Aktuelle Rechtsentwicklungen im Werberecht

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1 Aktuelle Rechtsentwicklungen im Werberecht RA Dr. Lucas David, Walder Wyss & Partner, Zürich I. Wie soll der Gesetzgeber seine Vorschriften durchsetzen? 1 A. Unterschiede zwischen Wettbewerbsstrafrecht und Nebenstrafrecht 1 B. Praktischer Nutzen: Das neue Konsumkreditgesetz 2 II. Der Einsatz des UWG gegen Spamming 3 A. Unterschiede Opt-in und Opt-out 3 B. Die Änderung des Fernmeldegesetzes 3 C. Die amerikanische Lösung 7 III. Neue Regelungen im Rahmen der Lotteriegesetzrevision 8 A. Gewinnspiele zur Verkaufsförderung (Wettbewerbe) 8 B. Schneeballsysteme 9 IV. Die geplanten Änderungen des Bundesgesetzes über den elektronischen Geschäftsverkehr 10 I. WIE SOLL DER GESETZGEBER SEINE VORSCHRIFTEN DURCHSETZEN? Wenn der Gesetzgeber ein neues Spezialgesetz erlässt, so wird dessen Einhaltung in der Regel durch Verabschiedung von strafrechtlichen Sanktionsnormen gesichert. Statt dessen kann der Gesetzgeber aber auch die ungewünschten Verhaltensweisen als Tatbestand des unlauteren Wettbewerbs definieren und den lauterkeitsrechtlichen Strafnormen unterstellen. Diese beiden Möglichkeiten haben nicht nur Einwirkungen auf die Bestrafung, sondern auch auf die zivilrechtlichen Ansprüche. A. Unterschiede zwischen Wettbewerbsstrafrecht und Nebenstrafrecht Deliktsart UWG Antragsdelikt; in einzelnen Kt. als Privatstrafklage Nebenstrafgesetze Offizialdelikt Delikt Vergehen Übertretung Strafe 3 Jahre Gefängnis, Busse bis zu CHF Busse Verschulden Vorsatz Fahrlässigkeit

2 Urteilspublikation Möglich (Art. 61 StGB) Ausgeschlossen (Art. 104 Abs. 2 StGB) Teilnahme Gehilfenschaft ist strafbar Gehilfenschaft ist nur strafbar wenn ausdrücklich vorgesehen Versuch Versuch ist strafbar Versuch ist nur strafbar falls ausdrücklich vorgesehen Verfolgungsverjährung 7 Jahre 3 Jahre Vollstreckungsverjährung 5-10 Jahre 2 Jahre Zivilrechtliche Folgen Aktivlegitimation Unterlassung, Beseitigung, Schadenersatz Konkurrent, in wirtschaftlichen Interessen bedrohter Kunde, Wirtschaftsverbände, Konsumentenschutzorganisationen Wandelung, Minderung, Rücktritt geschädigter Kunde B. Praktischer Nutzen: Das neue Konsumkreditgesetz Das Konsumkreditgesetz verweist in Art. 36 KKG bezüglich der Werbung auf das UWG, wo ja die neu formulierten Art. 3lit k 3 lit. m UWG eingefügt worden sind. So schön der Verweis ist, so wenig bringt er. Strafanzeigen oder gar Verurteilungen sind bis heute keine bekannt geworden; vielmehr hat die Flucht durch die Lücken bereits begonnen 1 Interessant ist dabei noch, dass die Strafbestimmungen des UWG auf Leasingverträge und Konti für Kredit- und Kundenkarten mit Kreditoption sowie Überziehungskredite auf laufendem Konto gemäss ausdrücklichem Verweis im Konsumkreditgesetz (Art. 8 KKG) keine Anwendung finden. 1 Vgl. Mario Roncorni, Neues Konsumkreditgesetz die Flucht durch die Lücken hat begonnen, in: Jusletter v

3 II. DER EINSATZ DES UWG GEGEN SPAMMING 2 A. Unterschiede Opt-in und Opt-out Unter den Opt-in-Modellen muss der Adressat eines Werb s vorgängig von dessen Versand ausdrücklich um dessen Zustellung bitten. Der Adressat kann dies beispielsweise konkludent tun, indem er elektronisch Werbung bestellt oder indem er bei einer Bestellung gleichzeitig sein ausdrückliches Einverständnis zu künftigen Werbesendungen gibt. Beim opt-out Modell darf der Werbende davon ausgehen, dass der Empfänger mit der Zusendung weiterer Werb s einverstanden ist, solange er diese nicht ausdrücklich ablehnt. Die Direktwerbung möchte natürlich höchstens ein opt-out-modell, während die Konsumentenvertreter für ein opt-in-modell plädieren. Das Opt-out-Modell wird von Konsumenten namentlich deshalb als Zumutung empfunden, da sie sich aus Listen austragen müssen, auf welche sie sich meistens gar nie eingetragen haben, was zudem bei der Werbeflut bald auch eine recht zeitaufwändige Angelegenheit werden kann. Zudem wird der Spamer verpflichtet, eine -Adressliste jener Leute zu führen hätte, die nichts mit ihm zu tun haben wollen. B. Die Änderung des Fernmeldegesetzes Im Juli 2002 eröffnete das UVEK die Vernehmlassung zur Änderung des Fernmeldegesetzes. Diese sollte auch eine Verbesserung des Konsumenten- und des Datenschutzes bringen. Durch eine Änderung des UWG sollten die Teilnehmer vor unerbetenen Werbemitteilungen (Spamming) besser geschützt werden. Das Departement schlug vor, dass die Absender von Werbemitteilungen vor dem Versand die Einwilligung der Kunden und Kundinnen einholen müssten (opt-in Modell). Die Anbieter von Fernmeldediensten wären verpflichtet gewesen, die Übermittlung unerwünschter Mitteilungen zu Werbezwecken mit geeigneten Massnahmen zu verhindern (Art. 45a EFMG). Die vorgeschlagene Bestimmung sollte wie folgt lauten: Art.3 lit. o UWG (neu) Unlauter handelt insbesondere, wer Telekommunikationsmittel zu Werbezwecken bei Personen verwendet, die dem nicht ausdrücklich zugestimmt haben und mit denen er oder sie nicht schon in einer Geschäftsbeziehung steht. 2 Vgl. Oliver Arter, Lauterkeitsrechtliche Aspekte von Werbung mittels , AJP 2004,

4 Diese Bestimmung hätte alle Arten der elektronischen Kommunikation (Telefon, Fax, SMS, ) erfasst, unabhängig davon, ob es sich um einen Massenversand oder um individuelle Nachrichten handelte; sie hätte auch die sog. "cold calls" betroffen. Das Departement vertrat die Ansicht, dass der neue Artikel die europäische Datenschutzrichtlinie (Art. 13) konkretisiere. Art. 13 Abs. 4 der EU-Richtlinie (202/58/EG vom ; ABl. L 201 S ) hat folgenden Wortlaut: Auf jeden Fall verboten ist die Praxis des Versendens elektronischer Nachrichten zu Zwecken der Direktwerbung, bei der die Identität des Absenders, in dessen Auftrag die Nachricht übermittelt wird, verschleiert oder verheimlicht wird oder bei der keine gültige Adresse vorhanden ist, an die der Empfänger eine Aufforderung zur Einstellung solcher Nachrichten richten kann. Wie man nun leicht feststellen kann, ging der Vorschlag des Departements über die Regelung in der EU hinaus, da das EU-Recht nicht verlangt, dass der Empfänger seine Zustimmung zur Kontaktaufnahme geben (opt-in Modell) oder in einer Geschäftsbeziehung mit dem Absender stehen muss. Sowohl der Schweizer Direktmarketingverband (SDV) und die Schweizer Werbung (SW) kritisierten daher den Wortlaut der neuen Bestimmung. In der Botschaft des Bundesrates vom 12. November wurde sie daher wie folgt neu formuliert: Art. 3 lit. o UWG (neu) Unlauter handelt insbesondere, wer Massenwerbung ohne Zusammenhang mit einem angeforderten Inhalt fernmeldetechnisch sendet und es dabei unterlässt, vorher die Einwilligung der Kunden einzuholen, den korrekten Absender anzugeben oder auf eine problemlose und kostenlose Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen; wer beim Verkauf von Waren, Werken oder Leistungen Kontaktinformationen von Kunden erhält und dabei auf die Ablehnungsmöglichkeit hinweist, handelt nicht unlauter, wenn er diesem Kunden ohne deren Einwilligung Massenwerbung für eigene ähnliche Waren, Werke oder Leistungen sendet. Die neue Bestimmung soll nur auf elektronische Massenwerbung anwendbar sein; individuelle Mails wären davon ausgenommen. Unter Massenwerbung sind gemäss Botschaft automatisierte Anrufe, Fax, SMS und s zu verstehen. Nicht erfasst wird Werbung, die nicht automatisiert ist, sondern einen individuellen menschlichen Aufwand erfordert (z.b. cold calls). Elektronische Massenwerbung darf versandt werden, wenn eines der nachfolgenden drei Elemente vorhanden ist, nämlich 3 Botschaft des BR zur Änderung des FMG, BBl ,

5 1. Es ist entweder vorher die Einwilligung des Kunden eingeholt worden; eine vorgängige Bestellung gilt als Einwilligung, wenn der Kunde einen Hinweis auf die Ablehnungsmöglichkeit erhalten hat. 2. oder es ist der korrekte Absender anzugeben. 3. oder das Mail muss einen Hinweis auf eine Ablehnungsmöglichkeit enthalten. Dass diese Elemente alternativ und nicht kumulativ anwendbar sein sollen, ist nur schwer zu verstehen. Somit genügt es, ein Werb mit einem falschen oder nicht eruierbaren Absender zu versehen und gleichzeitig auf eine nicht funktionierende Ablehnungsmöglichkeit hinzuweisen, und der Versender geht straflos aus. Dass eine gesetzliche Regelung wünschenswert ist, hat mittlerweile auch das Bezirksgericht Zürich in seinem Entscheid vom 6. Dezember festgestellt. Es hat die strafrechtliche Relevanz des Spamming auf Grund von Art. 3 lit. b, c, d, h und i UWG, Art. 144 bis Ziff. 1 StGB (Datenbeschädigung) und 181 (Nötigung) geprüft und ist zum Schluss gekommen, dass ein strafrechtliches Verfahren nicht vorliegt, dass aber Spam unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten durchaus unlauter sein kann. Diesem Dilemma versuchte der Grundsatz 4.4 der SLK auszuweichen, der wie folgt lautet: Grundsatz 4.4 SLK Aggressive Verkaufsmethoden im Fernabsatz 2 Sie (Verkaufsmethoden im Fernabsatz) gelten als aggressiv und damit als unlauter - wenn die empfangende Person im Voraus erklärt hat, keine kommerzielle Kommunikation erhalten zu wollen (z.b. durch Eintrag in der Robinsonliste des schweizerischen Direktmarketingverbandes SDV oder durch Registereintrag mit Sternmarkierung); besteht zwischen Anbieter und Abnehmer eine Kundenbeziehung, darf der Anbieter bis auf ausdrücklichen Widerruf das Einverständnis des Abnehmers voraussetzen; - wenn die empfangende Person nach einer ersten Kontaktnahme unmissverständlich erklärt hat, keine kommerzielle Kommunikation mehr erhalten zu wollen (z.b. Refusé per Post, Meldung per ); - wenn es die anbietende Person unterlässt, dem Empfänger mit dem gleichen Kommunikationsmittel eine einfache Erklärungsmöglichkeit anzubieten, keine weitere kommerzielle Kommunikation erhalten zu wollen (z.b. Wahloption auf der Website, wirksamer unsubscribe Link). 4 Publiziert in sic! : Spamming. 5

6 Der Grundsatz 4.4 der SLK ist logischer aufgebaut. Er knüpft an die aggressiven Vertriebsmethoden an und erklärt Spams als unlauter, wenn eine der folgenden drei Bedingungen zutrifft: 1. Der Empfänger ist in einer Robinson-Liste eingetragen; der Eintrag darf jedoch ignoriert werden, wenn der Empfänger vorher eine Bestellung aufgegeben hat. 2. Der Empfänger hat eine Werbesendung bereits abgelehnt. 3. Das Mail gibt keine Möglichkeit gibt, auf einfache Weise eine Opt-out Erklärung abzugeben. Der Konsument muss sich gegen Spams wirksam schützen können; andererseits müssen aber auch Anbieter von den neuen Werbemöglichkeiten Gebrauch machen können. Die Interessen können am besten unter einen Hut gebracht werden, wenn folgende Regeln beachtet werden: 1. Elektronische Bestellformulare sind mit einem Kontrollkästchen zu versehen, mit welchem der Lieferant aufgefordert werden kann, keine künftige Werb s zuzusenden (Opt-out) 2. -Werbung muss eine wirksame Unsubscribe-Möglichkeit enthalten (Optout). 3. Unaufgefordert zugesandte Werb s haben die Eintragungen auf der schweizerischen Robinliste zu berücksichtigen. Man mag vorwerfen, eine solche Lösung sei naiv, da ja die Unsubscribe-Erklärung belege, dass der Empfänger aktiv sei, weshalb der Werbetreibende geradezu animiert werde, weitere Werbung zu senden. Dem wäre zu entgegnen, dass der Verstoss gegen eine Unsubscribe-Aufforderung unlauter ist und zivil- und strafrechtliche Konsequenzen nach sich ziehen kann. Natürlich wird kein Konsument gerne einen Strafantrag stellen und in gewissen Kantonen damit auch ein beträchtliches Kostenrisiko eingehen. Indessen können allenfalls Konsumentenschutzorganisationen in die Lücke springen, denn auch diese sind zur Stellung eines Strafantrags berechtigt. Es muss auch zum Vornherein klar sein, dass es praktisch unmöglich ist, ausländische Spamer zu verfolgen, und dass es immer Länder geben wird, von wo man aus unbehelligt Spams senden kann. Auch ein internationales Abkommen wird kaum die Lücken stopfen 6

7 können, da es illusorisch ist, zu meinen, dass alle 200 Staaten ein solches Abkommen ratifizieren und auch befolgen. C. Die amerikanische Lösung Am 16. Dezember 2003 hat Präsident George W. Bush ein Gesetz mit dem Titel Controlling the Assault of NonSolicited Pornography and Marketing Act (CAN-SPAM) unterzeichnet. Gemäss diesem Gesetz sind kommerzielle Werbesendungen per dann erlaubt, wenn sie folgende Randbedingungen erfüllen: - Sie müssen als Werbung gekennzeichnet sein; - sie müssen eine gültige US-Postadresse enthalten; und - sie müssen einen unsubscribe- oder opt-out Link enthalten. Dieser Link muss mindestens 30 Tage nach dem Datum der Versendung aktiv bleiben und dessen Anklicken muss innert 10 Tagen zum gewünschten Erfolg führen. Demgegenüber ist folgendes ausdrücklich verboten: - falsche Informationen im Header (insb. Von- und Betreff-Feld), um den Empfänger über den wahren Inhalt oder die Identität des Absenders zu täuschen und ihn so zum Öffnen des Mails zu bewegen; - die Versendung von Mails, die keine funktionierende Absenderadresse oder keine Möglichkeit der Abbestellung enthalten; - die Versendung kommerzieller s pornografischen Inhalts (commercial electronic mail containing sexually oriented material) ohne besondere Kennzeichnung des Inhalts oder ohne vorgängiges opt-in des Empfängers. Daneben verbietet CAN-SPAM auch das automatisierte Sammeln von Adressen durch sog. Calling. Es gibt ja Programme, welche das Web nach Affenschwänzen durchsuchen und die so gefundenen Webadressen in eine Liste eintragen. Dies ist der Grund, warum beispielsweise die Partner von Anwaltsbüros sehr oft mit Spam eingedeckt werden. Ebenfalls soll die Registrierung von 5 und mehr Mail-Adressen unter Benützung falscher Angaben zum Zwecke der Versendung kommerzieller Mails verboten sein. 7

8 III. NEUE REGELUNGEN IM RAHMEN DER LOTTERIEGESETZREVISION A. Gewinnspiele zur Verkaufsförderung (Wettbewerbe) Bekanntlich sind zur Zeit Gewinnspiele mit Kaufzwang nicht gestattet, verbietet doch das Lotteriegesetz den Abschluss von Rechtsgeschäften bei denen zufällig und planmässig ein Gewinn in Aussicht gestellt wird. Um dem Kaufzwang zu entgehen sehen die meisten Veranstalter vor, dass Teilnahmecoupons auch schriftlich oder telefonisch beim Veranstalter bezogen werden können; Übermittlungskosten gelten nach ständiger Praxis nicht als Einsatz. Im Übrigen ist aber die Kontrolle solcher Gewinnspiele zur Verkaufsförderung inexistent. Der Veranstalter ist nicht gehalten, die Ziehung öffentlich oder unter notarieller Aufsicht durchzuführen. Daher kann bei solchen Wettbewerben leicht Unfug getrieben werden, indem die ausgesetzten Preise gar nicht oder nur teilweise verteilt werden. Die von Frau Bundesrätin Metzler favorisierte Totalrevision des Lotteriegesetzes hätte die Gewinnspiele zur Verkaufsförderung aus der Lotteriegesetzgebung unter der Bedingung entlassen, dass die Verkaufsförderaktion zeitlich befristet wird und die Preise der zu kaufenden Waren oder Dienstleistungen nicht angehoben werden (Art. 3 Abs. 1 bis der vorgeschlagenen Änderung zum Spielbankengesetz). Dafür hätte der Veranstalter mehr Transparenz bei seinen Wettbewerben bieten müssen, wurde doch vorgeschlagen, das UWG mit einem neuen Artikel 3a zu ergänzen. Dieser sollte folgenden Wortlaut haben: Art. 3a UWG Unlautere Gewinnspiele zur Verkaufsförderung (neu) Unlauter Handelt insbesondere, wer es bei Gewinnspielen zur Verkaufsförderung unterlässt, in der kommerziellen Kommunikation folgendes anzugeben: a. Identität (Name, Adresse, Sitz) des Veranstalters und des Auftraggebers; b. Anzahl, Art und Wert aller Preise; c. Einsendeort und Einsendeschluss; d. jegliche geografische oder personengebundene Einschränkung wie Ort oder Alter; e. jegliche Verpflichtung zum Kaufnachweis; f. alle mit der Teilnahme verbundenen Kosten; g. Datum und Art und Weise der Gewinnermittlung, der Bekanntmachung der Gewinner sowie der Gewinnaushändigung; h. alle weiteren Teilnahmebedingungen. Auch wenn das vielleicht des Guten zuviel sein mag, so ist es doch richtig, wenn beispielsweise verlangt wird, dass Angaben zur Gewinnermittlung oder zu den Teilnahmebedingungen gemacht werden (Art. 3a UWG). Am 19. Mai 2004 hat der Bundesrat entschieden, die laufende Revision des Bundesgesetzes betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten vorläufig zu sistieren. Er 8

9 liess sich von den Kantonen versprechen, sie würden das Bewilligungsverfahren und die Aufsicht über Grosslotterien zentralisieren, die Transparenz und Gewaltenteilung verbessern und die Suchtbekämpfung und -prävention verstärken. Dabei blieb freilich unberücksichtigt, dass die Gewinnspiele zur Verkaufsförderung damit weiterhin schlecht geregelt sind. Ebenso hätte das Obligationenrecht durch eine Bestimmung über Gewinnzusagen ergänzt werden sollen. Vorgesehen war folgender Text: Artikel 8a Gewinnzusagen Ein Unternehmen, das Gewinnzusagen oder vergleichbare Mitteilungen an Konsumenten sendet und durch die Gestaltung dieser Zusendungen den Eindruck erweckt, dass der Konsument einen Preis gewonnen hat, hat dem Konsumenten diesen Preis zu leisten. Dies wäre die Antwort auf das Urteil Garantieversand des Bundesgerichts vom 16. März 2002 gewesen (sic! 10/ ). Dieses Urteil verschob die Grenze zwischen Werbeund Verkaufsmethoden dahingehend, dass es unverlangte, persönlich adressierte und individuell formulierte Aufforderungen zur Bestellung von Waren verbunden mit Gewinnversprechen als aggressive Verkaufsmethoden bezeichnete. Andererseits schränkte das Bundesgericht die Berechtigung zum Strafantrag gegenüber solchen Verkaufsmethoden ein, indem es nur jene Personen als antragsberechtigt bezeichnete, die auf Grund einer solch aggressiven Methode ein Rechtsgeschäft auch abgeschlossen haben (E. 6c/bb). Eine besondere Bestimmung im Obligationenrecht hätte wohl abschreckend gewirkt. Es bleibt zu hoffen, dass das Beispiel des Garantieversands Schule macht. B. Schneeballsysteme Eine Sonderform des Direktvertriebs über mehrere Ebenen bildet das Multilevel-Marketing (MLM). Es bezweckt ein expansives Wachstum der Vertriebsorganisation durch Mund-zu- Mund-Propaganda bei gleichzeitiger Einsparung von traditionellen Marketingkosten. Multilevel-Vertriebssysteme beruhen auf dem Prinzip, dass ein Fabrikant selbständige Vertriebspartner (Distributoren, Gebietsmanager) mit einem Exklusiv-Vertrag an sich bindet. Diese haben wiederum exklusive Unterdistributoren (Berater) unter Vertrag zu nehmen, wobei sich diese Stufen mehrmals wiederholen können. Oft haben neu eintretende Wiederverkäufer ein Eintrittsgeld zu entrichten. Die Distributoren erhalten in der Regel Provisionen auf den Eintrittsgeldern und den Bestellungen der ihnen untergeordneten Unterdistributoren, auch wenn sie diese kaum kennen und auf deren Umsätze keinen Einfluss nehmen können. Typisch für ein MLM-System ist die hierarchisch, multiplikativ entwickel- 9

10 bare Organisationsform und die Möglichkeit der Struktureinbindung von Kunden als Vertriebsmittler. Die Anwerbung von neuen Vertriebsmittlern steht oft im Vordergrund; erst sie macht es in der Regel möglich, die für den Systembeitritt erforderliche Vorleistung amortisieren zu können. Nach dem gegenwärtigen Recht können MLM-Systeme als lotterieähnliche Veranstaltungen qualifiziert werden, wenn sie wegen ihres Schneeballeffekts eine baldige Marktverstopfung erwarten lassen, oder wenn ihre Anlage derart ist, dass die erzielten Gewinne im Wesentlichen vom Zufall und kaum von der Arbeitsleistung der Berater abhängig sind (vgl. BezGer SG in SJZ 81/ Nr. 9 und BGZ in SJZ 84/ Nr. 30). Obschon Multilevel-Marketing-Methoden immer wieder von neuen Organisationstalenten eingesetzt werden, zeigt doch die spärliche Judikatur, dass es recht schwierig ist, solchen Systemen auf Grundlage des Lotteriegesetzes beizukommen. Daher hätte das neue Lotteriegesetz auf für diese Vertriebsmethoden eine Leitlinie gegeben, indem es folgende Bestimmung ins UWG aufgenommen hätte: Art. 3b UWG Schneeballsysteme (neu) 1 Unlauter handelt insbesondere, wer die Lieferung von Waren, die Ausrichtung von Prämien oder andere Leistungen zu Bedingungen in Aussicht stellt, die für die Gegenpartei im Wesentlichen dann einen Vorteil bedeuten, wenn es ihr gelingt, weitere Personen zur Teilnahme anzuwerben (namentlich Schneeball-, Lawinen- oder Pyramidensystem). 2 Ein solches System wird vermutet, wenn sich die Zahl der Teilnehmer schnell und unkontrollierbar erhöhen kann und zusätzlich mindestens eines der nachfolgenden Kriterien erfüllt ist: a. die Teilnehmer erhalten für die Anwerbung von neuen Teilnehmern einen vermögensrechtlichen Vorteil; b. die Teilnehmer müssen eine Eintrittsinvestition leisten; c. die Teilnehmer erhalten Provisionen auf den Umsätzen ihrer untergeordneten Teilnehmer; d. die Teilnehmer haben kein Recht, die nicht verkauften Produkte gegen Erstattung des Erwerbspreises zurück zu geben; e. die Struktur des Systems oder die Berechnung der Provisionen ist unklar; f. der Eigenverbrauch der Teilnehmer wird für ihre Provisionsberechnung herangezogen. IV. DIE GEPLANTEN ÄNDERUNGEN DES BUNDESGESETZES ÜBER DEN E- LEKTRONISCHEN GESCHÄFTSVERKEHR Im Januar 2001 eröffnete der Bundesrat die Vernehmlassung über das Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr, mit welchem das Obligationenrecht und das 10

11 UWG revidiert werden sollte. Das Gesetzesprojekt war mit dem Bundesgesetz über die elektronische Signatur kombiniert und sollte die Rechtslage im Fernabsatz verdeutlichen. Das vorgeschlagene Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr hätte nicht nur im Obligationenrecht den Bereich der Widerrufsmöglichkeit für Haustürgeschäfte ausgeweitet, sondern auch das Lauterkeitsrecht ergänzt: Auf Grund des Vernehmlassungsergebnisses trennte der Bundesrat jedoch das Gesetzespaket auf und brachte zuerst das Bundesgesetz über Zertifizierungsdienste im Bereich der elektronischen Signatur ins Parlament. Das Gesetz wurde am 19. Dezember 2003 gutgeheissen und wird am 1. Januar 2005 in Kraft treten. Nunmehr wird es auch beim Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr weitergehen. Es ist weiterhin in der Legislaturplanung des Bundes enthalten und es ist vorgesehen, dass der Bundesrat gegen Ende dieses Jahres den Gesetzesentwurf bereinigt und ihn dem Parlament zuleitet. Das Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr hätte das Lauterkeitsrecht durch folgende zwei Bestimmungen ergänzt: Art. 3 lit. b bis UWG (neu) Unlauter handelt insbesondere, wer: Waren, Werke oder Leistungen im Fernabsatz, einschliesslich des elektronischen Geschäftsverkehrs, anbietet und es dabei unterlässt, klare und vollständige Angaben über seine Identität, seinen Sitz oder Wohnsitz, seine Adresse, die wesentlichen Eigenschaften der angebotenen Produkte, deren Preise, sämtliche zu Lasten des Kunden gehenden Kosten oder die Zahlungsbedingungen zu machen; Art. 6a UWG (neu) Nichteinhaltung von besonderen Informationspflichten im elektronischen Geschäftsverkehr (neu) Unlauter handelt insbesondere, wer Waren, Werke oder Leistungen im elektronischen Geschäftsverkehr anbietet und es dabei unterlässt: a. klare und vollständige Angaben über eine Kontaktadresse einschliesslich derjenigen der elektronischen Post zu machen; b. auf die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsschluss führen, hinzuweisen; c. angemessene technische Mittel zur Verfügung zu stellen, mit denen der Kunde Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkennen und korrigieren kann. Diese Bestimmungen werden voraussichtlich noch einige Vereinfachungen erfahren, da es offensichtlich nicht Absicht des Gesetzgebers war, jemanden mit Gefängnis oder Busse bis zu CHF 100'000 zu bestrafen, der unklare oder unvollständige Angaben macht über 11

12 die zu Lasten des Kunden gehenden Kosten oder die technischen Schritte, die zu einem Vertragsschluss führen. Grundsätzlich ist es zwar zu begrüssen, dass Anbieter klare und vollständige Angaben über ihre Identität, ihren Sitz, ihre Adresse und die wesentlichen Eigenschaften der angebotenen Produkte und Dienstleistungen zu machen haben. Es ist jedoch nicht einzusehen, warum solche Angaben nur im Fernabsatz gemacht werden müssen, um so mehr, als Art. 40c E OR nur solche Verträge als Fernabsatzverträge gelten sollen, bei denen der Anbieter über ein für den Fernabsatz organisiertes Vertriebssystem verfügen wird. Auch im herkömmlichen Distanzhandel sollen die Anbieter korrekte Angaben über ihre Identität machen müssen. Daher hat beispielsweise die Schweizerische Werbewirtschaft SW folgenden Vorschlag für einen erweiterten Geltungsbereich gemacht: Unlauter handelt insbesondere, wer Verträge über Waren, Werkungen oder Leistungen bewirbt, die ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragsparteien geschlossen und erfüllt werden sollen, und es dabei unterlässt, klare und vollständige Angaben über seine Identität, seinen Sitz oder Wohnsitz, seine Adresse, die wesentlichen Eigenschaften der angebotenen Produkte, deren Preise, sämtliche zu Lasten des Kunden gehenden Kosten oder die Zahlungsbedingungen zu machen. Dem erläuternden Bericht zu Art. 6a E UWG war jedoch nicht zu entnehmen, dass die bisherigen Gepflogenheiten im elektronischen Geschäftsverkehr zu Nachteilen geführt hätten, die einer Korrektur gemäss Art. 6a E UWG bedürften. Es ist zudem nicht zu übersehen, dass viele Anbieter von elektronischen Geschäften im Ausland sitzen und sich kaum um schweizerische Vorschriften kümmern werden. Namentlich fragt sich, ob Art. 6a lit. a E UWG nötig sein soll, d.h. ob es einer positiven Vorschrift bedarf, im elektronischen Geschäftsverkehr eine Adresse anzugeben. Wem die Internet-Angebote zu wenig klar sind und nähere Auskünfte braucht, ist nicht unbedingt auf eine Adresse angewiesen. Natürlich ist es angenehm, über dieses technische Mittel zu verfügen, doch geht es zu weit, das Fehlen eines solchen als unlauteren Wettbewerb zu betrachten. Überdies würde es genügen, den neuen Artikel 3b bis E UWG dahingehend zu ergänzen, nicht nur die Adresse, sondern gegebenenfalls auch die Bezeichnung des elektronischen Postfaches anzugeben. Hinweise auf die einzelnen technischen Schritte, die zu einem Vertragsschluss führen sollen (Art. 6a lit. b E UWG) dürften, wenn überhaupt, oft in einer in der Schweiz nicht gesprochenen Sprache gegeben werden und sind dann nicht immer sinnvoll. Es fragt sich, ob das Fehlen entsprechender Hinweise wirklich strafbar machen soll. 12

13 Auch das Vorhandensein von Mitteln, mit denen der Kunde Eingabefehler vor Abgabe der Bestellung erkennen und korrigieren kann (Art. 6a lit. c E UWG), ist angesichts des gleichzeitig einzuführenden Widerrufsrechts nicht von eminenter Bedeutung. Wer Fehler bei der Eingabe gemacht hat, kann nach Erhalt der Bestätigung seine Bestellung immer noch widerrufen, weshalb Korrekturmöglichkeiten nicht von fundamentaler Wichtigkeit sind. Daher der Vorschlag: Art. 6a E UWG ist ersatzlos zu streichen. 13

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