 42

43 Tätlichkeit «Eine Tätlichkeit ist anzunehmen bei einer das allgemein übliche und gesellschaftlich geduldete Mass überschreitenden physischen Einwirkung auf einen Menschen, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge hat» BGE 117 IV Schwere KV - Tätlichkeit 43

44 Beispiele: - Ohrfeigen - Faustschläge - Fusstritte - Heftige, insbesondere mit den Händen und Ellbogen geführte Stösse - Anwerfen fester Gegenstände von einigem Gewicht - Begiessen des Opfers mit einer Flüssigkeit - Zerzausung kunstvoller Frisur - Entartage (6P.99/2001) Tätlichkeit 6. Schwere KV - Tätlichkeit 44

45 Tätlichkeit Keine Tätlichkeit: - Harmlose Schubser (Gedränge/Skilift) - Anspucken (Beschimpfung Art. 177) 6. Schwere KV - Tätlichkeit 45

46 Art. 126 Tätlichkeiten 1 Wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben, wird, auf Antrag, mit Busse bestraft. 2 Der Täter wird von Amtes wegen verfolgt, wenn er die Tat wiederholt begeht: a. an einer Person, die unter seiner Obhut steht oder für die er zu sorgen hat, namentlich an einem Kind; b. an seinem Ehegatten während der Ehe oder bis zu einem Jahr nach der Scheidung; oder c. an seiner eingetragenen Partnerin oder seinem eingetragenen Partner während der Dauer der eingetragenen Partnerschaft oder bis zu einem Jahr nach deren Auflösung; oder d. an seinem hetero- oder homosexuellen Lebenspartner, sofern sie auf unbestimmte Zeit einen gemeinsamen Haushalt führen und die Tat während dieser Zeit oder bis zu einem Jahr nach der Trennung begangen wurde. Amtsverfolgung bei wiederholter Begehung an - Person unter Obhut - Ehepartner - Eingetragener Partner - Konkubinatspartner 6. Schwere KV - Tätlichkeit 46

47 Art. 126 Tätlichkeiten 1 Wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben, wird, auf Antrag, mit Busse bestraft. 2 Der Täter wird von Amtes wegen verfolgt, wenn er die Tat wiederholt begeht: a. an einer Person, die unter seiner Obhut steht oder für die er zu sorgen hat, namentlich an einem Kind; b. an seinem Ehegatten während der Ehe oder bis zu einem Jahr nach der Scheidung; oder c. an seiner eingetragenen Partnerin oder seinem eingetragenen Partner während der Dauer der eingetragenen Partnerschaft oder bis zu einem Jahr nach deren Auflösung; oder d. an seinem hetero- oder homosexuellen Lebenspartner, sofern sie auf unbestimmte Zeit einen gemeinsamen Haushalt führen und die Tat während dieser Zeit oder bis zu einem Jahr nach der Trennung begangen wurde. Qualifizierter TB: Schwere KV (122) Qualifizierte Einfache KV (123 Z. 2) Grund-TB: Einfache KV (123 Z. 1 I) Privilegierte Einfache KV (123 Z 1 II) Qualifizierte Tätlichkeit (126) Privilegierter TB: Tätlichkeit (126) 6. Schwere KV - Tätlichkeit 47

48 Züchtigungsrecht? BGE 89 IV 73: Leichte Züchtigung (Ohrfeige), die ein Hausverwalter einem Kind zufügt, das an die Hauswand gepinkelt hatte, stelle keine Tätlichkeit dar (Tatbestandslosigkeit aufgrund Erziehungszweck) BGE 117 IV 14 gibt diese Rechtsprechung auf: Eine Ohrfeige erfüllt den objektiven Tatbestand einer Tätlichkeit. Fraglich nur, ob die Tätlichkeit durch ein Züchtigungsrecht gerechtfertigt ist. BGE 117 IV Schwere KV - Tätlichkeit 48

49 Züchtigungsrecht? - Gewohnheitsrecht? - Züchtigungsrecht müsste als Eingriff in persönliche Freiheit gesetzliche Grundlage im kantonalen Recht haben BGE 117 IV Schwere KV - Tätlichkeit 49

50 Zusammenfassung: Tätlichkeiten 1 Wer gegen jemanden Tätlichkeiten verübt, die keine Schädigung des Körpers oder der Gesundheit zur Folge haben, wird, auf Antrag, mit Busse bestraft. Einfache Körperverletzung Körper/Gesundheitsschaden mit Krankheitswert Tätlichkeit Straflose Einwirkung Gesellschaftlich geduldete Einwirkungen 6. Schwere KV - Tätlichkeit 50

51 Übersicht 1. Einführung 2. Leib und Leben a) Tötungsdelikte b) Abtreibung c) Körperverletzung a) Einfache Körperverletzung (Art. 123) b) Schwere Körperverletzung (Art. 122) c) Verstümmelung weibl. Genit. (Art. 124) d) Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125) e) Tätlichkeiten (Art. 126) d) Gefährdung Leben/Gesundheit 3. Ehre, Geheimnis-/Privatbereich 4. Freiheit 5. Sexuelle Integrität 6. Gemeingefährliche Delikte 6. Schwere KV - Tätlichkeit 51

52 Verstümmelung weiblicher Genitalien (Art. 124) 6. Schwere KV - Tätlichkeit 52

53 Übersicht Körperverletzungsdelikte Art. 123 Ziffer 1 StGB Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Qualifizierter Tatbestand Vorsätz. Einf. KV (123 Z.1 I) Waffe/Wehrlose (123 Z.2) Schwere KV (122) Genitalverstümmlg. (124) Körperverletzung Privilegierte Tatbestände Fahrlässige KV (125) Leichter Fall (123 Z.1 II) Tätlichkeit (126) 6. Schwere KV - Tätlichkeit 53

54 Art Verstümmelung weiblicher Genitalien 1 Wer die Genitalien einer weiblichen Person verstümmelt, in ihrer natürlichen Funktion erheblich und dauerhaft beeinträchtigt oder sie in anderer Weise schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft. 2 Strafbar ist auch, wer die Tat im Ausland begeht, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird. Artikel 7 Absätze 4 und 5 sind anwendbar. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 54

55 Art Verstümmelung weiblicher Genitalien 1 Wer die Genitalien einer weiblichen Person verstümmelt, in ihrer natürlichen Funktion erheblich und dauerhaft beeinträchtigt oder sie in anderer Weise schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft. Typ I: Klitoridektomie Typ II: Exzision a. Entfernung äussere Schamlippen b. Entfernung äussere Schamlippen und Klitoris c. Entfernung innere/äussere Schamlippen und Klitoris Typ III: Infibulation: Zunähen Vaginalöffnung auf Grösse Schilfrohr (Fibula). Typ IV: Übr. Genitalverstümmelungen 6. Schwere KV - Tätlichkeit 55

56 Art Verstümmelung weiblicher Genitalien - Weltweit sind ungefähr 100 bis 140 Millionen Mädchen und Frauen betroffen. - UNICEF-Studie: 7000 Betroffene in der Schweiz - 20% aller Gynäkologen gaben an, bereits mit Genitalverstümmelungen konfrontiert gewesen zu sein. Daniel Jositsch/Angelika Murer Mikolásek, Der Straftatbestand der weiblichen Genitalverstümmelung, Aktuelle Juristische Praxis (AJP) 2011, 1281 ff. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 56

57 Art Verstümmelung weiblicher Genitalien : Urteil/FR: Somalierin hatte nicht verhindert, dass ihre 13- jährige Halbschwester bei einem Ferienaufenthalt beschnitten wurde : Urteil/ZH: somalisches Ehepaar beauftragte durchreisenden Landsmann mit der Beschneidung ihrer Tochter. - Bisher keine Verurteilungen aufgrund von Art. 124 StGB erfasst. Daniel Jositsch/Angelika Murer Mikolásek, Der Straftatbestand der weiblichen Genitalverstümmelung, Aktuelle Juristische Praxis (AJP) 2011, 1281 ff. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 57

58 Art Verstümmelung weiblicher Genitalien - Einheitliche Erfassung aller Formen weiblicher Genitalverstümmelung als Verbrechen - Kein Rechtsirrtum 6. Schwere KV - Tätlichkeit 58

59 Verfügungsbefugnis «Weil eine Genitalverstümmelung nach Artikel 124 StGB in der Regel kein sinnvoller und vertretbarer Eingriff darstellt, können weder die urteilsfähige erwachsene Person noch die Eltern eines urteilsunfähigen Kindes in eine Genitalverstümmelung nach Artikel 124 StGB einwilligen.» Der Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom 30. April 2010 zum «Verbot von sexuellen Verstümmelungen», BBl 2010, Schwere KV - Tätlichkeit 59

60 Art Verstümmelung weiblicher Genitalien Daniel Jositsch Angelika Murer Mikolásek, Der Straftatbestand der weiblichen Genitalverstümmelung, Aktuelle Juristische Praxis (AJP) 2011, 1281 ff. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 60

61 Art. 260 bis - Strafbare Vorbereitungshandlungen 1 Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine der folgenden strafbaren Handlungen auszuführen: a. Vorsätzliche Tötung (Art. 111); b. Mord (Art. 112); c. Schwere Körperverletzung (Art. 122); c bis Verstümmelung weiblicher Genitalien (Art. 124); d. Raub (Art. 140); e. Freiheitsberaubung und Entführung (Art. 183); f. Geiselnahme (Art. 185); g. Brandstiftung (Art. 221); h. Völkermord (Art. 264); i. Verbrechen gegen die Menschlichkeit (Art. 264a); j. Kriegsverbrechen (Art. 264c-264h). 2 Führt der Täter aus eigenem Antrieb die Vorbereitungshandlung nicht zu Ende, so bleibt er straflos. 3 Strafbar ist auch, wer die Vorbereitungshandlung im Ausland begeht, wenn die beabsichtigten strafbaren Handlungen in der Schweiz verübt werden sollen. Artikel 3 Absatz 2 ist anwendbar. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 61

62 Beschneidung von Knaben Tatbestandsmässigkeit Objektiver Tatbestand Subjektiver Tatbestand Objektive Zurechnung (Erlaubtes Risiko, Sozialad./Risikovermind.) Rechtswidrigkeit: Stellvertretende Einwilligung (Schranke: Kindswohl, Notw.) Wahrung berechtigter Interessen Schuld: Verbotsirrtum Strafbarkeitsbedingung Strafantrag Prozessuales Opportunität 6. Schwere KV - Tätlichkeit 62

63 6. Schwere KV - Tätlichkeit Beschneidung von Knaben Parlamentarische Kommission für Rechtsfragen BBl ff. «Die Kommission hat zudem die Frage erörtert, ob mit der neuen Strafbestimmung auch die Verstümmelung der männlichen Genitalien, namentlich auch die in der jüdischen und muslimischen Tradition praktizierte Beschneidung von männlichen Neugeborenen bzw. Kleinkindern, erfasst werden sollte. Die Kommission will Artikel 124 StGB nicht auf die Beschneidung der männlichen Genitalien ausdehnen, da sie diese grundsätzlich nicht als problematisch erachtet» 63

64 6. Schwere KV - Tätlichkeit Beschneidung von Knaben 64

65 Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125) 6. Schwere KV - Tätlichkeit 65

66 Übersicht 1. Einführung 2. Leib und Leben a) Tötungsdelikte b) Abtreibung c) Körperverletzung a) Einfache Körperverletzung (Art. 123) b) Schwere Körperverletzung (Art. 122) c) Verstümmelung weibl. Genit. (Art. 124) d) Fahrlässige Körperverletzung (Art. 125) e) Tätlichkeiten (Art. 126) d) Gefährdung Leben/Gesundheit 3. Ehre, Geheimnis-/Privatbereich 4. Freiheit 5. Sexuelle Integrität 6. Gemeingefährliche Delikte 6. Schwere KV - Tätlichkeit 66

67 Art Fahrlässige Körperverletzung 6. Schwere KV - Tätlichkeit 67

68 Art. 125 Fahrlässige Körperverletzung 1 Wer fahrlässig einen Menschen am Körper oder an der Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. 2 Ist die Schädigung schwer, so wird der Täter von Amtes wegen verfolgt. 6. Schwere KV - Tätlichkeit 68

69 Übersicht Körperverletzungsdelikte Art. 123 Ziffer 1 StGB Wer vorsätzlich einen Menschen in anderer Weise an Körper oder Gesundheit schädigt, wird, auf Antrag, mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Qualifizierter Tatbestand Vorsätz. Einf. KV (123 Z.1 I) Waffe/Wehrlose (123 Z.2) Schwere KV (122) Genitalverstümmlg. (124) Körperverletzung Privilegierte Tatbestände Leichter Fall (123 Z.1 II) Tätlichkeit (126) Fahrlässige KV ( 125) Einfache KV Schwere KV Tätlichkeit 6. Schwere KV - Tätlichkeit 69

70 «Prüfschema» fahrlässige Körperverletzung I. Tatbestandsmässigkeit Ungewolltes Bewirken Erfolg Tun/Unterlassen Tatbestandsmässiger Erfolg Natürliche Kausalität Verletzung einer Sorgfaltspflicht Sorgfaltsnorm Vorhersehbarkeit (Adäquanz) Vermeidbarkeit Risikozusammenhang Objektive Zurechnung Unerlaubtes Risiko Selbstverantwortung Schutzzweck II. Rechtswidrigkeit III. Schuld 6. Schwere KV - Tätlichkeit Folie 70

71 Strafrecht BT I Prof. Dr. iur. Marc Thommen 6. Schwere KV - Tätlichkeit 71

72 User-ID: :17:29 Dokument Autor Titel Publikation Herausgeber AJP 2011 S Daniel Jositsch, Angelika Murer Mikolásek Der Straftatbestand der weiblichen Genitalverstümmelung Aktuelle Juristische Praxis Ivo Schwander ISSN Verlag Dike Verlag AG AJP 2011 S Der Straftatbestand der weiblichen Genitalverstümmelung Daniel Jositsch Prof. Dr. iur., Universität Zürich, Nationalrat Angelika Murer Mikolásek Dr. iur., Bezirksgericht Winterthur * Art. 124 StGB Verstümmelung weiblicher Genitalien 1 Wer die Genitalien einer weiblichen Person verstümmelt, in ihrer natürlichen Funktion erheblich und dauerhaft beeinträchtigt oder in anderer Weise schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft. 2 Strafbar ist auch, wer die Tat im Ausland begeht, sich in der Schweiz befindet und nicht ausgeliefert wird. Artikel 7 Absätze 4 und 5 sind anwendbar. Art. 124 StGB Mutilations génitales féminines 1 Celui qui aura mutilé des organes génitaux féminins, aura compromis gravement et durablement leur fonction naturelle ou leur aura porté toute autre atteinte sera puni d une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins. 2 Quiconque se trouve en Suisse et n est pas extradé et commet la mutilation à l étranger est punissable. L Art. 7, al. 4 et 5, est applicable. * Daniel Jositsch ist Professor für Strafrecht und Strafprozessrecht an der Universität Zürich und Nationalrat. Er hat sich als Mitglied der zuständigen Subkommission der Rechtskommission des Nationalrats an der Ausarbeitung von Art. 124 StGB beteiligt. Angelika Murer Mikolásek arbeitete als wissenschaftliche Assistentin am Rechtswissenschaftlichen Institut der Universität Zürich und ist derzeit am Bezirksgericht Winterthur tätig.

73 Ausdruckseite 2 von 19 I. Einleitung Das Parlament hat einen neuen Straftatbestand zur Ahndung von weiblicher Genitalverstümmelung erarbeitet 1. Im Folgenden soll erläutert werden, ob und weshalb es diesen Tatbestand braucht und inwiefern dieser zur Erleichterung der strafrechtlichen Verfolgung weiblicher Genitalverstümmelung beiträgt. Dazu werden zuerst die bisherige Rechts- AJP 2011 S. 1281, 1282 lage aufgezeigt und deren Lücken bzw. Probleme erläutert. Anschliessend wird die neue Regelung vorgestellt und analysiert, ob diese die bestehenden Lücken füllen und die bisherigen Probleme lösen kann. A. Was ist weibliche Genitalverstümmelung? Der Begriff der weiblichen Genitalverstümmelung umfasst die teilweise oder vollständige Entfernung der äusseren weiblichen Genitalien und sonstige Verletzungen der weiblichen Genitalien aus nicht-medizinischen Gründen 2. Es werden grundsätzlich vier Typen der weiblichen Genitalverstümmelung unterschieden. Bei ungefähr 10% der Fälle liegt die schwerste Form, die Infibulation (Typ III), vor, bei welcher die innern und/oder äusseren Schamlippen entfernt und die Wundränder anschliessend bis auf eine minimale Öffnung zusammengenäht werden. Zusätzlich kann dabei auch die Klitoris entfernt werden. Bei der Klitoridektomie (Typ I) werden die Klitoris und deren Vorhaut teilweise oder vollständig entfernt. Die Exzision (Typ II) umfasst zusätzlich die partielle oder totale Entfernung der inneren und allenfalls auch der äusseren Schamlippen. Unter Typ IV werden alle anderen Verletzungen der weiblichen Genitalien aus nicht medizinischen Gründen erfasst, wie z.b. Einstechen, Durchbohren, Einschneiden oder Verätzen der Klitoris und/oder der Schamlippen und des umliegenden Gewebes 3. Die weibliche Genitalverstümmelung wird seit über 2000 Jahren praktiziert, wird aber in keiner Religion vorgeschrieben, auch wenn immer wieder religiöse Motive als Rechtfertigung angegeben werden. Von Bedeutung sind vielmehr soziale und kulturelle Vorgaben, welche sich von Region zu Region unterscheiden, so z.b. Traditionen, Riten, ästhetische Gründe, Bewahrung der Jungfräulichkeit und der ehelichen Treue, hygienische Gründe, Voraussetzung für die Heiratsfähigkeit, Förderung der Fruchtbarkeit, Bewahrung der Familienehre, Aberglaube etc 4. Der Eingriff wird meistens bei Mädchen im Alter zwischen 0 und 15 Jahren vorgenommen, das Alter variiert aber regional 5. Auch Neugeborene, Frauen, die heiraten werden, oder Frauen, welche ihr erstes Kind erwarten oder gerade geboren haben, werden beschnitten 6. Weltweit sind ungefähr 100 bis 140 Millionen Mädchen und Frauen von weiblicher Genitalverstümmelung betroffen 7. Sie kommt in allen Teilen der Welt vor, besonders verbreitet ist sie aber in den west-, ost- und 1 Die neue Bestimmung wurde von der Bundesversammlung mit Beschluss vom 30. September 2011 angenommen (Geschäfts-Nr ). 2 WHO/UNICEF/UNFPA, Female Genital Mutilation: A joint WHO/UNICEF/UNFPA statement. World Health Organization, Genf 1997, 1 f. 3 World Health Organization WHO (Hrsg.), Eliminating female genital mutilation: an interagency statement - OHCHR, UNAIDS, UNDP, UNECA, UNESCO, UNFPA, UNHCR, UNICEF, UNIFEM, WHO, Genf 2008 (zit. WHO 2008), 4. 4 Gynécologie suisse, Schweizerische Gesellschaft für Gynäkologie und Geburtshilfe, Richtlinie Patientinnen mit genitaler Beschneidung: Schweizerische Empfehlungen für Ärztinnen und Ärzte, Hebammen und Pflegefachkräfte, 2005, 4. 5 WHO 2008 (FN 3), 4. 6 UNICEF, Female genital mutilation/cutting, a statistical exploration, New York 2005 (zit. UNICEF 2005), 1. 7 WHO, Female genital mutilation. Fact Sheet No 241, Genf 2000 (zit. WHO Fact Sheet) 241, ).

74 Ausdruckseite 3 von 19 nordostafrikanischen Ländern und in ein einigen Ländern Asiens und des mittleren Ostens. Durch die Immigration von Menschen aus diesen Ländern nach Europa und in die USA ist das Thema auch bei uns aktuell geworden 8. Weibliche Genitalverstümmelung stellt eine fundamentale Verletzung der Menschenrechte dar. Denn schon der Eingriff selbst ist mit starken Schmerzen, hohen Gesundheitsrisiken und lebensbedrohlichen Folgen verbunden, und dies ohne medizinische Notwendigkeit. In vielen Fällen wird der Eingriff ohne Betäubung und ohne sterile Instrumente (mit Messer, Scheren, Rasierklingen, Glasscherben, Skalpellen) vorgenommen. Die Verstümmelung führt sodann häufig zu chronischen Folgekomplikationen, Beeinträchtigungen der sexuellen Empfindung und psychischen Problemen bis hin zur Traumatisierung 9. Die weibliche Genitalverstümmelung stellt eine extreme Form der Diskriminierung der Frau dar und ist damit auch Ausdruck der Geschlechterungleichheit. Da sie meistens bei Minderjährigen durchgeführt wird, ist zudem eine schwere Verletzung der KRK 10 geben, u.a. die Verletzung des Rechts des Kindes auf das erreichbare Höchstmass an Gesundheit 11. Allgemein handelt es sich bei der weiblichen Genitalverstümmelung um eine unmenschliche Behandlung gemäss Art. 3 EMRK 12 und Art. 7 IPBPR 13. Die Staaten müssen aufgrund ihrer Schutzpflicht 14 dafür sorgen, dass die betroffenen Mädchen und Frauen vor diesen Menschenrechtsverletzungen geschützt werden, auch wenn sie von Privaten durchgeführt werden 15. Da die weibliche Genitalverstümmelung eine AJP 2011 S. 1281, 1283 schwere Menschenrechtsverletzung darstellt, verbietet das Non-Refoulement-Prinzip gemäss Art. 3 der UN-Konvention gegen Folter 16 die Ausweisung bzw. Ausschaffung in einen Staat, in welchem der betroffenen Person die weibliche Genitalverstümmelung droht 17. B. Weibliche Genitalverstümmelung in der Schweiz In der Schweiz wird aufgrund einer von UNICEF in Auftrag gegebenen Studie von ungefähr 7000 betroffenen oder davon bedrohten Mädchen und Frauen ausgegangen 18. Die UNICEF-Studie aus dem Jahr 2001 ergab, dass 20% aller Schweizer Gynäkologen (51% der Antwortenden, Rücklauf 39.1%) bereits mit Genitalverstümmelung konfrontiert worden sind 19. In einer zweiten UNICEF-Studie aus dem Jahr 2004 war der Rücklauf weit geringer (23.3%). Von den Antwortenden gaben 61.1% an, bereits 8 WHO 2008 (FN 3), 1. 9 Gynécologie suisse (FN 4), 6 f. 10 Übereinkommen über die Rechte des Kindes (Kinderrechtskonvention, KRK) vom 20. November 1989, SR Art. 24 Abs. 1 KRK; UNICEF 2005 (FN 6), Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK) vom 4. November 1950, SR Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte (IPBPR) vom 16. Dezember 1966, SR Die Schutzpflicht wurde durch den Europäschen Gerichtshof für Menschenrechte bereits seit Langem anerkannt, so z.b. im Urteil vom , Irland c. Vereinigtes Königreich, Serie A Nr Stefan Trechsel/Regula Schlauri, Weibliche Genitalverstümmelung in der Schweiz - gekürzte Fassung eines Rechtsgutachtens für die UNICEF Schweiz, FamPra (2005), , 723 f. 16 Art. 3 UN-Konvention gegen Folter, Übereinkommen gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe vom 10. Dezember 1984, SR Trechsel/Schlauri (FN 15), Faience Jäger/Sylvie Schulze/Patrick Hohlfeld, Female genital mutilation in Switzerland: a survey among gynaecologists, Swiss Medical Weekly 2002, ; Table 1, Jäger/Schulze/Hohlfeld (FN 18), 262.

75 Ausdruckseite 4 von 19 mit weiblicher Genitalverstümmelung konfrontiert worden zu sein. Hochgerechnet auf alle Gynäkologen sind dies 14.3% 20. Die Ärztinnen und Ärzte werden vor allem dann mit der weiblichen Genitalverstümmelung konfrontiert, wenn aufgrund der Beschneidung Komplikationen auftreten. Dabei sind Komplikationen bei der Geburt, chronische Schmerzen und wiederkehrende Infektionen des Urintrakts häufig. Weiter müssen infibulierte Frauen bei der Geburt defibuliert werden, d.h. die zusammengewachsenen Schamlippen müssen vollständig aufgeschnitten werden. Eine Defibulation kann auch aufgrund von Komplikationen beim Geschlechtsverkehr angezeigt sein. Nach der Geburt wünschen einige Frauen eine Reinfibulation, also das Wiederzunähen der Öffnung 21. Das erste Urteil wegen Genitalverstümmelung in der Schweiz ist im Jahr 2008 in Freiburg gefällt worden. Dabei ging es um eine in der Schweiz lebende Somalierin, welche nicht verhindert hat, dass ihre 13-jährige Halbschwester bei einem Ferienaufenthalt im Herkunftsland beschnitten wurde. Die ältere Schwester wurde wegen Verletzung von Fürsorge- und Erziehungspflichten zu einer bedingten Freiheitsstrafe von sechs Monaten verurteilt 22. Das erste Strafverfahren wegen einer hierzulande erfolgten Genitalverstümmelung wurde im Jahr 2007 in Zürich eröffnet. Gut ein halbes Jahr später hat das Zürcher Obergericht am 26. Juni 2008 in einem schweizweit einmaligen Prozess ein somalisches Ehepaar, welches einen durchreisenden Landsmann mit der Beschneidung ihrer Tochter beauftragt hatte, der Anstiftung zur schweren Körperverletzung schuldig gesprochen und die Eltern mit je zwei Jahren bedingter Freiheitsstrafe bestraft 23. Es ist also in der Schweiz bereits nach der bisherigen Gesetzgebung möglich, weibliche Genitalverstümmelung strafrechtlich zu verfolgen. Welche Probleme die bisherige Rechtslage jedoch birgt, wird im Folgenden erörtert. II. Lücken des geltenden Rechts A. Anwendbare Straftatbestände gemäss StGB Nach der aktuellen Gesetzgebung gibt es in der Schweiz keinen Tatbestand, der die weibliche Genitalverstümmelung explizit unter Strafe stellt. Die weibliche Genitalverstümmelung fällt aber unter die Delikte gegen Leib und Leben gemäss StGB 24, wobei die Körperverletzungsdelikte (Art StGB) im Vordergrund stehen. Je nach den Tatumständen können weitere Tatbestände erfüllt sein, wie z.b. Nötigung (Art. 181 StGB) oder Freiheitsberaubung (Art. 183 Ziff. 1 StGB), wenn das Mädchen gewaltsam festgehalten wird, Entführung (Art. 183 Ziff. 2) oder Entziehen von Unmündigen (Art. 220 StGB), wenn das Kind gegen den Willen des anderen Elternteils für die Beschneidung in das Heimatland gebracht wird, oder Verletzung der Fürsorge- oder Erziehungspflicht (Art. 219 StGB), wenn die Eltern die Beschneidung tatenlos geschehen lassen. Da durch die weibliche Genitalverstümmelung unmittelbar in das Rechtsgut der körperlichen Integrität eingegriffen wird, stehen die Körperverletzungsdelikte im Vordergrund, während die übrigen Tatbestände lediglich als "Nebenerscheinungen" gelten können 25. AJP 2011 S. 1281, Institut für Sozial- und Präventivmedizin Universität Bern/UNICEF Schweiz (Hrsg.), Mädchenbeschneidung in der Schweiz, Umfrage bei Schweizer Hebammen, Gynäkolog/innen, Pädiatern/innen und Sozialstellen, Zürich 2005 (zit. Universität Bern/UNICEF), Zum Ganzen Universität Bern/UNICEF (FN 20), Tagesanzeiger , "Mädchenbeschneidung erstmals geahndet". 23 NZZ Online, 26. Juni 2008, "Bedingte Freiheitsstrafen wegen Beschneidung der Tochter". 24 Schweizerisches Strafgesetzbuch (StGB) vom 21. Dezember 1937, SR Trechsel/Schlauri (FN 15), 730.

76 Ausdruckseite 5 von Schwere Körperverletzung (Art. 122 StGB) Die verschiedenen Typen der weiblichen Genitalverstümmelung werden strafrechtlich unterschiedlich behandelt. Die schwereren Formen, insbesondere diejenigen, bei welchen die Klitoris ganz oder teilweise entfernt wird (Klitoridektomie, Exzision und teilweise die Infibulation), gelten als schwere Körperverletzung (Art. 122 Abs. 2 StGB), denn die Klitoris ist analog zum Penis als wichtiges Organ einzustufen 26. Je nach den konkreten Umständen kann auch die Tatbestandsvariante der lebensgefährlichen Körperverletzung (Art. 122 Abs. 1 StGB) erfüllt sein. Dafür muss im Einzelfall abgeklärt werden, ob tatsächlich Lebensgefahr bestanden hat 27. Weiter dürfte in Einzelfällen auch die Generalklausel gemäss Art. 122 Abs. 3 StGB zur Anwendung kommen, wenn der Eingriff ohne Betäubung und unter schlechten hygienischen Bedingungen durchgeführt wird, da dieser in solchen Fällen mit grossen Schmerzen verbunden und der Heilungsprozess langwierig und schmerzhaft ist Leichte Körperverletzung (Art. 123 StGB) Die leichteren Formen der weiblichen Genitalverstümmelung (darunter fallen insbesondere die anderen Formen der Genitalverstümmelung gemäss Typ IV, aber auch teilweise die Infibulation sowie die Defibulation und Reinfibulation) erfüllen meistens den Tatbestand der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 StGB. Häufig ist auch der qualifizierte Tatbestand der einfachen Körperverletzung gemäss Art. 123 Ziff. 2 StGB gegeben. Denn grundsätzlich gilt praktisch jeder zum Schneiden taugliche Gegenstand, welcher zum Zwecke einer weiblichen Genitalverstümmelung verwendet wird (so z.b. Messer, Rasierklingen Scheren, Glasscherben, Flaschenglas, scharfe Steine, Konservendosendeckel oder andere scharfe Eisenbleche, Muschelschalen, künstliche Fingernägel), als gefährlicher Gegenstand gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 2 StGB 29. Zudem werden die weiblichen Genitalverstümmelungen mehrheitlich an Minderjährigen durchgeführt und erfüllen so auch den qualifizierten Tatbestand aufgrund der besonderen Schutzwürdigkeit des Opfers gemäss Art. 123 Ziff. 2 Abs. 3 StGB. 3. Problematische Abgrenzungen Aufgrund der unterschiedlichen rechtlichen Qualifikationen gelten also bestimmte Genitalverstümmelungen als Vergehen (Art. 123 StGB), andere als Verbrechen (Art. 122 StGB). Dies hat verschiedene Konsequenzen: Je nach dem beträgt die Maximalstrafe drei oder zehn Jahre und das Delikt wird von Amtes wegen oder nur auf Antrag verfolgt. Weiter hat die Abgrenzung Auswirkungen auf die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen, auf die Einwilligung in den Eingriff sowie auf die Verjährung 30. Aufgrund der verschiedenen Erscheinungsformen der weiblichen Genitalverstümmelung hängt die rechtliche Qualifikation stark von den Umständen des Einzelfalls ab 31. Diese schwierige und stark einzelfallabhängige Abgrenzung der Tatbestände ist problematisch und wird der Schwere solcher Eingriffe nicht gerecht. Denn jede weibliche Genitalverstümmelung stellt eine äusserst schwerwiegende Verletzung der körperlichen Integrität und eine schwere Menschenrechtsverletzung dar. Problematisch ist auch, dass die Qualifikation häufig von Sachverhaltsspezialitäten abhängt, welche erst im Verfahren geklärt werden können. So zeigt sich erst im Verlauf des Verfahrens, 26 Siehe dazu ausführlich und mit weiteren Hinweisen Trechsel/Schlauri (FN 15), 733 ff. 27 Zum Ganzen ausführlich und mit weiteren Hinweisen Trechsel/Schlauri (FN 15), 730 ff. 28 Trechsel/Schlauri (FN 15), Marcel Alexander Niggli/Anne Berkemeier, Zur Frage der Strafbarkeit weiblicher Genitalverstümmelung gemäss den Typen I und IV, Rechtsgutachten, hrsg. von Schweizerisches Komitee für UNICEF, Zürich 2007, 8 f. 30 Siehe dazu hinten II.B., II.D.1. und 2.E. 31 Trechsel/Schlauri (FN 15), 729.

77 Ausdruckseite 6 von 19 ob die Beschneidung als Verbrechen oder als Vergehen verfolgt werden kann. Zudem sind für die Klärung des Sachverhalts detaillierte und unwürdige Untersuchungen im Intimbereich nötig. Eine klarere Gesetzgebung, welche unabhängig von den Umständen des Einzelfalls sämtliche weiblichen Genitalverstümmelungen als Verbrechen qualifiziert, ist daher wünschenswert. B. Rechtfertigende Einwilligung Aufgrund der Schwere der Rechtsverletzungen durch weibliche Genitalverstümmelungen sollte eine rechtfertigende Einwilligung nicht möglich sein. Erfüllt der Eingriff den Tatbestand der schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 StGB, ist eine Einwilligung nach der aktuellen Rechtslage denn auch grundsätzlich ausgeschlossen. Denn nach der h.l. und Praxis ist eine rechtfertigende Einwilligung in eine schwere Körperverletzung nur dann möglich, wenn sie einem positiven Zweck bzw. einem höheren sittlichen Wert 32 dient, zu dem der Eingriff in einem angemessenen Verhältnis steht 33. Da nach unserer Wertordnung in der weiblichen Genitalverstümmelung kein positiver Zweck oder sittlicher Wert erkennbar und der Eingriff medizinisch nicht indiziert ist, ist in solchen Fällen eine rechtfertigende Einwilligung nicht möglich 34. In eine einfache Körperverletzung hingegen ist eine rechtfertigende Einwilligung grundsätzlich möglich. Voraus- AJP 2011 S. 1281, 1285 gesetzt ist, dass das betroffene Mädchen im Hinblick auf den Eingriff urteilsfähig ist, also dessen Auswirkungen und Tragweite versteht. Dies dürfte frühestens ab dem 14. Altersjahr der Fall sein, muss aber im Einzelfall abgeklärt werden 35. Eine rechtfertigende Einwilligung durch die Eltern ist nicht möglich. Damit würden sie nach h.l. ihre Obhutspflicht gemäss Art. 301 ff. ZGB, stets im Interesse des Kindes zu handeln, verletzen 36. Demnach besteht kein Raum für eine Einwilligung in eine weibliche Genitalverstümmelung, welche sowohl das körperliche als auch das geistige und sittliche Wohl des betroffenen Mädchens massiv beeinträchtigt 37. Damit ist gemäss der aktuellen Rechtslage eine Einwilligung durch das urteilsfähige Opfer in leichtere Fälle der weiblichen Genitalverstümmelung, welche unter Art. 123 StGB fallen, möglich. Dies ist mit Blick auf die Auswirkungen solcher Eingriffe nicht angemessen. C. Schuld Im Zusammenhang mit der Schuldfrage ist bei der weiblichen Genitalverstümmelung vor allem der Rechtsirrtum (Art. 21 StGB) von Bedeutung 38. Bei traditionellen Beschneiderinnen oder zugewanderten Eltern könnte ein Verbotsirrtum vorliegen, da diese davon ausgehen könnten, eine weibliche Genitalverstümmelung wäre zulässig. Ein Rechtsirrtum kommt aber nur in Frage, wenn die weiblichen Genitalverstümmelung im Herkunftsland nicht strafbar ist. Der Verbotsirrtum muss zudem vermeidbar sein. Sobald also erkannt wird, dass die weibliche Genitalverstümmelung in der Schweiz nicht üblich ist, kann von einem gewissenhaften 32 Stefan Trechsel/Thomas Fingerhut, in: Stefan Trechsel et al., Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008, vor Art. 122 N Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, 3. A., Bern 2005, 10 N Trechsel/Schlauri (FN 15), 739 ff. 35 Niggli/Berkemeier (FN 29), 18 f. 36 Andreas Donatsch/Brigitte Tag, Strafrecht I, Verbrechenslehre, Zürich 2006, Trechsel/Schlauri (FN 15), 742 f. 38 Zum Verbotsirrtum siehe Donatsch/Tag (FN 36), 275 f.

78 Ausdruckseite 7 von 19 Menschen erwartet werden, dass er weitere Abklärungen trifft. Ein Rechtsirrtum kann somit grundsätzlich verneint werden 39. D. Anwendbarkeit des Schweizer Rechts bei Auslandsdelikten Die weibliche Genitalverstümmelung ist in der Schweiz zwar strafbar, doch kann sie nur in denjenigen Fällen strafrechtlich verfolgt werden, in denen schweizerisches Recht anwendbar ist. Dies ist grundsätzlich der Fall, wenn das Delikt in der Schweiz begangen wurde (Art. 3 Ziff. 1 StGB). Die weibliche Genitalverstümmelung an in der Schweiz lebenden Mädchen und Frauen findet aber nur selten in der Schweiz statt, sondern wird meistens anlässlich eines Aufenthalts im Heimatland durchgeführt 40. Es stellt sich damit die Frage, in welchen Fällen die Straftat als in der Schweiz begangen betrachtet werden kann und die Täter in der Schweiz belangt werden können, selbst wenn der Hauptakt der Beschneidung im Ausland stattgefunden hat. 1. Versuch und Vorbereitung Gemäss Art. 8 Abs. 2 StGB gilt beim Versuch der Handlungsort oder der erwartete Erfolgsort als Begehungsort. Demnach können Eltern, welche bereits von der Schweiz aus Schritte unternehmen, um die Töchter beschneiden zu lassen, in der Schweiz verfolgt werden, sofern ihre Handlungen bereits als Beginn der Tatausführung im Sinne eines Versuchs gemäss Art. 22 f. StGB betrachtet werden können, also der sog. "point of no return" erreicht ist 41. Dies muss im Einzelfall entschieden werden. Ob z.b. bereits das Aufbrechen zur Reise in das Heimatland ausreicht, ist umstritten 42, und wie das Gericht in einem solchen Fall entscheiden würde, ist unklar 43. Bei der schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 StGB sind bereits Vorbereitungshandlungen strafbar (Art. 260 bis StGB). Die Vorbereitungshandlungen von Eltern, welche ihre Töchter in den Schulferien in ihrem Heimatland beschneiden lassen wollen, fallen i.d.r. unter diesen Tatbestand (so z.b. das Beschaffen von Flugtickets) und damit unter das schweizerische Strafrecht 44. Problematisch ist, dass dies nur für diejenigen Fälle gilt, welche unter den Tatbestand von Art. 122 StGB fallen. Bei denjenigen Eingriffen, welche lediglich als einfache Körperverletzung gemäss Art. 123 StGB qualifiziert werden, sind die Vorbreitungshandlungen nicht strafbar. 2. Mittäterschaft Jeder Mittäter ist für das Verhalten der anderen Mittäter voll mitverantwortlich. Mittäterschaft begründet also eine Anknüpfung an allen Orten, an welchen einzelne Mittäter gehandelt haben 45. So kann die Mittäterschaft der Eltern aufgrund der von ihnen in der Schweiz begangenen Handlungen für alle Mittäter eine Anknüpfung für schweizerisches Strafrecht begründen 46. Als Mittäter gelten in jedem Fall die Mütter, welche während des Eingriffs anwesend sind und ihre AJP 2011 S. 1281, Zum Ganzen ausführlich Trechsel/Schlauri (FN 15), 744 ff. 40 Jäger/Schulze/Hohlfeld (FN 18), Siehe dazu mit Hinweisen zur Rechtsprechung Stefan Trechsel/Marc Jean-Richard, in: Trechsel et al. (FN 32), Art. 22 N Für eine solche Auslegung Trechsel/Schlauri (FN 15), 753 f. mit Hinweisen auf analoge, extensive Auslegungen durch das Bundesgericht; kritisch Peter Popp/Patrizia Levante, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. A., Basel 2007, Art. 8 N Trechsel/Schlauri (FN 15), Trechsel/Schlauri (FN 15), Popp/Levante (FN 42), m.w.h., Art. 8 N Niggli/Berkemeier (FN 29), 17.