KURZGUTACHTEN. Zum Werkvertragsrecht. erstellt im Auftrag von. Rechtsanwalt Herr Marcel Kühn Schillerstr. 1, Konz

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1 Deubner Verlag GmbH & Co. KG Wissenschaftlich begründetes KURZGUTACHTEN Zum Werkvertragsrecht Verjährung von Gewährleistungsrechten ten des Werkvertrag vertragsrechts rechts erstellt im Auftrag von Rechtsanwalt Herr Marcel Kühn Schillerstr. 1, Konz Köln, den Oststr Köln Telefon (0221) Telefax (0221) Geschäftsführer Dr. Heinrich Weinheimer und Dr. Klemens Werner HRA Persönlich haftende Gesellschafterin ist die Deubner Verlag Beteiligungs GmbH, HRB Dresdner Bank AG Köln Konto BLZ Das Gutachten wurde nach bestem Wissen und wissenschaftlichen Maßstäben ausgearbeitet. Eine Haftung kann jedoch nicht übernommen werden.

2 I. Sachverhalt und Fragestellung Im März 2005 hat der Besteller seine Küche mit einer speziellen Spachteltechnik versehen lassen. Die Kosten der Arbeiten beliefen sich auf Im April 2007 zeigten sich Verfleckungen an der Wand. Am 04. August 2008 wurde ein selbständiges Beweisverfahren eingeleitet. Dabei hat der Sachverständige festgestellt, dass die Arbeiten selbst zwar ordnungsgemäß ausgeführt worden seien, die verwendete Spachtelmasse jedoch nicht für Küchen geeignet ist. Kann der Besteller noch Ansprüche wegen der Arbeiten im März 2005 geltend machen und ggf. den Werklohn in Höhe von zurückverlangen? II. Gutachterliche Stellungnahme Der Besteller eines Werkes kann Ansprüche aus 634 BGB gegen den Unternehmer geltend machen, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des Mängelrechts gegeben sind, der Anspruch nicht erloschen und durchsetzbar ist. A. Mängelansprüche - Einleitung 1 Gemäß 634 Nr. 1 bis 4 BGB stehen dem Besteller gegen den Unternehmer verschiedene Mängelrechte zur Verfügung. Im Einzelnen sind dies der Nacherfüllungsanspruch, 634 Nr BGB, das Selbstvornahmerecht, 634 Nr. 2, 637 BGB, der Rücktritt, wahlweise die Minderung, 634 Nr. 3, 636, 323 bzw. 638, sowie der Schadensersatzanspruch, 634 Nr. 4, 280, 281 BGB. Möchte der Besteller die Rechte aus 634 Nr. 2 bis 4 BGB geltend machen, muss ihm objektiv ein Nacherfüllungsanspruch zustehen bzw. der Besteller muss ausdrücklich Nacherfüllung verlangt und dem Unternehmer eine angemessene Frist gesetzt haben. Nur in Ausnahmefällen, kann diese Fristsetzung entbehrlich sein, vgl. 636 BGB 2 Desweiteren müsste auch ein Mangel am Werk vorliegen. Dies bestimmt sich nach 633 BGB. Zu unterscheiden ist zwischen einem, Sach- und einem Rechtsmangel. Ein Sachmangel liegt bei jeder negativen Abweichung der Istvon der Soll-Beschaffenheit vor 3. Die Verwendung einer ungeeigneten Spachtelmasse stellt einen Sachmangel dar. Ferner dürften die Mängelansprüche nicht erloschen sein. Dies könnte beim Nacherfüllungsanspruch zum Beispiel die Einwendung der Unmöglichkeit 1 Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 634 Rn. 2 ff; alle Mängelansprüche und kurzer Überblick über die Voraussetzungen 2 Ausführlich dazu: Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 636 Rn. 2ff 3 Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 633 Rn. 5

3 oder der vorbehaltlosen Annahme des Werks durch den Besteller sein 4, beim Rücktritt wenn der Mangel bspw. nicht erheblich ist 5. Derartige Einwendungen sind jedoch nicht ersichtlich. B. Durchsetzbarkeit Die Mängelansprüche könnten jedoch bereits verjährt sein. 634 a BGB sieht dabei eine spezielle Regelung für das Werkvertragsrecht vor. Demnach verjähren die Ansprüche aus 634 Nr. 1, 2, 4 BGB gemäß 634 a I Nr. 1 BGB bereits in zwei Jahren, Arbeiten an einem Bauwerk in fünf Jahren, 634 a I Nr. 2 BGB und alle sonstigen Werkleistungen in drei Jahren, 634 a I Nr. 3 BGB 6. Die Verjährung beginnt gemäß 634 a II BGB für die Fälle des 634 a I Nr. 1 und 2 BGB mit der Abnahme des Bauwerks, 640 BGB. I. Herstellung eines Bauwerks, 634 a I Nr. 2 BGB 1. Die durchgeführten Arbeiten könnten sich als Herstellung eines Bauwerkes darstellen bzw. könnten bauwerksgleich sein. Ein Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Verwendung von Material und Arbeit in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache 7. Die Spachtelarbeiten sind keine Herstellung eines Bauwerks. Die Spachtelmasse wurde lediglich auf ein bestehendes Bauwerk aufgetragen. Es handelt sich vielmehr um Arbeiten an einem bestehenden Bauwerk. 2. Fraglich könnte sein, ob Arbeiten an einem Bauwerk ebenfalls unter 634 a I Nr. 2 BGB fallen. Arbeiten an einem Bauwerk sind dann als Bauwerke und somit unter 634 a I Nr. 2 BGB zu fassen, wenn diese nach Art und Umfang für das ganze Bauwerk oder einen Bauwerksteil im Hinblick auf Konstruktion, Bestand, Erhaltung, Erneuerung oder Benutzbarkeit wesentliche Bedeutung haben und die eingebauten Teile fest mit dem Erdboden verbunden sind 8. Arbeiten können insbesondere Umbauten, Erneuerungen und sonstige Veränderungen sein 9.Es darf sich nicht um bloße Ausbesserungen, Verschönerungen oder Instandhaltungsarbeiten handeln 10. Diese Arbeiten müssten bei einer vollständigen Neuerrichtung des Gebäudes zu den Bauwerksarbeiten zählen Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 635 Rn. Rn. 8 f 5 Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 636 Rn. 6 6 Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 634 a Rn. 5 ff 7 BGHZ 57, 60, 61 = BGH NJW 1971, 2219; BGH NJW 1986, 1827; BGH Az.: X ZR 57/02 8 OLG Nürnberg NJW-RR 2003, Busche, in: Münchner Kommentar zum BGB, 5. Auflage, 634 a Rn. 22 oben 10 OLG Hamm NJW-RR 1999, BGH NJW 1987, 1522; Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 634a Rn. 17 oben

4 3. Die Maßnahme könnte bauwerksgleich sein. Dies ist dann gegeben, wenn die Leistung auf die Substanz des bereits bestehenden Bauwerks nachhaltig einwirkt 12. Dies wurde u.a. bei Putzabeiten angenommen 13. Es stellt sich daher die Frage, ob das Verspachteln eine nachhaltige Einwirkung auf den Gebäudeteil (Küche) hat, oder nicht. Die Erneuerung der Wandfläche, in diesem Fall das Auftragen einer speziellen Spachtelmasse in der Küche, lässt sich unter die Fallgruppe des 634a I Nr.2 BGB subsumieren. Gehen nämlich die Arbeiten über bloße Instandhaltungsarbeiten hinaus, ist dies gegeben. Wenn die Arbeiten nicht nur den einzigen Zweck einer dekorativen Gestaltung der Küche dienen, sondern auch die Erneuerung der Wandfläche beinhalten, stünde dieser Betrachtungsweise nichts entgegen. Wird die gesamte Wandfläche in der Küche mit dieser Spachteltechnik versehen, liegt eine Erneuerung des gesamten Gebäudeteils vor. Die Arbeiten dienen daher auch dem Bestand des Bauwerks. Bei einer Neuerrichtung des Gebäudes würden sich Wandarbeiten in der Küche als Baumaßnahmen darstellen, die für die Errichtung notwendig sind. Welches Material dabei verwendet wird, kann nicht ausschlaggebend sein. Zudem muss beachtet werden, dass Spatula Stuhhi äußerst widerstandsfähig gegen alkalische Einwirkungen und aufgrund seiner Beschaffenheit wirksam gegen Schimmelpilz- und Bakterienbefall ist. Somit erscheint diese Spachteltechnik ideal für die Erneuerung der Wandflächen in der Küche. Insoweit kann beim Aufbringen einer speziellen Spachtelmasse auch Arbeiten an einem Gebäude gesprochen werden, die unter die Fallgruppe des 634a I Nr. 2 BGB fallen. Somit gilt die fünfjährige Verjährungsfrist. 4. Fristberechnung Für den Fall, dass die Bauwerkseigenschaft der Spachtelarbeiten bejaht wurde, stellt sich noch die Frage der Fristberechnung. Fristbeginn ist an dem Tag nach der Abnahme, also im März 2005, 634a II, 640, 187 I BGB 14. Fristende ist fünf Jahre später, also im März 2010, 188 II HS Durch die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens wurde die Verjährungsfrist zusätzlich gehemmt, 204 I Nr. 7 BGB. In jedem Fall stellt diese Alternative kein Fristproblem dar. II. Arbeiten an einer Sache, 634 I Nr. 1 BGB 12 BGH NJW 1974, Busche, in: Münchner Kommentar zum BGB, 5. Auflage, 634 a Rn. 23 unten 14 Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 634a Rn. 9, Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 634a Rn. 9, 11

5 Für den Fall, dass die Bauwerkseigenschaft der Spachtelarbeiten verneint wird, tritt die zweijährige Verjährungsfrist ein. Demnach wären die Ansprüche aus 634 Nr. 1, 2 und 4 BGB verjährt und mithin nicht durchsetzbar. Beginn der Verjährung ist die Abnahme der Werkleistung, 634 a II, 640 BGB. Geht man davon aus, dass die Arbeiten im März 2005 durchgeführt und abgeschlossen wurden und erfolgte bereits dann die Abnahme, so begann die Verjährung im März 2005 zu laufen, 187 I BGB 16. Das Ende der Verjährung ist 2 Jahre später, also März 2007, 188 II HS. 1 BGB 17. III. Sonderbestimmung für Rücktritt Dem Besteller könnte ein Rücktrittsrecht gemäß 634 Nr. 3, 636, 323 BGB zustehen. Beim Rücktritt handelt es sich um ein Gestaltungsrecht, das an sich der Verjährung nicht unterliegen kann. Für dieses Recht gibt es gemäß 634 a IV, V BGB Sonderbestimmungen. Demnach kann das Rücktrittsrecht auch nach Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs noch ausgeübt werden. Jedoch wird gemäß 218 I 1 BGB der Rücktritt im Nachhinein unwirksam, wenn sich der Unternehmer auf die Verjährung beruft 18. Insoweit besteht hier die Gefahr, dass der Unternehmer die Einrede der Verjährung einwenden könnte, wenn von einer zweijährigen Verjährungsfrist ausgegangen wird, 634a I Nr. 1 BGB. Wegen des zeitlichen Gleichlaufs der Mängelrechte ist diese Sonderbestimmung notwendig 19. IV. Arglistige Täuschung Die übrigen Mängelrechte (siehe unter A) könnten dann geltend gemacht werden, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. 1. Arglistiges Verschweigen Dazu müsste zunächst ein arglistiges Verschweigen des Mangels gegeben sein. Dies liegt dann vor, wenn der Unternehmer den Mangel kennt und sich bewusst ist, dass dieser für die Entscheidung des Bestellers über die Abnahme erheblich ist, d.h. ihn von der Abnahme abhalten würde und den Mangel nicht offenbart, obwohl er nach Treu und Glauben dazu verpflichtet ist 20. Fraglich ist, ob es dem Unternehmer bewusst war, dass das verwandte Material für Küchen ungeeignet ist, und ob er, trotz dieser Kenntnis, die Arbeiten durchgeführt hat. Wäre es dem Unternehmer bekannt ge- 16 Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 634a Rn Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 634a Rn Sprau, in Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 634 a Rn Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 634 a Rn Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 634 a Rn. 20; OLG München NJW-RR 05, 1181

6 wesen, dass die Spachtelmasse für diesen Gebäudeteil schlichtweg ungeeignet ist und hat er den Besteller nicht darauf hingewiesen, könnte Arglist vorliegen. Problematisch ist in diesem Zusammenhang die Beweislast des Bestellers. Dieser hat nachzuweisen, dass der Unternehmer arglistig handelte. In der Praxis wird dies nur schwer möglich sein 21. Der Sachverhalt gibt in diesem Zusammenhang keinen weiteren Aufschluss. 2. Fristberechnung Gemäß 634 a III 1 BGB verjähren diese Ansprüche dann in der regelmäßigen Verjährungsfrist nach drei Jahren, 195 BGB. Fristbeginn ist gemäß 199 I Nr. 1 BGB der Schluss des Jahres, an dem der Anspruch entstanden ist. Entstanden ist der Anspruch, sobald er im Wege des gerichtlichen Verfahrens geltend gemacht werden kann 22. Demnach beginnt die Frist am Fristende ist nach Ablauf der drei Jahre, also am Somit wäre eine Geltendmachung an sich ausgeschlossen. 3. Hemmung der Verjährung Jedoch könnte die Frist gehemmt sein, 204 BGB. Hier könnte die Hemmung durch die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens geschehen sein, 204 I Nr. 7 BGB. Für die Dauer des Beweissicherungsverfahrens wäre die Verjährung gehemmt, 209 BGB. Die Dauer der Hemmung wird in die Frist nicht eingerechnet. Maßgeblich für die rechtezeitige Geltendmachung ist, wann das selbständige Beweisverfahren geendet hat. Das selbständige Beweisverfahren endet mit Schluss des Beweistermins, in dem die angeordnete Beweisaufnahme durchgeführt worden ist 23. Eine Verlängerung kann dann eintreten, wenn durch das Gericht den Parteien eine Frist zur Stellungnahme eingeräumt hat 24. Nach dessen Beendigung läuft die Verjährungsfrist wieder weiter, 209 BGB. Die Verjährungsfrist ist in konkreter Berechnung um die Hemmungszeit zu verlängern 25. Je nach dem, wann das Ende der Hemmung eingetreten ist, kommt es darauf an, ob die gerichtliche Geltendmachung innerhalb der verbleibenden Frist durchgeführt wurde oder nicht. C. Ergebnis I. Geht man von der Verjährung nach 634 a I Nr. 2 BGB aus (fünf Jahre), so stehen dem Besteller noch alle Mängelrechte zu, sofern alle Voraussetzungen der einzelnen Normen gegeben sind. 21 Sprau, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 634 a Rn BGHZ 55, 340; 73, 365; 79, 178; 23 Henrichs, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 204 Rn BGH NJW 2002, Heinrichs, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 209 Rn. 1

7 II. III. IV. Insbesondere kann dadurch gemäß 346 I 1 BGB auch den Werklohn in Höhe von verlangt werden. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Besteller gemäß 346 II 1 BGB Wertersatz verlangen kann, wenn die Sache also die Werkleistung nicht in natura herausgegeben werden kann 26. Mit der Verarbeitung der Spachtelmasse auf der Wandfläche in der Küche, kann das verwandte Material nicht mehr herausgegeben werden. Würde man die Spachtelmasse abschaben, wäre sie für eine weitere Verwendung völlig unbrauchbar. Insoweit greift 346 II 1 Nr. 1 BGB. Zu prüfen wäre jedoch, ob der Anspruch des Unternehmers auf Wertersatz nicht gemäß 346 III 1 BGB entfallen sein könnte. Der Besteller braucht keinen Wertersatz zu leisten, wenn sich die Sache beim Unternehmer selbst auch verschlechtert hätte oder untergegangen wäre, 346 III 1 Nr. 2 BGB 27. Hätte der Unternehmer dieselben Materialien bei sich und im selben Gebäudeteil verwendet, wären auch Verfleckungen entstanden. Wie der Sachverständige festgestellt hat, ist das verwandte Material für Küchen nicht geeignet. Daher kann der Besteller auch den Werklohn heraus verlangen. D. Zusammenfassung Im vorliegenden Fall stellt die Verjährung das zentrale Problem des Falles dar. Wesentlich für die Durchsetzung im Fall ist die Beurteilung, ob es sich um Arbeiten an einem Bauwerk handelt, so dass die Verjährung erst nach fünf Jahren eintritt. Im Übrigen könnte nur noch die regelmäßige Verjährungsfrist helfen. Dies hängt jedoch von zwei Faktoren ab: zum einen vom Nachweis der Arglist des Unternehmers, zum anderen ob die Restlaufzeit der Verjährung nach Ablauf der Hemmung noch gewahrt ist. Es ist daher exakt und genau zu argumentieren, ob eine Bauleistung vorliegt, die eine fünfjährige Verjährungsfrist auslöst. 26 Grünberg, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 346 Rn. 7 ff 27 Grünberg, in: Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 67. Auflage, 346 Rn. 12