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1 Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v A. Schwerpunkte der Klausur gemeinschaftliches Testament Berliner Testament Vorerbe und Nacherbe (insb. Verfügungsbeschränkung) Widerruf und Anfechtung eines gemeinschaftlichen Testaments Erbvertrag beeinträchtigende Schenkung Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v

2 B. Sachverhalt Hank (H) und Karen (K) sind schon seit langem ein Paar. Nach ausgiebiger Findungsphase haben sich beide dazu entschlossen, den Bund der Ehe einzugehen. Die gemeinsame Verbindung soll darüber hinaus durch ein gemeinschaftliches Testament vertieft werden. Das Testament wird von H eigenhändig aufgesetzt, von beiden unterschrieben und lautet: Wir setzen uns gegenseitig als Erben ein, so dass jeder Ehegatte Alleinerbe des überlebenden Ehegatten ist. Nach dem Tod des Längstlebenden soll Mia die gesamte Erbschaft erhalten. Dieser bindende Wille soll für immer gelten, komme was wolle. Mia (M) ist eine langjährige Freundin der Familie und hat ein enges Verhältnis zu H und K. Um ihre Zukunft zu sichern und ihren Traum einer Schriftstellerkarriere zu fördern, wird sie in das Testament als Erbin aufgenommen. Die leibliche Tochter der beiden, Becca (B), ist in den letzten Jahren in Verruf geraten, da sie lieber mit ihrer Gitarre durch das Land reist, versucht Rockstar zu werden und unangenehme Freunde mit nach Hause bringt, anstelle sich dem gesitteten Lebensstil der Eltern anzupassen. Daher soll sie nichts erben. Leider verlaufen das Eheleben und die damit verbundene Treue nicht wie geplant. H und K lassen sich scheiden, wollen allerdings ihre erbrechtlichen Regelungen dadurch nicht antasten lassen. Diesen Trennungsschmerz von seiner großen Liebe K übersteht H nicht und verstirbt plötzlich. K, die ungern alleine ist, lernt bei der Arbeit recht bald den lebensfrohen Musiker Lew (L) kennen und verliebt sich sofort in ihn. Auch die Hochzeit lässt nicht lange auf sich warten, um den Lebensabend gemeinsam verbringen zu können. Diese neuen Lebensumstände sollen durch einen neuen Erbvertrag bestätigt werden. Da L das Schriftstellerdasein langweilig findet und Bs Liebe zur Musik nachvollziehen kann, überzeugt er K, die einst getroffene Entscheidung zu überdenken und lieber B als Alleinerbin in den Erbvertrag einzusetzen. So geschieht es auch. Allerdings ist sich K nicht sicher, ob dieser Erbvertrag Bestand hat. Um auf Nummer sicher zu gehen und zu vermeiden, dass der von ihr so geliebte alte Porsche 911 des H doch noch in die Hände der M fällt, verschenkt sie ihn an Charlie (C), den besten Freund ihres verstorbenen Gatten H. Nach einer kurzen und intensiven Zeit mit L verstirbt nun auch K. B, die sich für die wahre Erbin hält, nimmt den Nachlass in Besitz. Als M ein Jahr nach dem Tod der K von einer längeren Lesereise zurückkehrt und von den Ereignissen erfährt, meldet sie sich bei B. Aufgrund ihrer Position aus dem gemeinschaftlichen Testament fordert M von B den Nachlass sowie von C den Porsche heraus. Zu Recht? Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v

3 Lösungsskizze C. Musterlösung I. ANSPRUCH M GEGEN B AUF HERAUSGABE DES NACHLASSES DER K GEM BGB Erbenstellung der M... 4 M könnte durch das gemeinschaftliche Testament des H und der K wahre Erbin des Nachlasses der K geworden sein a) Wirksame Testamentserrichtung... 4 b) Erlöschen des Testaments durch Scheidung... 4 c) Widerruf des Testaments durch Erbvertrag... 4 aa) Wirksame Erbvertragserrichtung... 4 bb) Unwirksamkeit des Erbvertrags... 5 (1) Geliebtentestament... 5 (2) Aufgrund wechselseitiger Verfügungen... 5 (a) Wechselseitige Verfügung... 6 (b) Wegfall der Bindung... 6 (aa) Durch Ausschlagung der Erbschaft oder bei Pflichtteilsentziehungsgrund... 6 (bb) Wiederheirat... 6 cc) Zwischenergebnis... 7 d) Inhalt des Testaments Erbschaftsbesitzerin B Anspruch erloschen durch Aufrechnung Anspruch nicht durchsetzbar aufgrund Zurückbehaltungsrecht nach 273 BGB Ergebnis... 8 II. ANSPRUCH M GEGEN B AUF HERAUSGABE DES NACHLASSES AUS EINZELANSPRÜCHEN BGB BGB I bzw II BGB I, 249 I BGB Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB... 8 III. ANSPRUCH M GEGEN C AUF HERAUSGABE DES PORSCHES GEM BGB... 8 IV. ANSPRUCH M GEGEN C AUF HERAUSGABE DES PORSCHES GEM. 985 BGB Eigentümerin M... 9 a) Ursprünglich H... 9 b) Eigentumserwerb der M im Wege der Erbfolge, 1922 BGB... 9 aa) Durch Tod des H... 9 bb) Durch Wiederheirat der K... 9 cc) Durch Tod der K... 9 c) Eigentumserwerb des C durch Übereignung K an C, 929 S. 1 BGB... 9 aa) Einigsein... 9 bb) Übergabe cc) Berechtigung (1) Trennungsprinzip (2) Einheitsprinzip (3) Auslegung dd) Zwischenergebnis Ergebnis V. AUSGLEICHSANSPRUCH DER M GEGEN C GEM ABS. 1 ANALOG I.V.M. 818 FF. BGB Anwendbarkeit Schenkung Beeinträchtigungsabsicht Verjährung Ergebnis Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v

4 I. Anspruch M gegen B auf Herausgabe des Nachlasses der K gem BGB M könnte gegen B einen Anspruch auf Herausgabe des Nachlasses der K gem BGB haben. Dies setzt voraus, dass M die wahre Erbin der K und B Erbschaftsbesitzerin ist. 1. Erbenstellung der M M könnte durch das gemeinschaftliche Testament des H und der K wahre Erbin des Nachlasses der K geworden sein. a) Wirksame Testamentserrichtung Hierfür müsste das gemeinschaftliche Testament zunächst wirksam errichtet worden sein. Gem BGB kann ein gemeinschaftliches Testament nur von Ehegatten errichtet werden. 1 Vorliegend bestand eine Ehe zwischen H und K. Maßgeblich für das gemeinschaftliche Testament ist insbesondere der gemeinsame Wille der Eheleute, ein solches Testament zu errichten, wobei sich bei Fehlen einer einheitlichen Urkunde die gewollte Gemeinschaftlichkeit der Erklärung aus dieser selbst ergeben muss. 2 Das Testament wurde von beiden Parteien gewollt und auf einer Urkunde errichtet. Um die Form eines gemeinschaftlichen eigenhändigen Testaments zu wahren, muss das Testament, abweichend von 2247 Abs. 1 BGB, lediglich von einem der beiden Ehegatten niedergeschrieben und dann von beiden unterschrieben werden, 2267 BGB. Vorliegend hat H das Testament eigenhändig verfasst und es wurde von beiden unterzeichnet. Der Ort und die Zeit sind lediglich in den Sollvorschriften der 2247 Abs. 2 BGB sowie 2267 S. 2 BGB erwähnt. Die Angaben sind daher nicht zwingend erforderlich, solange es nicht zu Zweifeln an der Gültigkeit des Testaments kommt. 3 b) Erlöschen des Testaments durch Scheidung Das gemeinschaftliche Testament könnte gem. 2268, 2077 BGB aufgrund der später erfolgten Scheidung unwirksam geworden sein. Dem könnte allerdings 2268 Abs. 2 BGB entgegenstehen. Danach bleiben die Verfügungen insoweit wirksam, als anzunehmen ist, dass sie auch für diesen Fall getroffen sein würden. Vorliegend haben H und K ausdrücklich im Testament niedergeschrieben und später nach der Scheidung nochmals wiederholt, dass es ihrem ausdrücklichen Willen entspricht, dass das gemeinschaftliche Testament in dieser Form und mit derselben Bindungswirkung weiter Gültigkeit behalten soll. Somit ist das Testament nicht durch Scheidung erloschen. c) Widerruf des Testaments durch Erbvertrag Das gemeinschaftliche Testament könnte jedoch durch den von K und L errichteten Ehevertrag widerrufen worden sein. Eine frühere letztwillige Verfügung des Erblassers wird aufgehoben, soweit sie das Recht des vertragsmäßig Bedachten beeinträchtigen würde, 2289 Abs. 1 S. 1 BGB. aa) Wirksame Erbvertragserrichtung 1 Verlobte oder Verwandte können kein gemeinschaftliches Testament errichten. Eine spätere Eheschließung von Verlobten kann ein zunächst unwirksames, gemeinschaftliches Testament nicht heilen, OLG Koblenz NJW 1954, 1648, Palandt/Weidlich, 75. Auflage 2016, Einf v 2265 Rn. 2. Hinsichtlich des Errichtungszusammenhang bei getrennten Urkunden, Leipold, Erbrecht, 20. Auflage 2014, Rn MüKoBGB/Musielak, 6. Auflage 2013, 2267 Rn. 16. Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v

5 Zunächst müsste der Erbvertrag gem ff. BGB wirksam errichtet worden sein. Hieran bestehen nach dem Sachverhalt keine Zweifel; insbesondere wurde auch die notarielle Form ( 2276 Abs. 1 S. 1 BGB) gewahrt. In dem Erbvertrag wurde B als Alleinerbin der K eingesetzt. Damit 2289 Abs. 1 S. 1 BGB Anwendung findet, muss es sich bei dieser Erbeinsetzung um eine vertragsmäßige Verfügung handeln. Würde es sich nicht um eine vertragsgemäße Verfügung handeln, wäre für den Widerruf 2299, 2253 ff. BGB anzuwenden. 4 Die zulässigen vertragsgemäßen Verfügungen sind in 2278 Abs. 2 BGB geregelt. Demnach sind als solche Verfügungen nur Erbeinsetzung, Vermächtnis und Auflage sowie die Wahl des anwendbaren Erbrechts erlaubt. Entscheidend ist, dass die Parteien eine Bindung an genau diese Verfügung wollten. Vorliegend wurde lediglich diese eine Verfügung im Testament getroffen. Da jeder Erbvertrag mindestens eine solche Verfügung beinhalten muss 5, muss es sich vorliegend um solch eine nötige Verfügung handeln. Demnach könnte 2289 Abs. 1 S. 1 BGB eingreifen. bb) Unwirksamkeit des Erbvertrags Diese Erbeinsetzung der B als vertragsgemäß Bedachte könnte jedoch unwirksam sein. Dies hätte zur Folge, dass der Erbvertrag keine Regelung zum Inhalt hätte und dadurch das gemeinschaftliche Testament nicht widerrufen könnte. (1) Geliebtentestament Die vertragsgemäße Verfügung könnte wegen Sittenwidrigkeit gem. 138 Abs. 1 BGB nichtig sein. Hierfür sind allerdings aufgrund der grundsätzlich bestehenden Testierfreiheit und der Grundsicherung durch den Pflichtteil hohe Hürden zu setzen. 6 Nach der Rechtsprechung des BGH ist Sittenwidrigkeit dann anzunehmen, wenn der Erblasser mit dem Testament ausschließlich den Zweck verfolgt, die ehewidrigen Beziehungen zu fördern und zu belohnen. 7 Vorliegend gibt es für solch eine Gesinnung keine Anhaltspunkte. Außerdem deuten die gesetzgeberischen Wertungen der Regelungen des ProstG darauf hin, dass, wenn schon die entgeltliche Vereinbarung zu sexueller Handlungen dem Anwendungsbereich von 138 Abs. 1 BGB entzogen ist, auch beim Geliebtentestament eine Sittenwidrigkeit abgelehnt werden sollte. 8 (Korrekturhinweis: Prüfungspunkt eher abwegig, daher musste er nicht erwähnt werden.) (2) Aufgrund wechselseitiger Verfügungen Nach dem Tode des anderen Ehegatten ist der Widerruf einer sog. wechselbezüglichen Verfügung im gemeinschaftlichen Testament durch den überlebenden Ehegatten unzulässig, 2271 Abs. 2 S. 1 BGB. 9 Es entsteht eine Bindungswirkung des überlebenden Ehegatten hinsichtlich dieser Verfügungen. 10 Damit ist allerdings noch nicht geregelt, was mit einer späteren widersprechenden Verfügung von Todes wegen geschieht, die der gebundene Erblasser trifft. Aufgrund der Vergleichbarkeit mit der erbvertraglichen Bindung kann für diese Konstellation 2289 Abs. 1 S. 2 BGB analog herangezogen werden. 11 Demnach sind die späteren Verfügungen gem i.v.m. 4 BeckOGK/G. Müller, Stand: , 2299 BGB Rn Leipold, Erbrecht, 20. Auflage 2014, Rn Leipold, Erbrecht, 20. Auflage 2014, Rn BGHZ 53, 369, Armbrüster NJW 2002, 2763, Demgegenüber sich bei Lebzeiten beider Ehegatten alle Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament jederzeit gem Abs. 1 BGB widerruflich. 10 MüKoBGB/Musielak, 6. Auflage 2013, 2271 Rn BeckOK-BGB/Litzenburger, 37. Ed. 2015, 2271 Rn. 17. Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v

6 2289 Abs. 1 S. 2 BGB analog insoweit unwirksam, als sie das Erbrecht des durch die wechselbezügliche Verfügung Bedachten beeinträchtigen würden. (a) Wechselseitige Verfügung Hierfür müsste zunächst die Erbeinsetzung der M als wechselbezügliche Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament zwischen H und K ausgestaltet sein. Nach 2270 Abs. 1 BGB liegen wechselbezügliche Verfügungen vor, wenn anzunehmen ist, dass die Verfügung des einen nicht ohne die Verfügung des anderen getroffen würde. Solch ein Abhängigkeitsverhältnis besteht im Zweifel dann, wenn sich die Ehegatten gegenseitig bedenken oder wenn dem einen Ehegatten von dem anderen eine Zuwendung gemacht und für den Fall des Überlebens des Bedachten eine Verfügung zugunsten einer Person getroffen wird, die mit dem anderen Ehegatten verwandt ist oder ihm sonst nahe steht, 2270 Abs. 2 BGB. Vorliegend deutet schon die Ausgestaltung des Testaments mit den gegenseitigen Erbeinsetzungen darauf hin, dass ein Abhängigkeitsverhältnis bestehen soll. Darüber hinaus beschreibt die Erbeinsetzung des jeweils anderen und die Erbeinsetzung der M, welche den Ehegatten sehr nahe steht, für den Fall des jeweiligen Überlebens gerade die Zweifelsregelung aus 2270 Abs. 2 Alt. 2 BGB. Somit ist eine wechselseitige Verfügung anzunehmen. (b) Wegfall der Bindung (aa) Durch Ausschlagung der Erbschaft oder bei Pflichtteilsentziehungsgrund Eine Ausschlagung der Erbschaft der K hat nicht stattgefunden, daher ist die Bindungswirkung nicht gem Abs. 2 S. 1 HS. 2 entfallen. Ein Wegfall nach 2271 Abs. 2 i.v.m. 2294, 2336 BGB auf Basis eines Pflichtteilsentziehungsgrundes ist ebenfalls nicht ersichtlich. (bb) Wiederheirat Es könnte zu einem Wegfall der Bindung durch die Wiederheirat der K gekommen sein. Dies wäre der Fall, wenn das Testament eine Wiederverheiratungsklausel beinhaltet hätte, nach der bei Wiederheirat des überlebenden Ehegatten dieser sofort seine Erbenstellung verlieren und der Dritte Alleinerbe werden würde. Vorliegend wurde solch eine Wiederverheiratungsklausel nicht vereinbart. Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v

7 Exkurs Wiederverheiratungsklausel I 12 Ist eine Wiederverheiratungsklausel in das Testament aufgenommen, so verliert der überlebende Ehegatte seine Erbenstellung sofort bei einer Wiederheirat. Der Dritte/Abkömmling wird im gleichen Zuge Vollerbe des Erblassers. Für diese Klausel besteht ein berechtigtes Interesse des Erstversterbenden, da der Dritte möglicherweise jetzt vom überlebenden Ehegatten vernachlässigt wird und eine Gefahr der Schmälerung des Nachlasses zugunsten des neuen Ehepartners und etwaiger Kinder aus der neuen Ehe besteht. Als Folge ist der überlebende Ehegatte auch nicht mehr an seine eigenen Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament gebunden. 13 cc) Zwischenergebnis Vorliegend handelt es sich bei der Erbeinsetzung der M um eine wechselbezügliche Verfügung welche ihre Bindungswirkung noch besitzt. Demnach ist die späteren Verfügungen bezüglich B gem i.v.m Abs. 1 S. 2 BGB analog unwirksam, da sie das Erbrecht der M vollständig beeinträchtigen würden. Demnach wurde auch das Testament zugunsten B nicht durch den Erbvertrag gem Abs. 1 S. 1 BGB aufgehoben. d) Inhalt des Testaments H und K haben somit M zur Erbin des beidseitigen Nachlasses nach dem Tod des Letztversterbenden eingesetzt. Daher ist M nach dem Tod der K wahre Alleinerbin des Nachlasses der K. 2. Erbschaftsbesitzerin B B müsste Erbschaftsbesitzerin gewesen sein. Erbschaftsbesitzer ist derjenige, der aufgrund eines ihm in Wirklichkeit nicht zustehenden Erbrechts etwas aus der Erbschaft erlangt hat, 2018 BGB. Vorliegend wurde festgestellt, dass B nicht die wahre Erbin des Nachlasses der K war. Dennoch hat sie den Nachlass in Besitz genommen. Somit war sie Erbschaftsbesitzerin. 3. Anspruch erloschen durch Aufrechnung Eine Aufrechnung gem. 387 ff. BGB könnte mit dem bestehenden Pflichtteil der B, 2303 Abs. 1 BGB, stattgefunden haben. Mangels Gleichartigkeit der Ansprüche und somit Aufrechnungslage scheitert die Aufrechnung. Somit ist das Anspruch der M nicht erloschen. 4. Anspruch nicht durchsetzbar aufgrund Zurückbehaltungsrecht nach 273 BGB Fraglich ist, ob B die Herausgabe der Erbschaft verweigern kann, bis M ihr Zug-um-Zug die Zahlung des ihr zustehenden Pflichtteils anbietet. Dem Erbschaftsbesitzer steht allerdings 12 Leipold, Erbrecht, 20. Aufl. 2014, Rn. 478 f. 13 Dabei ist noch nicht geklärt, ob die wechselbezüglichen Verfügungen des überlebenden Ehegatten automatisch entsprechend 2270 Abs. 1 BGB unwirksam werden, oder ob es hierfür eines Widerrufs bedarf, vgl. Leipold, Erbrecht, 20. Aufl., Rn Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v

8 gegenüber dem Herausgabeanspruch des Erben nach 2018 BGB kein Zurückbehaltungsrecht zu, weil erst die Verwirklichung des Erbschaftsanspruches den Erben in die Lage versetzen soll, die Erbschaftsregulierung vorzunehmen, also auch den Pflichtteilsanspruch zu erfüllen. 14 Somit ist der Anspruch der M auch durchsetzbar. 5. Ergebnis Demnach hat M als wahre Erbin gegen B als Erbschaftsbesitzerin Anspruch auf Herausgabe des Nachlasses gem BGB. II. Anspruch M gegen B auf Herausgabe des Nachlasses aus Einzelansprüchen Ein Nebeneinander von 2018 BGB und Einzelansprüchen ist gem BGB möglich BGB M ist kraft Gesetzes, 1922 BGB, Eigentümerin an den Nachlassgegenständen geworden und kann von Besitzerin B diese herausverlangen BGB Mit der Erbschaft hat M Eigenbesitz an den Erbschaftsgegenständen erworben, 857 BGB. Diese Rechtsposition wurde ihr durch B ohne ihren Willen, d.h. durch verbotene Eigenmacht entzogen. Allerdings erlischt der Anspruch nach 864 Abs. 1 BGB innerhalb eines Jahres nach der Verübung der verbotenen Eigenmacht unabhängig von der Kenntnis der M. Der Anspruch ist verfristet I bzw II BGB Ein Anspruch aus 1007 Abs. 2 BGB scheitert mangels Bösgläubigkeit der B. Der Nachlass ist M durch die Inbesitznahme der B jedoch abhanden gekommen. Somit ist ein Anspruch aus 1007 Abs. 2 BGB einschlägig I, 249 I BGB Der Anspruch ist mangels Verschulden der B zu verneinen Abs. 1 S. 1 Alt. 2 BGB B hat Eigentum und Besitz an dem Nachlass durch Eingriff der M ohne rechtlichen Grund erlangt. M hat auch einen Anspruch hieraus. III. Anspruch M gegen C auf Herausgabe des Porsches gem BGB C hat den Porsche aufgrund einer Schenkung unter Lebenden durch die K und nicht aufgrund eines vermeintlichen eigenen Erbrechts erlangt. Somit besteht kein Anspruch der M gegen C auf Herausgabe des Porsches gem BGB. 14 MüKoBGB/Krüger, 7. Aufl. 2016, 273 Rn. 53; OLG Hamm MDR 1964, 151 f.; KG OLGZ 1974, 17 (18). Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v

9 IV. Anspruch M gegen C auf Herausgabe des Porsches gem. 985 BGB Für einen Anspruch der M gegen C auf Herausgabe des Porsches gem. 985 BGB müsste die M Eigentümerin und der C Besitzer ohne Recht zum Besitz gewesen sein. 1. Eigentümerin M a) Ursprünglich H Ursprünglich stand der Porsche im Eigentum des H. b) Eigentumserwerb der M im Wege der Erbfolge, 1922 BGB Allerdings könnte M das Eigentum im Wege der Erbfolge gem BGB erworben haben. aa) Durch Tod des H Durch den Tod des H wurde unabhängig von der konkreten Ausgestaltung des gemeinschaftlichen Testaments zunächst K Alleinerbin des Vermögens des H. bb) Durch Wiederheirat der K Eine Wiederverheiratungsklausel wurde nicht abgeschlossen. Demnach wurde auch zu diesem Zeitpunkt M nicht Erbin des Nachlasses. cc) Durch Tod der K Allerdings könnte M durch den Tod der K Alleinerbin des Nachlasses inklusive des Porsches geworden sein. Hierfür ist jedoch Voraussetzung, dass der Porsche zu diesem Zeitpunkt noch im Eigentum der K stand und somit zur Erbmasse gehörte. c) Eigentumserwerb des C durch Übereignung K an C, 929 S. 1 BGB Das Eigentum des Porsches könnte schon zuvor im Zuge einer Übereignung durch K an C gem. 929 S. 1 BGB in das Eigentum des C übergegangen sein. aa) Einigsein Eine Einigung zwischen K und C hat stattgefunden. Diese Einigung könnte jedoch aufgrund eines Verstoßes gegen eines gesetzlichen Verbotes gem. 134 i.v.m Abs. 1 S. 2 BGB analog unwirksam sein. An die Anwendung dieser Norm wäre zu denken, weil eine Schenkung zu Lebzeiten die bindend gewordenen Verfügungen im gemeinschaftlichen Testament umgehen könnte. Dies wurde früher in der Rechtsprechung zur Aushöhlungsnichtigkeit vertreten. 15 Als Grund wurde aufgeführt, dass es keinen Unterschied machen darf, ob der Gebundene das durch Erbvertrag versprochene Vermögen durch Verfügung von Todes wegen oder durch Verfügung unter Lebenden entziehen wollte. 16 Diese Analogie wird heute allerdings aufgrund des eindeutigen Wortlauts des 2286 BGB, welcher bestimmt, dass das freie Verfügungsrecht des Erblassers zu Lebzeiten nicht berührt werden soll, abgelehnt. 17 Der nötige Schutz ist in 2287 BGB abschließend geregelt, sodass es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt. 18 Aus diesen Gründen wurde die Rechtspre- 15 RGZ 111, 151; BGHZ 26, 274, 280; BGH NJW 1968, 2052; NJW 1971, BGH NJW 1968, 2052, 2053; NJW 1971, Palandt/Weidlich, 75. Aufl., 2289 Rn MüKoBGB/Musielak, 6. Aufl. 2013, 2271 Rn. 47. Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v

10 chung zur Aushöhlungsnichtigkeit inzwischen aufgegeben. 19 Eine Unwirksamkeit der Einigung liegt nicht vor. bb) Übergabe Eine Übertragung der tatsächlichen Sachherrschaft im Sinne des 854 Abs. 1 BGB auf den C ist erfolgt. cc) Berechtigung Fraglich ist, ob K zur Eigentumsübertragung berechtigt war. Nach dem Tode des H wurde K alleinige Erbin. Somit ist ihre Eigentümerstellung nicht zu bezweifeln. Zu prüfen ist jedoch, ob K eventuell nur Vorerbin des H wurde und daher gem Abs. 2 S. 1 BGB keine Berechtigung hatte, über den Porsche zu verfügen. Solche Verfügungen sind zunächst voll wirksam und werden erst mit dem Erbfall absolut unwirksam. 20 Erst ab diesem Ereignis kann sich jeder mit entsprechendem rechtlichem Interesse auf die Unwirksamkeit berufen. 21 Im Wege der Auslegung ist zu klären, ob K im Sinne des Trennungsprinzips als Vorerbin oder im Sinne des Einheitsprinzips als Vollerbin eingesetzt wurde. (1) Trennungsprinzip Wie der Name schon sagt, bleiben die Vermögensmassen der Eheleute nach dem Trennungsprinzip getrennt. 22 K wäre lediglich Vorerbin bezüglich des Vermögens ihres Mannes geworden. M wäre somit gem BGB Nacherbe bei Eintritt des Nacherbfalls, dem Tod der K. 23 In dieser Fallkonstellation würde die Beschränkung des 2113 Abs. 2 BGB zulasten der K Wirkung entfalten. (2) Einheitsprinzip Beim Einheitsprinzip geht die Erbmasse des Erstversterbenden vollkommen in der Vermögensmasse des Längstlebenden auf, da dieser eine Vollerbenstellung innehat. 24 Die beiden Vermögensmassen würden sich somit bei K vereinen. Der Dritte (hier M) wäre Schlusserbe des einheitlichen Vermögens; man spricht vom sog. Berliner Testament. 25 Die Beschränkungen des 2113 Abs. 2 BGB würden mangels Vorerbenstellung der K nicht greifen. (3) Auslegung Fraglich ist, wie die Verfügungen auszulegen sind. Hierbei ist der wirkliche Wille der Testierenden zu ermitteln. 26 Ist der Wille darauf gerichtet, das Vermögen für den Dritten zu erhalten, dann kommt das Trennungsprinzip in Betracht. 27 Bei Ungewissheit ist die Auslegungsregel des 2269 BGB heranzuziehen. Danach ist in Zweifelsfragen vom Einheitsprinzip auszugehen. Vorliegend ist im Testament lediglich niedergeschrieben, dass der überlebende Ehegatte als Alleinerbe eingesetzt werden soll. Dies deutet nicht auf eine beschränkte Vorerbenstellung 19 BGH NJW 1973, 240, Palandt/Weidlich, 75. Aufl., 2113 Rn BGHZ 52, 269, MüKoBGB/Musielak, 6. Aufl. 2013, 2269 Rn Der Nacherbe ist zeitlich nachfolgender Erbe des ursprünglichen Erblassers gem BGB und nicht Erbe des Vorerben. Bezüglich des letztversterbenden Ehegatten ist der Dritte Ersatzerbe anstelle des vorverstorbenen Ehegatten. 24 MüKoBGB/Musielak, 6. Aufl. 2013, 2269 Rn BeckOGK/Braun, Stand , 2269 BGB Rn. 6 f. 26 BeckOK-BGB/Litzenburger, 37. Ed. 2015, 2269 Rn BeckOGK/Braun, Stand , 2269 BGB Rn. 49. Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v

11 der M hin. Demnach gibt es keine zwingenden Anhaltspunkte dafür, dass das Vermögen für die M erhalten bleiben soll. Es ist von der Anwendung der Einheitslösung auszugehen. Eine Wiederverheiratungsklausel, wodurch der Vollerbe zum auflösend bedingten Vollerben und aufschiebend bedingten Vorerben (und demnach doch noch verfügungsbeschränkt wird), 28 wurde ebenfalls nicht eingefügt (s.o.). Somit ist vorliegend vom Einheitsprinzip auszugehen, sodass keine Beschränkung gem Abs. 2 BGB zulasten der K anzunehmen ist und diese über den Porsche frei verfügen durfte. Exkurs - Pflichtteilsklausel 29 Einheits- und Trennungsprinzip haben unterschiedliche Auswirkungen auf das Pflichtteilsrecht: Einheitsprinzip: Beim ersten Erbfall entsteht sofort ein Pflichtteilsrecht des Schlusserben, da er nach dem erstverstorbenen Ehegatten völlig enterbt ist. Damit dieser Pflichtteil nicht geltend gemacht wird, wird oftmals eine Pflichtteilsklausel ins Testament eingefügt. Danach soll der Schlusserbe, wenn er beim ersten Erbfall den Pflichtteil verlangt, auch beim zweiten Erbfall nur den Pflichtteil bekommen (auflösende Bedingung der Erbeinsetzung nach dem überlebenden Ehegatten). Trennungsprinzip: Nach dem Tod des ersten Ehegatten gilt gem Abs. 2 i.v.m. Abs. 1 BGB, dass der Nacherbe des ersten Ehegatten nur dann den Pflichtteil geltend machen kann, wenn er die Einsetzung zum Nacherben ausschlägt. Demnach deutet solch eine Pflichtteilsklausel in einem gemeinschaftlichen Testament darauf hin, dass das Einheitsprinzip vereinbart wurde. Exkurs Wiederverheiratungsklausel II 30 Auch im Zuge der Unterscheidung zwischen Trennungs- und Einheitslösung hat die Wiederverheiratungsklausel Relevanz. Bei der Trennungslösung führt solch eine Klausel dazu, dass der Nacherbfall vom Zeitpunkt des Todes des letztversterbenden Ehegatten auf das Ereignis der Wiederheirat vorverlegt wird, vgl Abs. 1 BGB. Bei der Einheitslösung hingehen bleibt der überlebende Ehegatte bis zu seiner Wiederheirat auflösend bedingter Vollerbe und zugleich aufschiebend bedingter Vorerbe, während der Dritte aufschiebend bedingter Nacherbe ist. Bei Wiederheirat treten die Bedingungen ein, wodurch der überlebende Ehegatte jetzt rückwirkend Vorerbe wird. Zugleich tritt auch das Ereignis für die Nacherbfolge ein, sodass die Vorerbschaft des überlebenden Ehegatten sofort wieder endet und der Dritte Nacherbe des erstverstorbenen Ehegatten wird. 28 MüKoBGB/Musielak, 6. Aufl. 2013, 2269 Rn Mehr in Leipold, Erbrecht, 20. Aufl. 2014, Rn Mehr in MüKoBGB/Musielak, 6. Aufl. 2013, 2269 Rn. 47 ff. Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v

12 dd) Zwischenergebnis C ist somit rechtmäßiger Eigentümer durch Eigentumserwerb gem. 929 S. 1 BGB geworden. 2. Ergebnis Demnach hat M nicht durch Erbfall die Eigentumsposition an dem Porsche erworben, sodass sie keinen Herausgabeanspruch gem. 985 BGB gegen C geltend machen kann. V. Ausgleichsanspruch der M gegen C gem Abs. 1 analog i.v.m. 818 ff. BGB M könnte gegen C einen Anspruch auf Ausgleich gem Abs. 1 analog i.v.m. 818 ff. BGB haben. So kann nach 2287 BGB der Vertragserbe gegen den Beschenkten vorgehen, wenn die Schenkung durch den Erblasser zur Beeinträchtigung des Vertragserben erfolgt ist. 1. Anwendbarkeit Bei einem gemeinschaftlichen Testament mit wechselbezüglichen Verfügungen entsteht eine ähnliche Bindungswirkung wie beim Erbvertrag, sodass 2287 BGB analog angewendet werden kann Schenkung Es müsste eine Schenkung i.s.d BGB vorliegen. Hierunter ist eine Zuwendung des Erblassers zu verstehen, durch die eine objektive Substanz seines Vermögens vermindert und das Vermögen des Empfängers entsprechend vermehrt wird, wobei die Parteien sich über die Unentgeltlichkeit einig sind. 32 C erlangte das Eigentum an dem Porsche, ohne dafür eine Gegenleistung erbringen zu müssen. Es lag somit eine Schenkung vor. 3. Beeinträchtigungsabsicht Des Weiteren müsste die Schenkung mit Beeinträchtigungsabsicht vorgenommen worden sein. Eine solche liegt vor, wenn der Erblasser dem Vertragserben die Vorteile der Erbeinsetzung entziehen oder diese schmälern will, wobei dies nicht der eigentlich leitende Beweggrund der Schenkung sein muss. 33 Hierzu genügt es bereits, wenn der Erblasser an der Schenkung kein lebzeitiges Eigeninteresse hat. 34 Dieses muss aufgrund einer Interessenabwägung nach objektiven Kriterien ermittelt werden. 35 Daran fehlt es jedenfalls dann, wenn der Erblasser 31 MüKoBGB/Musielak, 6. Aufl. 2013, 2287 Rn BGH NJW 1973, 240. Ebenfalls fällt die Rechtsfigur der unbenannten Zuwendung unter Ehegatten unter dem Begriff der Schenkung, BGH NJW 1992, 564. Bei gemischten Schenkungen, bei denen der unentgeltliche Teil überwiegt, ist 2287 BGB analog ebenfalls anwendbar, BGH FamRZ 1961, 72, BeckOK-BGB/Litzenburger, 2287 Rn BGHZ 59, 343; BGH NJW 1992, 564. Solch ein lebzeitiges Eigeninteresse wurde z.b. im Falle einer Schenkung für die Versorgung und Pflege im Alter und zur Erfüllung einer sittlichen Pflicht bejaht, BGHZ 83, 44 und BGHZ 77, MüKoBGB/Musielak, 6. Aufl. 2013, 2287 Rn. 13. Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v

13 überwiegend in Korrekturmotivation gehandelt hat. 36 Hierdurch wurde die frühere Rechtsprechung des BGH aufgegeben, bei welcher der Wille zur Beeinträchtigung das vorherrschende Motiv sein musste. 37 Vorliegend hat K die Schenkung gerade vorgenommen, um auf Nummer sicher zu gehen, dass der Porsche nicht an die M geht. Demnach ist eine Korrekturmotivation und somit Beeinträchtigungsabsicht anzunehmen. 4. Verjährung Gem Abs. 2 BGB verjährt der Anspruch, wie bei der Regelverjährung gem. 195 BGB, drei Jahre nach dem Anfall der Erbschaft. Dies gilt abweichend von 199 Abs. 1 BGB unabhängig davon, ob der Berechtigte Kenntnis von der Schenkung erlangt hat. Vorliegend hat M den Anspruch nach der Rückkehr von ihrer Lesereise ein Jahr nach dem Tode der K geltend gemacht. Es ist mithin noch keine Verjährung eingetreten. 5. Ergebnis Somit hat C das Eigentum und den Besitz am Porsche gem Abs. 1 analog i.v.m. 818 ff. BGB an die M herauszugeben. 36 Leipold, Erbrecht, 20. Aufl. 2014, Rn Dieser Wille war praktisch nicht feststellbar, weshalb als Korrektur die Rechtsprechung zur Aushöhlungsnichtigkeit entwickelt wurde (s.o.). Mit Aufgabe dieser Rechtsprechung mussten auch die Anforderungen an die Beeinträchtigungsabsicht zur heutigen Form angepasst werden, MüKoBGB/Musielak, 6. Aufl. 2013, 2287 Rn. 11 ff. Prof. Dr. Jessica Schmidt, LL.M. Klausurenkurs v