Geltendmachung von Kindesunterhalt nach Trennung der verheirateten Eltern ( 1629 Abs. 3 BGB)

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1 ES DIJuF-Themengutachten Geltendmachung von Kindesunterhalt nach Trennung der verheirateten Eltern ( 1629 Abs. 3 BGB) - Häufig gestellte Fragen und die Antworten dazu -

2 2 Inhalt 1 Warum kann nach einer Trennung verheirateter Eltern ein gemeinschaftliches Kind seinen Unterhalt gegen den barunterhaltspflichtigen Elternteil nicht im eigenen Namen geltend machen? Kann nach Scheidung der Eltern der auf ein Elternteil lautende Titel auf das Kind umgeschrieben werden? Wie hat eine urkundliche Rechtsnachfolgeklausel zugunsten eines Kindes zu lauten? Kann ein Notar Gebühren für die Titelumschreibung auf das Kind verlangen? Kann ein in Verfahrensstandschaft für ein Kind erwirkter Titel unmittelbar für einen Sozialleistungsträger als Rechtsnachfolger umgeschrieben werden? Kann aus einem Titel, der ungeachtet des 1629 Abs. 3 BGB das Kind als Gläubiger aufführt, vollstreckt werden? Kann ein verheirateter Elternteil nach der Trennung eine Beistandschaft zur Geltendmachung von Kindesunterhalt trotz gesetzlich geregelter Verfahrensstandschaft ( 1629 Abs. 3 BGB) beantragen? Vorrang der Beistandschaft vor der Verfahrensstandschaft Wesentliche Argumente Meinungsstand in der Literatur Handlungsempfehlungen für die Praxis Ausblick... 13

3 3 1 Warum kann nach einer Trennung verheirateter Eltern ein gemeinschaftliches Kind seinen Unterhalt gegen den barunterhaltspflichtigen Elternteil nicht im eigenen Namen geltend machen? Im Gesetz ist zur elterlichen Sorge geregelt, dass bei Trennung von verheirateten Eltern ein Elternteil Unterhaltsansprüche des Kindes gegen den anderen Elternteil nur im eigenen Namen geltend machen kann ( 1629 Abs. 3 BGB). Die Vorschrift des 1629 Abs. 3 BGB will zum einen bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Scheidung in der Ehesache und im Rechtsstreit auf Kindesunterhalt Parteiidentität gewährleisten. Denn der Anspruch auf Kindesunterhalt ist während der Rechtshängigkeit der Ehesache als Folgesache im Scheidungsverbundverfahren geltend zu machen (BGH , XII ZB 242/03 = JAmt 2005, 530 = FamRZ 2005, 1164). Zusätzlich will die Regelung aber auch eine Konfliktsituation für das Kind während der Trennungszeit und des Scheidungsverfahrens verhindern (BGH aao). In der Einzelbegründung des KindRG-RegE ist zur Neufassung der Vorschrift Folgendes ausgeführt worden (BT- Drucks. 13/4899, 96): Absatz 3 Satz 1 enthält als verfahrensrechtliche Ergänzung von Absatz 2 Satz 2 eine gesetzliche Prozessstandschaft des für Unterhaltsansprüche alleinvertretungsberechtigten Elternteils. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass das Kind in den Streit der Eltern (bei sonstigen Ehesachen oder bei Getrenntleben) oder in das Scheidungsverfahren förmlich als Partei einbezogen wird (vgl. die Begründung in BT- Drucks 10/4514 S. 23 und 7/65 S. 174, 176). In anderen Fällen der gemeinsamen Sorge (nach Scheidung oder bei nicht miteinander verheirateten Eltern) ist eine gesetzliche Prozessstandschaft nicht notwendig, da es in diesen Fällen nicht zu einem Zusammentreffen mit Scheidungs- oder Ehesachen kommen kann. Deshalb kann bis zur Scheidung der Elternteil, in dessen Obhut sich das Kind befindet, den Kindesunterhalt nur im Wege der Prozessstandschaft (in der Gesetzessprache des FamFG nunmehr Verfahrensstandschaft ) geltend machen, nicht aber das Kind im eigenen Namen. Folglich lautet der entsprechende Titel auf den Elternteil als Gläubiger, der auch hieraus im eigenen Namen vollstrecken kann. Das gilt sowohl für gerichtliche Entscheidungen als auch für Urkunden, zb im Rahmen einer notariellen Trennungs- und Scheidungsvereinbarung.

4 4 2 Kann nach Scheidung der Eltern der auf ein Elternteil lautende Titel auf das Kind umgeschrieben werden? Das Kind selbst kann aus dem auf den Elternteil lautenden Titel nicht einfach vollstrecken, da es nicht als Gläubiger benannt worden ist. Ist die Verfahrensstandschaft nach Scheidung der Ehe fortgefallen, so ist eine vollstreckbare Ausfertigung des in Verfahrensstandschaft erstrittenen Titels auf Antrag dem materiell berechtigten Kind zu erteilen. Da das Kind im Titel nicht als Gläubiger genannt worden ist, ist allerdings nicht eine einfache, sondern eine qualifizierte Klausel zu erteilen (OLG Zweibrücken , 5 WF 119/98 = FamRZ 2000, 964). Zwar liegt im wörtlichen Sinne keine Rechtsnachfolge vor, da dem Kind immer schon der Unterhaltsanspruch zustand. Jedoch wird nach ganz hm die Vorschrift des 727 Abs. 1 ZPO auf diesen Fall entsprechend angewandt (vgl OLG Hamm , 7 WF 132/00 = FamRZ 2000, 1590; diese Entscheidung beruft sich für ihre Auslegung wiederum auf die gleichlautenden Erkenntnisse des OLG Frankfurt , 5 WF 224/83 = FamRZ 1983, 1268 und des OLG Köln , 4 WF 19/85 = FamRZ 1985, 626. Sie wird auch in der Kommentarliteratur zustimmend zitiert, vgl zb Zöller/Stöber 727 ZPO Rn. 13). Ablehnende Entscheidungen oder Fundstellen des Schrifttums, die sich grundsätzlich gegen eine analoge Anwendung der Vorschrift über die Erteilung der Rechtsnachfolgeklausel in diesen Fällen aussprechen, sind nicht bekannt. Deshalb muss vor einer Vollstreckung im Namen des jeweiligen Kindes zunächst der Titel entsprechend umgeschrieben werden. 3 Wie hat eine urkundliche Rechtsnachfolgeklausel zugunsten eines Kindes zu lauten? Vorab ist anzumerken, dass ein Elternteil, der in Verfahrensstandschaft für mehrere Kinder die Titulierung des Kindesunterhalts erreicht hat, für jedes Kind eine eigene vollstreckbare Ausfertigung beantragen sollte. Eine Vollstreckungsklausel zugunsten eines Kindes hinsichtlich eines von einem Elternteil in Verfahrensstandschaft erwirkten Titels könnte sinngemäß lauten: Ausgefertigt mit dem Bemerken, dass hinsichtlich der von Herrn urkundlich übernommenen und der sofortigen Vollstreckbarkeit unterliegenden Verpflichtung zum Kindesunterhalt nunmehr der Anspruch un-

5 5 mittelbar dem Unterhaltsberechtigten zusteht aufgrund der Rechtskraft des Scheidungsurteils zwischen den Eltern und der damit beendeten Verfahrensstandschaft von Frau für die Kinder. Nachgewiesen durch Vorlage des Scheidungsurteils des AG vom Az mit Rechtskraftvermerk. Eine solche Klausel ermöglicht dem jeweiligen Kind, wie ein Rechtsnachfolger im engeren Sinn, ab dem Zeitpunkt der Umschreibung aus dem Titel sowohl hinsichtlich aufgelaufener Rückstände als auch künftig fällig werdender Ansprüche zu vollstrecken. 4 Kann ein Notar Gebühren für die Titelumschreibung auf das Kind verlangen? Beurkundungen von Verpflichtungen zur Erfüllung von Unterhaltsansprüchen eines Kindes sind gebührenfrei. Dies ergab sich bis zum aus 55a KostO ivm 62 Abs. 1 BeurkG. Seit dem ist die Kostenordnung durch das Gesetz über die Kosten der freiwilligen Gerichtsbarkeit für Gerichte und Notare (GNotKG) abgelöst worden. Die Gebührenfreiheit von Beurkundungen nach 62 Abs. 1 BeurkG ergibt sich aktuell aus der Vorbemerkung 2, Absatz 3, zum Teil 2 (die Notargebühren betreffend) der Anlage 1 zu 3 Abs. 2 GNotKG. Es ist sehr gut vertretbar, dass die Gebührenfreiheit auch die Erteilung einer Rechtsnachfolgeklausel für ein Kind umfasst, wenn zuvor in einer notariellen Urkunde der Kindesunterhalt wegen der Verfahrensstandschaft eines Elternteils für diesen als Gläubiger ggf nicht gebührenbefreit festgelegt worden war. Der Notar ist also allenfalls befugt, Auslagen für das Amtsgeschäft zu fordern, nicht aber Gebühren. Sollte er das wider Erwarten anders sehen, müsste er das unter Würdigung der vorgenannten Vorschriften eingehend begründen. 5 Kann ein in Verfahrensstandschaft für ein Kind erwirkter Titel unmittelbar für einen Sozialleistungsträger als Rechtsnachfolger umgeschrieben werden? Nach erbrachten Sozialleistungen für ein Kind kommt die Rechtsnachfolge auf den Sozialleistungsträger in Betracht (zb gem. 7 Abs. 1 UVG oder 33 Abs. 1 SGB II). Das

6 6 gilt etwa dann, wenn ein Jugendamt nach Errichtung des in Verfahrensstandschaft für ein Kind errichteten Titels Unterhaltsvorschuss geleistet und die Höhe dieser Leistung durch beurkundete Zusammenstellung nachgewiesen hat. Insoweit liegt bei geleistetem Unterhaltsvorschuss und hieraus folgendem Gläubigerwechsel nach 7 Abs. 1 UVG zwar keine echte Rechtsnachfolge bezüglich der titulierten Forderung vom Titelgläubiger Mutter oder Vater des Kindes auf das Land vor. Nach dieser Vorschrift geht der Unterhaltsanspruch des Kindes über; der Titel weist aber einen Elternteil als Gläubiger aus. In der Rechtsprechung wird jedoch die Vorschrift des 727 Abs. 1 ZPO für entsprechend anwendbar gehalten (vgl OLG Dresden , 10 WF 160/98 = DAVorm 1999, 713; OLG Zweibrücken , 5 WF 119/98 = FamRZ 2000, 964). In der letztgenannten Entscheidung wird ausgeführt: Soweit das beschwerdeführende Land auf der Grundlage eines entsprechenden Bewilligungsbescheides Leistungen nach dem UVG erbracht hat, ist die Unterhaltsforderung des Kindes kraft Gesetzes gemäß 7 Abs. 1 S. 1 UVG ohne weitere Anzeige auf das Land übergegangen und dieses Rechtsnachfolger des Kindes geworden (vgl. OLG Zweibrücken, FamRZ 1987, 736, 737). Insoweit kann das Land grundsätzlich die Erteilung einer vollstreckbaren Ausfertigung in entsprechender Anwendung des 727 Abs. 1 ZPO verlangen. Die Vorschrift des 727 Abs. 1 ZPO ist auf die hier vorliegende "Rechtsnachfolge" entsprechend anzuwenden. Der in Prozessstandschaft gemäß 1629 Abs. 3 BGB erstrittene Titel wirkt unmittelbar für und gegen das vertretene Kind. Ist die Prozessstandschaft daher fortgefallen - etwa nach Volljährigkeit des Kindes oder nach Scheidung der Ehe -, so ist eine vollstreckbare Ausfertigung auf Antrag dem materiell Berechtigten, also dem Kind zu erteilen. Denn zu den Wirkungen einer Entscheidung gehört auch das Recht, aus ihr zu vollstrecken. Da das Kind als Titelinhaber nicht genannt worden ist, ist allerdings nicht die einfache Klausel gemäß 724 ZPO zu erteilen, sondern nur die qualifizierte Klausel nach 727 ZPO. Entsprechendes gilt für den neuen Gläubiger, der die Rechtsnachfolge des Kindes angetreten hat (OLG Düsseldorf, FamRZ 1997, 826; siehe auch KG, FamRZ 1989, 417 und 1985, 627; Göppinger/Wax/van Els, Unterhaltsrecht, 6. Aufl., Rdnr. 1669).

7 7 Zur Klarstellung ist darauf hinzuweisen, dass das OLG Dresden (aao) in seiner im gleichen Sinne argumentierenden Entscheidung ausdrücklich bemerkt hat: Die Vorschrift des 727 Abs. 1 ZPO ist auf die hier vorliegende Rechtsnachfolge jedoch entsprechend anzuwenden - ungeachtet dessen, ob die Prozessstandschaft noch andauert oder nicht. Daraus ergibt sich, dass das Land als Rechtsnachfolger des jeweiligen Kindes gem. 7 Abs. 1 UVG in entsprechender Anwendung des 727 Abs. 1 ZPO eine Rechtsnachfolgeklausel gewissermaßen im Durchgriff unmittelbar aus einem wegen 1629 Abs. 3 BGB auf den Elternteil lautenden Titel beanspruchen kann. Das gilt unabhängig davon, ob die Scheidung bereits rechtskräftig geworden und aus diesem Grund die Verfahrensstandschaft des Elternteils für die Kinder entfallen ist. 6 Kann aus einem Titel, der ungeachtet des 1629 Abs. 3 BGB das Kind als Gläubiger aufführt, vollstreckt werden? Wurde ungeachtet der gesetzlichen Verfahrensstandschaft des Elternteils die Titulierung des Kindesunterhalts im Namen des Kindes beantragt, so hätte der Antrag wegen 1629 Abs. 3 BGB abgewiesen werden müssen. Wird ein Verfahren jedoch unbeanstandet unter Beteiligung des Kindes als Antragsteller geführt und durch Vergleich beendet, ist der Titel auch beim Wort zu nehmen. Der festgesetzte Anspruch steht dem Kind als Antragsteller und damit als Titelgläubiger zu. Insoweit kann nichts anderes gelten als in sonstigen Fällen, in denen eine inhaltlich falsche gerichtliche Entscheidung ergeht. Sobald diese rechtskräftig ist, bindet ihr tenorierter Ausspruch, mag er auch materiellrechtlich unhaltbar sein oder etwa einen unzutreffenden Gläubiger bezeichnen. Anders wäre dies nur in den seltenen Fällen, in denen eine gerichtliche Entscheidung sich so weit von allen denkbaren Rechtsgrundlagen entfernt, dass sie den Makel der Unwirksamkeit auf der Stirn trägt und somit als nichtig zu bezeichnen ist. Davon kann aber bei dem hier vorliegenden Verfahrensvergleich keine Rede sein. Er enthält eine allgemein übliche und zulässige Tenorierung, die lediglich unter den Besonderheiten des konkreten Falles nicht hätte ergehen dürfen. Das ist zwar ein Fall der materiellen Unrichtigkeit, der aber keinesfalls zur Nichtigkeit der Vereinbarung führt.

8 8 7 Kann ein verheirateter Elternteil nach der Trennung eine Beistandschaft zur Geltendmachung von Kindesunterhalt trotz gesetzlich geregelter Verfahrensstandschaft ( 1629 Abs. 3 BGB) beantragen? 7.1 Vorrang der Beistandschaft vor der Verfahrensstandschaft Grundsätzlich ist zwar zu beachten, dass unter den Voraussetzungen des 1629 Abs. 3 BGB bei der Geltendmachung des Kindesunterhalts nur der dort bezeichnete Elternteil das Kind als Verfahrensstandschafter vertreten kann und infolgedessen bspw auch befugt ist, im eigenen Namen den Antrag auf Festsetzung des Kindesunterhalts im vereinfachten Verfahren nach 249 ff FamFG zu stellen (vgl MüKo/Macco 249 FamFG Rn 13). Wenn aber ein Elternteil durch seinen Antrag beim Jugendamt wirksam eine Beistandschaft nach 1712 ff BGB errichtet hat, ist der Beistand auch uneingeschränkt berechtigt, das Kind bei der Geltendmachung des Unterhalts zu vertreten. Die Beschränkung des 1629 Abs. 3 BGB, welche verhindern soll, dass vor einer Scheidung das Kind gewissermaßen in einen Rechtsstreit seiner getrennt lebenden Eltern hineingezogen wird, entfällt für diesen Fall. Das hat das OLG Stuttgart in einer überzeugend begründeten Entscheidung (OLG Stuttgart ,17 UF 182/06 = JAmt 2007, 40 mit zust. Anm. Knittel) erkannt. 7.2 Wesentliche Argumente Die wesentliche Argumentationslinie hierfür lautet: Es war der erklärte Wille des Gesetzgebers beim Kinderrechteverbesserungsgesetz im Jahre 2002, mit der Erweiterung der Antragsbefugnis in 1713 Abs. 1 S. 2 BGB die Beistandschaft als Hilfestellung auch den betreuenden Elternteilen mit gemeinsamer Sorge anzubieten. Die noch bei Inkrafttreten der Kindschaftsrechtsreform zum vorgenommene Beschränkung auf Elternteile mit alleiniger Sorge hatte sich in der Praxis als zu restriktiv erwiesen; ein Bedürfnis nach Unterstützung bei der Geltendmachung des Unterhalts auch im Falle der gemeinsamen Sorge war offenkundig vorhanden. Bei der Erweiterung der Antragsbefugnis für die Beistandschaft im Jahr 2002 war keine Beschränkung hinsichtlich verheirateter und getrennt lebender Eltern vorgesehen worden. Deshalb kann jedenfalls nicht argumentiert werden, dass der Gesetzgeber

9 9 diese Personengruppe von der Beistandschaft ausschließen wollte: Vielmehr kann auch und gerade nach Trennung der Eltern ein Bedürfnis für eine baldige Regelung des Kindesunterhalts bestehen. Dass der Gesetzgeber auch nicht etwa umgekehrt ausdrücklich den Vorrang des 1713 Abs. 1 S. 2 BGB betonen musste, ergibt ein Vergleich mit dem früheren Recht: Bei Bestellung eines Beistands nach 1690 BGB af dessen Vertretungsmacht an die Stelle derjenigen des obsorgenden Elternteils trat konnte das Kind in einem Unterhaltsrechtsstreit mit dem anderen Elternteil auch dann als durch den Beistand vertretene Partei auftreten, wenn der betreuende Elternteil selbst ein entsprechendes Verfahren nur in Prozessstandschaft nach 1629 Abs. 3 BGB führen durfte (vgl KG Berlin , 3 UF 1976/97 = FamRZ 1998, 378 f mwn). Es lag deshalb nicht nahe, im neuen Recht insoweit nochmals ausdrücklich eine gesetzliche Klarstellung vorzunehmen. Diese Überlegungen sollten an sich schon hinreichend für eine Lösung des Problems im hier befürworteten Sinne sprechen. Selbst wenn man aber einen offenen Wertungswiderspruch zwischen den beiden Vorschriften in 1629 Abs. 3 und 1713 Abs. 1 S. 2 BGB erkennen wollte, den der Gesetzgeber nicht durch die jüngere Bestimmung eindeutig entschieden habe, kann nicht einfach ein Vorrang der erstgenannten Regelung behauptet werden. Sieht man den Schwerpunkt der gesetzlichen Zielsetzung darin, zu verhindern, dass das Kind in einem Unterhaltsrechtsstreit gerade durch den die Obhut innehabenden Elternteil gegen seinen Ehegatten vertreten wird, also das Kind am Rechtsstreit der Eltern als durch einen Elternteil vertretene Partei teilnimmt (KG Berlin aao), sollte 1629 Abs. 3 BGB der Geltendmachung des Unterhalts durch den Beistand von vornherein nicht entgegenstehen. Denn diese Konfliktstellung ist gerade dann ausgeschlossen, wenn der Beistand als gesetzlicher Vertreter des Kindes auftritt. 7.3 Meinungsstand in der Literatur Dem hat sich der überwiegende Teil der Kommentarliteratur angeschlossen (zb BeckOK/Veit 1629 BGB Rn 51; BeckOK/Enders 1712 BGB Rn 22; MüKo/ v. Sachsen Gessaphe 1713 BGB Rn 8; MüKo/ Huber 1629 BGB Rn 86; Palandt/Götz 1713 BGB Rn 3; NomosKo /Zempel 1712 BGB Rn 19; Schulz/Hauß/Hüßtege 1713 BGB Rn 5;

10 10 Schomburg Kind-Prax 2002, 75, 79; Meysen JAmt 2008, 120 f; Knittel JAmt 2007, 40; DIJuF-Rechtsgutachten JAmt 2002, 243 mwn). Es sei allerdings nicht verschwiegen, dass auch eine Gegenmeinung findet: Zöller/Lorenz kommentiert zu 234 FamFG unter Rn 5 wie folgt:... Abgrenzung. Soweit bei verheirateten Eltern ein Elternteil gegen den anderen Unterhaltsansprüche des Kindes im Falle des Getrenntlebens bzw. bei anhängige Ehesache in Verfahrensstandschaft, 1629 III BGB, geltend zu machen hat (zwingend: kann nur ), ist eine Unterhaltsdurchsetzung durch das Jugendamt als Beistand bzw. gesetzlicher Vertreter des Kindes (sic!) ausgeschlossen (Staudinger/Rauscher 1713 Rn. 6c; PH/Bömelburg 234 Rn. 5; AG Regensburg JAmt 2003, 366; aa OLG Stuttgart JAmt 2007, 40; Palandt/Diederichsen 1713 Rn. 3; MK-Huber 1629 Rn. 97). Dies folgt aus dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Verfahrensbeistandschaft (sic!) nach 1629 III BGB. Die Vorschrift will zum einen bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Scheidungspartei- bzw. Beteiligtenidentität gewährleisten. Zum anderen will sie eine Konfliktsituation für das Kind während der Trennungszeit und des Scheidungsverfahrens verhindern (BGH NJW-RR 2005, 1237, 1238). Dieses Ziel würde beschädigt, wenn das Jugendamt als Beistand namens des Kindes den Unterhaltsanspruch geltend machen sollte (zutr Staudinger/Rauscher 1713 Rn. 6 c). Dass diese Argumente allerdings nicht unbedingt überzeugen, ergibt sich bereits aus den oben zuvor genannten Fundstellen sowie den unter 7.2 dargelegten Erwägungen zum Zweck des 1629 Abs. 3 BGB. Selbst wenn man insoweit allein auf den Gesichtspunkt der Beteiligtenidentität abstellen wollte, kann dies nicht als Beleg für einen umfassenden Vorrang des 1629 Abs. 3 BGB gegenüber 1713 Abs. 1 S. 2 BGB dienen: Zumindest in den Fällen, in denen nicht bereits eine Ehesache anhängig ist, sondern isolierte Verfahren durch einen Beistand während der Trennungsphase der noch miteinander verheirateten Eltern eingeleitet werden sollen, steht der angenommene Zweck des 1629 Abs. 3 BGB dem nicht entgegen.

11 Neuere Entscheidung des OLG Celle Zuletzt hat der 10. Zivilsenat Senat für Familiensachen des OLG Celle ( , 10 UF 65/12 = JAmt 2012, 599) die Ansicht vertreten, dass im Fall der Verfahrensstandschaft nach 1629 Abs. 3 BGB eine Beistandschaft ausgeschlossen sei. Anschließend hat das Gericht (OLG Celle , 10 UF 65/12 = NJW-RR 2012, 1409) in dem Verfahren einen Endbeschluss erlassen, der inhaltlich iw der Ankündigung vom entspricht. Dort wird zur Begründung ausgeführt: Während der Trennung der Kindeseltern war die Antragstellerin nicht befugt, das Verfahren gegen den Antragsgegner zu führen. Der Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart, dass Kinder getrennt lebender Eltern, die gemeinsam die elterliche Sorge ausüben, durch einen Beistand gerichtlich vertreten werden dürfen, weil die einschränkende Vorschrift des 1629 Abs. 3 BGB verdrängt werde vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Aus 1629 Abs. 3 S. 1 BGB ergibt sich vielmehr, dass der Kindesunterhalt während des Getrenntlebens nur durch den obhutsberechtigten Elternteil gerichtlich geltend gemacht werden kann (so auch Prütting/Helms/Bömelburg FamFG 2. Aufl., 234 Rn. 5; Zöller/Lorenz ZPO, 29. Aufl., 234 FamFG Rn. 5). Die Überzeugungskraft dieser Ausführungen hätte es allerdings gestärkt, wenn sich der Senat auch mit dem Meinungsstand in der Literatur und den dort angeführten Argumenten näher auseinander gesetzt hätte. Dass 1629 Abs. 3 BGB die speziellere Norm ist, die durch die 1712, 1713 BGB nicht verdrängt werden kann so die erstgenannten Entscheidung vom , ist nach alldem eine bloße Behauptung des Senats, die nicht hinreichend auf den Zweck und die Entstehungsgeschichte des Gesetzes eingeht. Im Übrigen könnte einer derart formalistischen Betrachtungsweise auch entgegengehalten werden: Mit Eintritt der Beistandschaft ist die Vertretung durch den sorgeberechtigten Elternteil ausgeschlossen ( 234 FamFG). Das gilt allgemein und unabhängig davon, ob dieser Elternteil das Kind unmittelbar oder nur im Wege der Prozessstandschaft vertreten kann (vgl NK/Zempel 1712 BGB Rn 19; DIJuF- Rechtsgutachten JAmt 2002, 243; hierzu auch Staudinger/Rauscher 1713 BGB Rn 6 ff mwn zu dieser Auffassung).

12 12 Ebenso sind die weiteren Argumente des OLG aus dem Beschluss vom wenig tragfähig: - Dass die Unterhaltsansprüche der Kinder oft eng verwoben mit den Unterhaltsansprüchen des betreuenden Elternteils sind, sodass es auch aus diesem Grund verfahrensökonomisch sinnvoller erscheint, alle Ansprüche von einer Person aus zu verfolgen, mag zutreffen. Wenn aber wie häufig der betreffende Elternteil zunächst nur den Kindesunterhalt geltend machen will, trägt diese Überlegung nichts zur Frage der formellen Vertretungsberechtigung des Beistands bei. - Sollte die Beistandschaft während eines rechtshängigen Verfahrens von dem betreuenden Elternteil gegenüber dem Jugendamt gekündigt werden so ein weiteres Bedenken des Senats, müsste folgerichtig im Wege eines Beteiligtenwechsels der Antrag des Kindes einfach in einen solchen des Elternteils umgestellt werden. Das verhindert unschwer die Situation die der Gesetzgeber mit der Schaffung des 1629 Abs. 3 BGB gerade vermeiden wollte. Im Übrigen wird hingewiesen auf die eingehende Kritik der Entscheidung von Mix (JAmt 2013, 122). Jedenfalls gibt der Beschluss keinen Anlass, die von der ganz hm mit schlüssiger Argumentation vertretene Auslegung aufzugeben. 7.5 Handlungsempfehlungen für die Praxis Außerhalb des Bezirks des 10. Senats im OLG Celle besteht für die jugendamtliche Praxis bis auf weiteres kein Anlass, von der bisherigen Handhabung der Beistandschaften auch für getrennt lebende Eltern abzugehen. Ganz allgemein gilt, dass eine überraschende Rechtsprechungsänderung eines einzelnen Senats eines bestimmten Oberlandesgerichts nicht gleich zu alarmistischen Reaktionen der jugendamtlichen Praxis in anderen Bezirken führen sollte. Abgewogen werden sollte stets die inhaltliche Qualität und Überzeugungskraft der neuen Entscheidung und die Wahrscheinlichkeit, dass ihr andere Obergerichte folgen werden. Jedenfalls muss nicht jede veröffentlichte Mindermeinung gleich Anlass zur der besorgten Frage geben, ob womöglich eine bewährte und eingespielte eigene Handhabung geändert werden müsse. Nach wie vor sollte eine Beistandschaft für zulässig gehalten werden, allerdings sollte sich das Jugendamt gleichzeitig eine Vollmacht des betreffenden Elternteils ausstellen lassen und diese bei der Aufforderung an den unterhaltspflichtigen Elternteil zur

13 13 Erteilung von Auskunft gem Abs. 1 BGB bzw bei Mahnungen vorlegen. Das könnte mit dem Begleitvermerk geschehen: Das Jugendamt handle im Rahmen einer bestehenden Beistandschaft. Für den Fall, dass in einem anschließenden Rechtsstreit womöglich deren Zulässigkeit bezweifelt werde, sei hilfsweise eine Beratung und Unterstützung im Rahmen von 18 Abs. 1 Nr. 1 SGB VIII anzunehmen. Zu diesem Zweck werde vorsorglich eine Vollmacht beigefügt. Damit könnte jedenfalls gewährleistet werden, dass Unterhaltsansprüche eines Kindes nicht allein deshalb verloren gehen, weil im Nachhinein die Vertretungsbefugnis des Jugendamts (zb bei Inverzugsetzungen im Sinne von 1613 Abs. 1 S. 1 BGB) bezweifelt wird. 7.6 Ausblick Es ist kaum vorstellbar, dass das Jugendamt auch bei dieser hilfsweise geltend gemachten Vertretungsbefugnis irgendwelche Schwierigkeiten bekommt. Denn wenn ein Gericht schon entgegen der hm und den Bedürfnissen der Praxis zuwider eine Beistandschaft in den Fällen des 1629 Abs. 3 BGB für unzulässig hält und dem Elternteil ansinnen will, die Kindesansprüche selbst im eigenen Namen geltend zu machen, muss es dann wenigstens eine Beratung und Unterstützung dieses Elternteils hierbei durch das Jugendamt nach 18 Abs. 1 Nr 1 SGB VIII für zulässig halten. Folgerichtig wäre sogar, auch die gerichtliche Vertretung des Elternteils im Verfahren noch zu der zulässigen Unterstützung zu zählen. Das beliebte Argument, einer solchen Auslegung bedürfe es nicht, weil die Beistandschaft das sachgerechte Instrument der Unterstützung durch unmittelbare Vertretung des Kindes sei, entfällt logischerweise, wenn gleichzeitig die Beistandschaft im hier vorliegenden Zusammenhang für unzulässig gehalten wird. Nicht zu verkennen ist, dass das vorgeschlagene Vorgehen nur eine Notlösung ist, deren Risiken und Nebenwirkungen auch nicht vollständig abschätzbar sind. Solange aber durch eine nicht besonders praxisnahe Rechtsauslegung eines einzelnen Senats eines einzigen Oberlandesgerichts Unruhe und Unsicherheit bei den Jugendämtern entstehen kann, sollte hierauf soweit dies in einzelnen Bezirken überhaupt für notwendig gehalten wird einigermaßen kreativ reagiert werden, um den betreffenden Elternteilen nach wie vor eine möglichst wirksame Unterstützung bieten zu können.

14 14 Literatur: Beck scher Online Kommentar BGB. Bamberger, H. / Roth, H. (Hrsg), Enders, W., (Redakteur). Ed.7 - Stand: , C.H.Beck, München (zit. BeckOK/Bearbeiter) Knittel, B., Gerichtliche Vertretung eines Kindes durch den Beistand. Zust. Anm zu OLG UF 182/06, JAmt 2007, 40 Meysen, Th., Beginn und Ende von Beistandschaften, JAmt 2008, 120 Mix, B., Die Beistandschaft nach 1712, 1713 BGB in Konkurrenz zur Verfahrensstandschaft nach 1629 Abs. 3 BGB, JAmt 2013, 122 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (2012). Bd 8, Familienrecht II, SGB VIII, Säcker, F. J./Rixecker, R. (Hrsg), Born, W. (Redakteur), 6. Aufl., C. H. Beck, München (zit. MüKo/Bearbeiter) NomosKommentar BGB - Familienrecht. (2010). Kaiser, D ua (Hrsg). 2. Aufl., Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden (zit. NomosKo/Bearbeiter) Palandt, O. (Hrsg). (2013). Bürgerliches Gesetzbuch, 72. Aufl. C.H.Beck, München (zit. Palandt/Bearbeiter) Schomburg, G., Das Gesetz zur weiteren Verbesserung von Kinderrechten (Kinderrechteverbesserungsgesetz), Kind-Prax 2002, 75 Schulz, W./ Hauß, J. (Hrsg) (2012) Familienrecht. Handkommentar. 2. Aufl., Nomos Verlagsgesellschaft Baden-Baden (zit. Schulz/Hauß/Bearbeiter) Staudinger, J. v. (Hrsg) (2006). Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch. Rauscher, Th. (Red) Sellier/de Gruyter, Berlin (zit. Staudinger/Bearbeiter) Zöller, R., (Hrsg) (2012), Zivilprozessordnung mit FamFG. Kommentar. 29. Aufl., Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln (zit. Zöller/Bearbeiter)

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