BGB ist nicht anzuwenden, wenn der dem Boten erteilte Auftrag vor Übermittlung der Erklärung an den Empfänger wirksam widerrufen wurde.

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1 Fall 170 BGH, Urt.v IV ZR 238/06, NJW 2008, 2702 E schloss bei dem Versicherer VR eine Lebensversicherung ab und benannte seine Ehefrau B als Bezugsberechtigte für die Todesfallleistung. Im Februar 2004 trennte E sich von B und lebte nun mit K zusammen. Im März 2004 setzte er K ohne deren Wissen als Begünstigte ein; dies wurde von VR bestätigt. Am verließ E nach einer Aussprache mit K, die sich von ihm trennen wollte, die gemeinsame Wohnung, stürzte sich von einer Brücke und starb. Nach Sichtung der Versicherungsunterlagen wies der Vater (V) des E die K am auf ihre Bezugsberechtigung für die Todesfallleistung hin. Die K bat V daraufhin, den Anspruch gegenüber VR geltend zu machen. In einem von V noch am selben Tage mit VR geführten Telefonat forderte der Sachbearbeiter zunächst die Übersendung der Versicherungspolice und einer Sterbeurkunde; dem kam V am nach. Am erklärte B als gesetzliche Alleinerbin des E gegenüber VR die "Anfechtung" der Begünstigung der K; dieses Schreiben erreichte VR spätestens am Trotzdem teilte VR der K am 9.6. mit, dass sie von E als Begünstigte eingesetzt worden sei. Da K und B von VR Zahlung verlangten, hinterlegte VR die Versicherungssumme sodann zugunsten beider unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme beim AG. K und B verlangen nun mit Klage und Widerklage voneinander die Zustimmung zur Auszahlung. Leitsatz: 1. Die Erklärung des Versicherungsnehmers gegenüber seinem Lebensversicherer, ein Dritter sei für die Todesfallleistung bezugsberechtigt, beinhaltet - bezogen auf das Valutaverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Dritten - regelmäßig den konkludenten Auftrag, dem Dritten nach Eintritt des Versicherungsfalles das Zuwendungsangebot des Versicherungsnehmers zu überbringen. 2. Ob der Dritte die Versicherungsleistung im Verhältnis zu den Erben des Versicherungsnehmers behalten darf, beantwortet grundsätzlich allein das Valutaverhältnis (Fortführung von BGH v , IV ZR 438/02, BGHZ 157, 79, 82 f., ZEV 2004, 118 m. Anm. Leipold, NJW 2004, 767; v , IV ZR 63/74, NJW 1975, 1360 unter 1.a; v , IVa ZR 26/86, NJW 1987, 3131 unter 2.). 3. Erlangt der Dritte nach dem Tode des Versicherungsnehmers Kenntnis von seiner Bezugsberechtigung und fordert er deshalb vom Versicherer die Todesfallleistung, so wird ihm ein Schenkungsangebot des Versicherungsnehmers nicht schon dadurch übermittelt, dass der Versicherer Unterlagen zur Prüfung des Sachverhalts (hier die Übersendung des Versicherungsscheins und einer Sterbeurkunde) anfordert. 4. Zur Auslegung einer an den Versicherer gerichteten Erklärung, nach deren Wortlaut die Erben des Versicherungsnehmers allein die im Deckungsverhältnis eingeräumte Bezugsberechtigung des Dritten anfechten BGB ist nicht anzuwenden, wenn der dem Boten erteilte Auftrag vor Übermittlung der Erklärung an den Empfänger wirksam widerrufen wurde. Sachverhalt: Die Parteien streiten um die Todesfallleistung aus einer Lebensversicherung. Der Ehemann der Bekl. (im Folgenden: Versicherungsnehmer - VN) hatte bei der -Lebensversicherung (im Folgenden: Lebensversicherer - LV) eine kapitalbildende Lebensversicherung gehalten und zunächst der Bekl. und dem 2001 geborenen gemeinsamen Sohn (S) die Bezugsberechtigung für die Todesfallleistung eingeräumt. Ab Februar 2004 lebte VN mit der Kl. in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen. Er wollte sich von der Bekl. scheiden lassen. Mit an LV gerichtetem Schreiben vom widerrief er die ursprüngliche Bezugsberechtigung und setzte stattdessen die Kl. als Bezugsberechtigte für die Todesfallleistung ein, was ihm LV mit Schreiben vom bestätigte. Am verließ VN nach einer Aussprache mit der Kl., die sich von ihm trennen wollte, die gemeinsame Wohnung. Danach stürzte er sich von einer Brücke und erlag seinen Verletzungen. Nach Sichtung der Versicherungsunterlagen wies der Vater des VN die Kl. im Laufe des auf ihre 1

2 Bezugsberechtigung für die Todesfallleistung hin. Die Kl. beauftragte ihn daraufhin, diese gegenüber LV geltend zu machen. In einem vom Vater noch am selben Tage mit LV geführten Telefonat forderte der zuständige Sachbearbeiter zunächst die Übersendung der Versicherungspolice und einer Sterbeurkunde. Letztere wurde LV vom Vater des VN am zugestellt. Die Bekl. und S sind aufgrund gesetzlicher Erbfolge je zu 1/2 Erben des VN. Mit Schreiben vom wandte sich der Streithelfer der Bekl. in deren Auftrag an LV. Wörtlich heißt es darin u. a.: Hiermit fechte ich die rechtsgeschäftliche Erklärung des VN, mit welcher dieser die Kl. als Begünstigte seiner Lebensversicherung eingesetzt hat, im Namen meiner Mandantin an. Das Recht zur Anfechtung steht meiner Mandantin als Erbin und Rechtsnachfolgerin ihres verstorbenen Ehegatten zu. Ob Sie die Lebensversicherungssumme an die Kl. zur Auszahlung bringen, steht natürlich in Ihrem Ermessen. Allerdings besteht das Risiko einer zweiten Inanspruchnahme. Sollte die Abänderung der Begünstigung wegen der Anfechtung oder wegen Geschäftsunfähigkeit nichtig sein, so wird meine Mandantin auf ihre Rechte aus dem Lebensversicherungsvertrag bestehen. Das Schreiben erreichte LV spätestens am Dieser wies die Bekl. mit Schreiben vom darauf hin, dass er sich für verpflichtet halte, die Versicherungsleistung an die Kl. auszuzahlen, weil deren Bezugsberechtigung durch den Versicherungsfall unwiderruflich geworden sei und er der Kl. zudem mit Schreiben vom das Schenkungsangebot des VN überbracht habe. Dennoch hinterlegte LV die Versicherungssumme beim AG unter Verzicht auf das Recht zur Rücknahme. Mit Klage und Widerklage fordern die Parteien wechselseitig die Freigabe des hinterlegten Betrags. Unter Abweisung des jeweils entgegen gerichteten Begehrens haben das LG der Widerklage und das BerGer. der Klage stattgegeben (OLG Schleswig v , 3 U 45/05). Mit der Revision erstrebt der Streithelfer der Bekl. die Wiederherstellung des LG-Urteils. Gründe: 9 Das Rechtsmittel hat Erfolg. 10 I. Nach Auffassung des BerGer. steht der Kl. die Todesfallleistung aus der Lebensversicherung zu. 11 VN habe sie noch zu Lebzeiten nach 166 VVG zur Bezugsberechtigten bestimmt. Nach der Bestätigung durch LV sei insoweit ein Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall zustande gekommen, kraft dessen die Kl. im Zeitpunkt des Todes des VN außerhalb des Erbgangs einen unmittelbaren, unwiderruflichen Anspruch gegen LV auf Auszahlung der Versicherungsleistung erworben habe. Dieses mit dem Eintritt des Versicherungsfalls unentziehbare Recht der Kl. habe durch rechtsgeschäftliche Erklärungen der Erben des VN nicht mehr entfallen können. 12 Die Zuwendung der Todesfallleistung sei auch nicht ohne Rechtsgrund erfolgt. Vielmehr bestehe ein Valutaverhältnis zwischen VN, bzw. seinen Erben, und der Kl., welches allein dafür entscheidend sei, dass sie die ihr im versicherungsrechtlichen Deckungsverhältnis zugewendete Leistung auch behalten dürfe. Mangels Anhaltspunkten für einen anderen Rechtsgrund spreche nach der Lebenserfahrung regelmäßig eine Vermutung dafür, dass ein Versicherungsnehmer mit der Einräumung der Bezugsberechtigung die davon erfasste Versicherungsleistung dem Begünstigten schenken wolle. So sei es auch hier. 13 Zwar sei der Schenkungsvertrag zwischen der Kl. und VN nicht zu dessen Lebzeiten geschlossen worden, letzterer habe jedoch bei Änderung der Bezugsberechtigung LV zugleich damit beauftragt, der nunmehr begünstigten Kl. das entsprechende Schenkungsangebot zu übermitteln. Wenngleich Bedenken gegen die Annahme der Kl. bestünden, die Schenkung sei bereits unter Vermittlung des Vaters des VN am zustande gekommen, habe LV ihr jedenfalls mit Schreiben vom ein wirksames Schenkungsangebot überbracht, das sie stillschweigend angenommen habe. Da der Rechtserwerb im Deckungsverhältnis mit dem Versicherungsfall unwiderruflich eingetreten sei, sei die Schenkung auch wirksam vollzogen und scheitere mithin nicht an der Formvorschrift des 518 Abs. 1 BGB. 14 Mit dem Anwaltsschreiben vom hätten die Erben des VN dessen Auftrag an LV zur Übermittlung des Schenkungsangebots nicht widerrufen. Das Schreiben beziehe sich seinem klaren Wortlaut nach allein auf die im Deckungsverhältnis mit Schreiben vom eingeräumte Bezugsberechtigung. Allein darauf sei die Anfechtungserklärung gerichtet. Irgendwelche Erklärungen zum Widerruf eines LV erteilten Botenauftrags enthalte das Schreiben dagegen nicht. 2

3 15 Im Übrigen sei der Kl. mit Schreiben vom selbst dann ein wirksames Schenkungsangebot unterbreitet worden, wenn das Schreiben vom einen konkludenten Widerruf des Botenauftrags enthalten hätte. Denn nach 120, 130 Abs. 1 Satz 2 BGB trage der Erklärende das Risiko der falschen Übermittlung einer Willenserklärung durch einen Boten, solange - wie hier nicht - dem Erklärungsgegner nicht vor oder zeitgleich mit der Übermittlung ein Widerruf des Erklärenden zugehe. Eine bewusste Falschübermittlung liege angesichts der Unklarheit des Anwaltsschreibens vom nicht vor. 16 II. Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. 17 Im Streit zweier Forderungsprätendenten über die Auszahlung hinterlegten Geldes steht dem wirklichen Rechtsinhaber gegen den anderen Prätendenten ein bereicherungsrechtlicher Anspruch auf Einwilligung in die Herausgabe zu, denn letzterer hat auf Kosten des wahren Gläubigers rechtsgrundlos die Stellung eines Hinterlegungsbeteiligten erlangt (BGH v , V ZR 141/98, NJW 2000, 291 unter V.1.a m. w. N.). Wer wirklicher Rechtsinhaber ist, entscheidet das materielle Recht. Danach kann die Kl. hier ungeachtet ihrer im Versicherungsverhältnis begründeten Stellung als Bezugsberechtigte für die Todesfallleistung von der Bekl. die Freigabe der hinterlegten Todesfallleistung aus der Lebensversicherung des VN nicht verlangen. Stattdessen stand der aus der Bekl. und S bestehenden Erbengemeinschaft nach VN der Anspruch auf die Versicherungsleistung gegen LV zu, von dem sich dieser durch Hinterlegung befreit hat ( 378 BGB). 18 Nach 2039 BGB ist die Bekl. als Miterbin befugt, den Freigabeanspruch im eigenen Namen mit dem Ziel einer Leistung an alle Erben geltend zu machen. Anwendung des Schuldrechts auf Deckungs- und Valutaverhältnis Wie das BerGer. zutreffend dargelegt hat, ist bei Verfügungen unter Lebenden zugunsten Dritter auf den Todesfall zwischen dem Deckungsverhältnis - hier dem im Rahmen des Lebensversicherungsvertrags abgeschlossenen Vertrag zugunsten der Kl. ( 328, 331 BGB), kraft dessen ihr das Bezugsrecht für die Todesfallleistung eingeräumt wurde - und dem Zuwendungsverhältnis (Valutaverhältnis) zwischen dem Verfügenden und dem Begünstigten (der Kl.) zu unterscheiden. Beide Rechtsverhältnisse unterliegen sowohl hinsichtlich der durch sie begründeten Rechtsbeziehungen als auch mit Blick auf die Anfechtung von Willenserklärungen dem Schuldrecht. Erbrechtliche Bestimmungen finden insoweit keine Anwendung (vgl. dazu BGH v , IV ZR 438/02, BGHZ 157, 79, 82 f., ZEV 2004, 118 m. Anm. Leipold, NJW 2004, 767 m. w. N.; Senat v , IV ZR 172/73, NJW 1975, 382, 383 jew. für eine Bankanweisung; v , IV ZR 123/75, WM 1976, 1130 unter I. für die Zuwendung von Wertpapiererlösen mittels Anweisung an eine Bank; v , IV ZR 63/74, NJW 1975, 1360 unter 1.a; v , IVa ZR 26/86, NJW 1987, 3131 unter 2.; OLG Hamm v , 20 U 6/01, NJW-RR 2002, 1605 jew. für die Bezugsberechtigung aus einer Lebensversicherung). Kein Widerruf der Bezugsberechtigung nach Tod des VN 20 a) Die von einem Verstorbenen zu Lebzeiten begründete Bezugsberechtigung für die Todesfallleistung aus einer Lebensversicherung verschafft dem Begünstigten im Versicherungsfall eine im Deckungsverhältnis jedenfalls insoweit unentziehbare Rechtsstellung, als die Erben des Versicherungsnehmers die Bezugsberechtigung nicht mehr ändern oder widerrufen können (Senat v , IV ZR 242/92, NJW 1993, 3133 unter 4.). Wirksamer Schenkungsvertrag zwischen VN und der Kl. nur bei rechtzeitiger Angebotsübermittlung durch LV 21 b) Ob der von einer Bezugsberechtigung Begünstigte die Versicherungsleistung im Verhältnis zu den dem Versicherungsnehmer nachfolgenden Erben behalten darf, beantwortet grundsätzlich allein das Valutaverhältnis BGB ist insoweit nicht anzuwenden (BGH v , IV ZR 438/02, a. a. O.). Als Valutaverhältnis kommt hier allein eine Schenkung in Betracht. Die Erklärung des VN gegenüber LV, es werde der Kl. eine Bezugsberechtigung für die Todesfallleistung einer Lebensversicherung eingeräumt, ist - bezogen auf das Valutaverhältnis - zugleich als konkludenter Auftrag an LV zu verstehen, ihr nach Eintritt des Versicherungsfalls das Schenkungsangebot des VN zu überbringen. 22 Ein insoweit mit Botendiensten beauftragter Versicherer erfüllt diesen Auftrag i. d. R. durch Auszahlung der Versicherungssumme an den Begünstigten, weil darin konkludent das Schenkungsangebot des verstorbenen Versicherungsnehmers zum Ausdruck kommt. Dieses Angebot kann der Begünstigte durch Annahme des Geldes konkludent annehmen (vgl. für eine Bankanweisung Senat v , a. a. O.). 3

4 Kein wirksamer Schenkungsvertrag zwischen VN und der Kl Im hier zu entscheidenden Fall ist ein wirksamer Schenkungsvertrag zwischen VN und der Kl. allerdings nicht zustande gekommen. 24 a) Das Telefonat, das der Vater des VN im Auftrage der Kl. am mit einem Sachbearbeiter des LV geführt hat, konnte einen solchen Vertragsschluss noch nicht herbeiführen. Zwar mag der Vater in Kenntnis der Bezugsberechtigung der Kl. LV bereits an diesem Tage deren Bereitschaft, die Versicherungssumme entgegenzunehmen, mitgeteilt und so konkludent bereits im Voraus die Annahme der erwarteten Angebotsübermittlung durch LV erklärt haben. Auch bestehen keine rechtlichen Bedenken dagegen, dass eine wirksame Annahme bereits vor Abgabe des entsprechenden Angebots erklärt werden kann (vgl. dazu BGH v , VIII ZR 13/01, BGHZ 149, 129, 134, NJW 2002, 363). Jedenfalls konnte ein Schenkungsvertrag erst dann zustande kommen, wenn seitens des LV am ein inhaltlich mit der Annahmeerklärung übereinstimmendes Schenkungsangebot des VN übermittelt worden wäre. Kein wirksames Angebot des LV durch Anforderung weiterer Unterlagen 25 aa) LV hat der Kl. das Schenkungsangebot des VN am noch nicht unterbreitet. Er hat weder die Versicherungssumme ausgezahlt noch anderweitig eine Erklärung des VN übermittelt. Vielmehr hat er lediglich Belege zur Prüfung des seitens der Kl. erhobenen Anspruchs (Versicherungspolice, Sterbeurkunde) angefordert. Er hat damit zum Ausdruck gebracht, dass er erst nach Prüfung der Sachlage bereit war, weitere Erklärungen zu übermitteln (vgl. Senat v , IV ZR 123/75, WM 1976, 1130 unter II.3). Dass er sein Verhalten noch nicht als Übermittlung des Schenkungsangebots verstanden wissen wollte, zeigt auch der Umstand, dass er dieses Angebot der Kl. erst mit Schreiben vom übersandt hat. Soweit die Revisionserwiderung behauptet, der Vater des VN habe als Empfangsbote der Kl. das Schenkungsangebot bereits am von LV unterbreitet bekommen, findet dies im bisherigen Vortrag der Kl. keine Stütze. Kein wirksames Angebot an die Kl. durch die Nachricht des Vaters 26 bb) Die Kl. hat sich außerdem darauf berufen, sie habe am durch den Vater des VN von ihrer Bezugsberechtigung erfahren. Das ersetzt die Übermittlung des Schenkungsangebots an die Kl. aber nicht (vgl. dazu BGH v , V ZR 177/77, NJW 1979, 2032 unter II.1). Schenkungsangebot des LV erst am Das Schenkungsangebot des VN hat LV der Kl. erst mit Schreiben vom übersandt. Ein wirksamer Schenkungsvertrag konnte hierdurch nicht mehr begründet werden. Denn die Bekl. hatte mit anwaltlichem Schreiben ihres Streithelfers vom den dem LV erteilten Übermittlungsauftrag widerrufen. Da die Bekl. das alleinige Sorgerecht für den einzigen Miterben neben ihr, den minderjährigen S, ausübt, bestehen auch keine rechtlichen Bedenken gegen die Annahme, dass sie bei Beauftragung des Streithelfers zugleich als gesetzliche Vertreterin des S und mithin für alle Erben handelte. 28 Die Auslegung des Schreibens durch das BerGer. ist, soweit dieses einen Widerruf des Botenauftrags verneint, rechtsfehlerhaft. Zuvor wirksamer Widerruf des Schenkungsangebotes durch die Bekl. aufgrund des Schreibens ihres Streithelfers vom a) Zwar unterliegt die tatrichterliche Auslegung rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen einer nur eingeschränkten Revisionskontrolle, die lediglich prüft, ob gesetzliche Auslegungsregeln ( 133, 157 BGB) oder Verfahrensvorschriften verletzt, Denk- oder Erfahrungssätze missachtet und vom Tatrichter selbst festgestellte, entscheidungserhebliche Tatsachen nicht gebührend berücksichtigt worden sind (vgl. u. a. BGH v , X ZR 88/90, NVwZ-RR 1993, 637 unter II.3.a m. w. N.; Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., 546 Rn. 9). Doch auch gemessen daran kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben. 30 Das Schreiben vom enthält eine einseitige Willenserklärung. Insofern gilt 133 BGB, wonach der wirkliche Wille des Erklärenden zu erforschen und nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften ist. Gegen diese Auslegungsregel hat das BerGer. verstoßen. Der Tatrichter hat eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung so auszulegen, wie 4

5 der Erklärungsempfänger sie nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte von seinem Empfängerhorizont aus verstehen musste (vgl. dazu die Nachw. zur Rspr. bei Heinrichs/Ellenberger, in: Palandt, BGB, 67. Aufl., 133 Rn. 9; BGH v , IV ZR 438/02, a. a. O.). Innerhalb dieses normativen Rahmens kommt es darauf an, was der Erklärende gewollt und inwieweit er seinen Willen für den Erklärungsempfänger erkennbar zum Ausdruck gebracht hat. Der Empfänger darf der Erklärung dabei nicht einfach den für ihn günstigsten Sinn beilegen, sondern muss unter Berücksichtigung aller ihm bekannten Umstände mit gehöriger Aufmerksamkeit prüfen, was der Erklärende gemeint hat (vgl. Senat v , IVa ZR 103/80, NJW 1981, 2295 unter II.3; Heinrichs/Ellenberger, a. a. O.). Das gilt insbesondere dann, wenn - wie hier - erkennbar eine von zwei möglichen Auslegungen für den Erklärenden wirtschaftlich wenig Sinn macht. 31 Das BerGer. hat entgegen 133 BGB von vornherein den Wortlaut des Anwaltsschreibens in den Mittelpunkt seiner Betrachtung gestellt. Es hat nicht danach gefragt, welchen Willen der Streithelfer namens der Bekl. kundtun wollte und sich damit den Blick dafür verstellt, dass dieser Wille darauf gerichtet war, umfassend zu verhindern, dass die Kl. in den Genuss der Versicherungsleistung kommt. Ein nur begrenzter Erklärungswille dahingehend, dass zwar im Deckungsverhältnis die Bezugsberechtigung für die Todesfallleistung mittels Anfechtung beseitigt werden, es aber gleichwohl beim Auftrag bleiben sollte, der Kl. die Versicherungsleistung schenkweise anzubieten, wäre in sich widersprüchlich gewesen. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass LV das Schreiben so verstehen konnte. Denn LV verfügte hier über besondere Kenntnisse tatsächlicher und rechtlicher Art, die er im Bemühen um das Verständnis des Schreibens vom einzusetzen verpflichtet war. Zum einen war er - anders als der VN und die Parteien - mit der rechtlichen Problematik der Zuwendung einer Todesfallleistung mittels Bezugsberechtigung und insbesondere der Trennung von Deckungs- und Valutaverhältnis vertraut. Er hatte infolge dieser besonderen Rechtskenntnis bereits das Schreiben des VN vom März 2004, in welchem die Änderung der Bezugsberechtigung zugunsten der Kl. erklärt worden war, zutreffend als gleichzeitig konkludent erteilten Auftrag verstanden, im Versicherungsfall das mit der Bezugsrechtsänderung verbundene Schenkungsangebot des VN an die Kl. weiterzuleiten. Das ergibt sich schon daraus, dass er der Kl. im Juni 2004 tatsächlich ein solches Angebot unterbreitete. 32 Schon wegen dieses zutreffenden Vorverständnisses der Erklärung des VN war LV ebenso in der Lage zu erkennen, dass auch die Erben des VN, soweit sie am lediglich eine Erklärung abgaben, die ihrem Wortlaut nach auf eine vollständige Beseitigung der Bezugsberechtigung der Kl. gerichtet war, damit konkludent auch auf das Valutaverhältnis zielten und den ursprünglich vom VN ebenfalls nur konkludent erteilten Übermittlungsauftrag für das Schenkungsangebot widerrufen wollten. Insbesondere konnte LV erkennen, dass dem unmissverständlichen Willen der Erben, eine Zuwendung der Versicherungssumme an die Kl. zu unterbinden, vor allem dadurch Geltung verschafft werden konnte, dass das Schenkungsangebot an die Kl. unterblieb. Soweit sich das BerGer. darauf stützt, die Bekl. habe selbst eingeräumt, ihr sei die rechtliche Problematik des Valutaverhältnisses (und des zu seiner Begründung dem LV erteilten Auftrags) nicht bewusst gewesen, unterscheidet sich ihr Bewusstsein nicht von demjenigen, welches Versicherungsnehmer bei Änderung einer Bezugsberechtigung regelmäßig haben. Auch ihnen ist die rechtliche Problematik des erst unter Vermittlung des Versicherers zu schaffenden Valutaverhältnisses (meist einer Schenkung) nicht bewusst, was die Versicherer aber infolge ihrer überlegenen Rechtskenntnisse regelmäßig nicht daran hindert, solche Erklärungen zugleich als konkludenten Botenauftrag zu verstehen. 33 Das BerGer. hat insoweit für die Rücknahme des Botenauftrags strengere Maßstäbe aufgestellt als für dessen Begründung. Das erscheint angesichts des identischen, rechtlich versierten Erklärungsempfängers widersprüchlich, zumal das BerGer. zwar dem Wortlaut des Schreibens vom keine Hinweise auf einen Widerruf des Übermittlungsauftrags entnehmen konnte, andererseits aber einen solchen Widerruf mit Blick auf die Rechtslage als nahe liegend bezeichnet. Auch das belegt, dass dem Wortlaut des Schreibens entgegen 133 BGB ein zu großes Gewicht beigemessen worden ist. Keine Anwendung des 120 BGB bei vorherigem Widerruf der Erklärung 34 b) Die Hilfserwägung des BerGer., es komme auf einen möglichen Widerruf des Auftrags durch die Erben gar nicht an, weil das Risiko unrichtiger Übermittlung einer Nachricht durch einen Boten nach 120 BGB ohnehin der Erklärende bzw. hier seine Erben, trügen, trifft nicht zu. Ein Fall der falschen Übermittlung einer Willenserklärung i. S. von 120 BGB liegt hier nicht vor, weil der Auftrag zur Überbringung des Schenkungsangebots vor dessen Abgabe wirksam widerrufen wurde. LV hat dies bei seinem Schreiben an die Kl. vom nicht beachtet. 5

6 35 Die Gleichstellung einer falschen Übermittlung durch einen Boten mit einem Irrtum des Erklärenden in 120 BGB beschränkt sich nach h. M. auf Fälle, in denen ein Bote die von ihm zu überbringende Erklärung unbewusst verändert. Nur dann erscheint es gerechtfertigt, den Erklärenden, der den Boten als Übermittlungshilfe einsetzt, für das damit übernommene Risiko haften zu lassen (vgl. zum Meinungsstand Staudinger/Singer, BGB, 2004, 120 Rn. 1, 2; Heinrichs/Ellenberger, 120 Rn. 4; Gruber, in: juris-pk-bgb, Buch 1, 3. Aufl. 2006, 120 Rn. 10; OLG Koblenz v , 5 U 459/92, BB 1994, 819, 820; OLG Oldenburg v , 1 U 88/77, NJW 1978, 951, 952). Teilweise wird zwar gefordert, die Haftung des Erklärenden auch auf die Fälle zu erstrecken, in denen der Bote die ihm anvertraute Erklärung bewusst oder sogar absichtlich verändert, weil sich auch dies noch im Rahmen des vom Absender übernommenen Risikos bewege (Staudinger/Singer, a. a. O.; Kramer, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 120 Rn. 4; Marburger, AcP 173, 137). Einigkeit besteht aber darüber, dass 120 BGB jedenfalls dann keine Anwendung findet, wenn der Bote vom angeblich Erklärenden überhaupt nicht beauftragt worden ist oder - wie hier - der Übermittlungsauftrag noch vor Weiterleitung der Willenserklärung widerrufen worden ist (Staudinger/Singer, a. a. O.; Gruber, a. a. O.; OLG Koblenz, a. a. O.). 36 Dem schließt sich der Senat an. Ist 120 BGB auf das am übermittelte Angebot nicht anzuwenden, so kann im Weiteren offen bleiben, ob - wie vielfach angenommen wird (OLG Oldenburg, a. a. O.; Heinrichs/Ellenberger, a. a. O.; Palandt/Heinrichs, 177 Rn. 2; Staudinger/Singer, a. a. O., jew. m. w. N.) - analog 177 Abs. 1 BGB eine schwebend unwirksame Erklärung im Raume stand (die die Erben des VN hier nicht genehmigt haben), oder ob überhaupt keine dem Erklärenden zurechenbare Willenserklärung vorlag (OLG Koblenz, a. a. O.; Gruber, 120 Rn. 11). Ein Schenkungsvertrag ist in keinem Falle zustande gekommen. Anmerkung von Prof. Dr. Dr. h. c. Dieter Leipold, Freiburg i.br.: 1. Leider nichts Neues zum Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall - so ist dieses Urteil schlagwortartig zu kennzeichnen. Nicht das Erbrecht, sondern allein das Schuldrecht ist zuständig, wenn der Versicherungsnehmer gegenüber dem Versicherer bestimmt, an wen die Lebensversicherung nach dem Tod des Versicherungsnehmers ausbezahlt werden soll. Auch wenn die Zuwendung - wie in aller Regel - unentgeltlich erfolgt, brauchen erbrechtliche Formen nicht eingehalten zu werden, da 2301 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht anwendbar ist. Wenngleich diese Beurteilung der Formfrage nicht über jeden Zweifel erhaben ist, spricht doch, wie der BGH (v , IV ZR 138/74, BGHZ 66, 8, 13, NJW 1976, 749, 750) schon vor vielen Jahren betont hat, alles dafür, es schon aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes dabei zu belassen - sonst wären diese Zuwendungen geradezu regelmäßig unwirksam, da niemand daran denkt, hier die Form eines eigenhändigen oder gar notariellen Testaments zu beachten. Ständige Rechtsprechung ist allerdings auch, dass es im Verhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer und dem Bedachten, dem sog. Valutaverhältnis, eines Rechtsgrundes bedarf, damit der Bedachte die Zuwendung nicht etwa als ungerechtfertigte Bereicherung an die Erben herauszugeben bzw. diesen von vornherein zu überlassen hat. Durch Übermittlung eines vom Versicherten ausgehenden Schenkungsangebots durch den Versicherer und Annahme durch den Bedachten (die den Erben nicht zugehen muss, 151 Satz 1 BGB) kann dieser Rechtsgrund auch nach dem Tod des Versicherten noch geschaffen werden, sofern nicht die Erben des Versicherten das noch nicht zugegangene Schenkungsangebot bzw. den Auftrag zu dessen Übermittlung rechtzeitig widerrufen. Im vorliegenden Fall ist der Widerruf nach Ansicht des BGH gelungen und die mit der Versicherungssumme Bedachte geht leer aus. 2. Schon wegen der Zufälligkeit des Ergebnisses ist diese Wettlauflösung oft kritisiert worden. Aber die Bedenken sind viel grundsätzlicher. Oberster Grundsatz des Privatrechts ist die Privatautonomie, im Erbrecht vor allem in Gestalt der Testierfreiheit. Welche Wege zur Ausübung der Privatautonomie zur Verfügung stehen, richtet sich nach dem Inhalt der Gesetze und ihrer Auslegung durch die Gerichte. Wenn aber nun das geltende Recht in Gestalt des Vertrags zugunsten Dritter auf den Todesfall dem künftigen Erblasser eine Möglichkeit eröffnet, die Lebensversicherungssumme einem bestimmten Empfänger zuzuwenden, dann geht es nicht an, dass dieselbe Rechtsordnung es letztlich den Erben überlässt, ob der Wille des Erblassers Erfolg hat oder nicht. Mit der Widerrufsmöglichkeit durch die Erben rechnet der Zuwendende nicht; er weiß darüber nichts und wird wohl auch vom Versicherungsunternehmen i. d. R. nicht auf diesen Pferdefuß des Vertrags zugunsten Dritter auf den Todesfall hingewiesen. Davon geht auch der BGH (s. Tz. 31 u. 32) aus, der auf die überlegene Rechtskenntnis des Versicherers aufmerksam macht und ausdrücklich feststellt, die rechtliche Problematik des erst unter Vermittlung des Versicherers zu schaffenden Valutaverhältnisses sei dem Versicherungsnehmer regelmäßig nicht bewusst - ebenso wenig wie den Erben des Versi- 6

7 cherungsnehmers. Den Erben hilft der BGH, indem er ihrer fälschlich als Anfechtung der Bezugsberechtigung formulierten Erklärung den richtigen, d. h. den Interessen der Erben dienlichen Inhalt eines Widerrufs des Übermittlungsauftrags für das Schenkungsangebot zuschreibt. Dass aber auf diese Weise mit dem Willen des Versicherungsnehmers, etwas drastisch ausgedrückt, Schindluder getrieben wird, berührt den BGH leider nicht. Die Rechtsordnung lockt den Erblasser gewissermaßen arglistig auf einen Weg, der sich schließlich, sofern den Erben der rechtzeitige Widerruf gelingt, als Holzweg erweist. Das kann nicht rechtens sein - nicht zuletzt im Hinblick auf den verfassungsrechtlichen Schutz der Privatautonomie. 3. Die Lösung des Dilemmas ist einfach: Wenn der Zuwendende, wie dies i. d. R. der Fall ist, seiner Zuwendung durch Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall keinen anderen Grund (keine andere causa) zugrunde legt, wenn also der Zweck der Zuwendung darin besteht, dem Empfänger im Todesfall die Versicherungssumme unentgeltlich zukommen zu lassen, dann darf nicht noch nach dem Zustandekommen eines Schenkungsvertrags gefragt werden, sondern als zureichender Rechtsgrund muss auch für das Valutaverhältnis der Vertrag zugunsten Dritter angesehen werden (diese Lösung ist in der Lit. wiederholt vorgeschlagen worden, s. in neuerer Zeit vor allem Bayer, Der Vertrag zugunsten Dritter, 1995, S. 323 ff.; M. Wolf, FamRZ 2002, 147; auch Leipold, ErbR, 16. Aufl. 2006, Rn. 580). Auf diese Weise wird das Ziel erreicht, dem wirksam geäußerten Willen des Versicherten mit dem Tod zum Erfolg zu verhelfen. Mit dieser Lösung wird zwar der Grundgedanke der Verfügungen von Todes wegen, dass diese den Rechtsgrund der Zuwendung in sich tragen, auf die Zuwendung durch Vertrag zugunsten Dritter für den Todesfall analog angewendet. Dies trägt der funktionalen Vergleichbarkeit einer Zuwendung durch Verfügung von Todes wegen und der durch Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall Rechnung. Damit ist aber keineswegs die Notwendigkeit verbunden, den Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall nicht mehr als Rechtsgeschäft unter Lebenden zu qualifizieren und etwa das Rad in Sachen Formwahrung zurückzudrehen (so in aller Klarheit bereits Bayer, a. a. O., S. 330). Anders als bei der Formfrage sprechen gegen eine Änderung der Rechtsprechung in Sachen Valutaverhältnis auch keinerlei Gründe der Rechtssicherheit oder des Vertrauensschutzes. Die vom BGH (v , IV ZR 172/73, NJW 1975, 382, 384) vor längerer Zeit geäußerte Ansicht, man müsse die durch das unbeschränkte Widerrufsrecht der Erben ermöglichten zufälligen Ergebnisse aus Gründen der Rechtssicherheit hinnehmen, ist schlicht falsch (auch insoweit völlig zutr. Bayer, a. a. O., S. 327). Im Gegenteil wird durch die Aufgabe der Lehre vom gesonderten Valutaverhältnis das Vertrauen des Zuwendenden auf das Wirksamwerden seiner Anordnung mit dem Erbfall wirksam geschützt. Der BGH sollte die Kraft aufbringen, diese Frage erneut zu durchdenken. 4. Im konkreten Fall äußert der BGH leider keine Bedenken gegen das erbenfreundliche Ergebnis der Wettlauflösung, das den Willen des Erblassers durchkreuzt. Zwar mögen Besonderheiten des Falles dazu führen, dass das Gerechtigkeitsempfinden hier weniger Alarm schlägt als sonst: Der Erblasser hatte sich aufgrund eines Streits mit der Bedachten (seiner nichtehelichen Lebensgefährtin, die sich von ihm trennen wollte), das Leben genommen. Aber diese Umstände haben mit der Grundfrage nach der Notwendigkeit eines gesonderten Valutaverhältnisses nichts zu tun. Eine andere Frage ist, ob man ihnen in anderer Weise Rechnung tragen könnte, vielleicht doch durch eine Anfechtbarkeit der Zuwendung durch Vertrag zugunsten Dritter analog 2078 Abs. 2 BGB (verneint durch BGH v , IV ZR 438/02, BGHZ 157, 79, 85 f., ZEV 2004, 118, 120 m. Anm. Leipold, und auch jetzt wieder, freilich nur nebenbei, s. Tz. 19). 5. Die einzelnen Schritte, mit denen der BGH zur Rechtzeitigkeit des Widerrufs durch die Erben gelangt, sind gewiss vertretbar begründet, doch zeigt die Entscheidung des OLG Schleswig als BerGer., dass man die Dinge auch anders sehen kann. Dass die Bedachte ihren Willen zur Annahme der Schenkung hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, leugnet auch der BGH nicht, der insoweit auf die Möglichkeit einer vorweggenommenen Annahme verweist. Doch sieht der BGH in der daraufhin erfolgten Aufforderung der Versicherung, die Versicherungspolice und die Sterbeurkunde zu übersenden, noch keine Übermittlung des vom Erblasser herrührenden Schenkungsangebots. Falls der Versicherungsangestellte schon bei diesem Telefongespräch bestätigte (sei es ausdrücklich oder jedenfalls stillschweigend), dass der Versicherte die Kl. als Bezugsberechtigte benannt hatte, liegt es näher, bereits die Übermittlung des Schenkungsangebots zu bejahen. Insoweit käme es noch auf die näheren tatsächlichen Umstände an. Wenn der Vertreter der Versicherung erklärt, zwar liege die Benennung durch den Erblasser vor, er wolle aber sicherheitshalber jetzt noch kein Schenkungsangebot des Erblassers übermitteln, so wäre dies wohl als widersprüchliches Verhalten nicht zu beachten. Nach einem erfolgten Widerruf des Auftrags durch die Erben konnte die Versicherung freilich kein wirksames Schenkungsangebot mehr übermitteln; dass der BGH es in diesem Zusammenhang ablehnt, insoweit 120 BGB analog anzuwenden, verdient Zustimmung. 7

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