Lösungsskizze zu Aufgabe 1

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1 Lösungsskizze zu Aufgabe 1 Die hier vorgestellten Lösungshinweise sind nicht so zu verstehen, dass man das Gutachten nicht anders lösen und die Schwerpunkte nicht anders setzen kann. Die Ausführlichkeit, mit der die einzelnen Probleme bearbeitet werden, richtet sich auch nach dem wissenschaftlichen Interesse der Bearbeiter. Wichtig ist allerdings, dass das Gutachten zu den Fragen: Tatbestandsmäßigkeit des ärztlichen Heileingriffs Erlaubnistatbestandsirrtum- Hypothetische Einwilligung Stellung bezieht. A. Strafbarkeit des C gem. 223 I, 224 StGB 1 wegen der Entfernung des Bandscheibenvorfalls an L3. C könnte sich durch die Operation des leichten Bandscheibenvorfalls wegen gefährlicher Körperverletzung nach 223 I, 224 I Nr. 2 strafbar gemacht haben. I. Tatbestand 1. Objektiver Tatbestand C müsste P körperlich misshandelt oder an der Gesundheit geschädigt haben, 223 I. a) Erfolg Eine körperliche Misshandlung ist jede üble und unangemessene Behandlung, die das körperliche Wohlbefinden und die körperliche Integrität des Opfers mehr als nur unerheblich beeinträchtigt. Man könnte der Ansicht sein, dass das körperliche Wohlbefinden des P nicht beeinträchtigt sei, da er während der Operation durch die Narkose nichts verspüren konnte. Mit einer Operation gehen zumindest aber im Nachgang Wundschmerzen einher, außerdem stellt der Operationsvorgang aber dem Schnitt mit dem Skalpell einen Eingriff in die körperliche Integrität des Patienten dar. Eine Gesundheitsschädigung ist das Hervorrufen oder Steigern eines pathologischen Zustandes. Dies könnte fraglich sein, da die Operation zu einer Verbesserung der gesundheitlichen Situation des Patienten führt. Bei Operationen ist nicht der konkrete Einzelakt zu bewerten, sondern das Gesamtergebnis. Es ist also zu fragen, ob sich durch die ärztliche Maßnahme der Gesundheitszustand des Patienten verbessert oder verschlechtert hat. Der Sachverhalt gibt keine Anhaltspunkte für eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des P durch den Eingriff, der Bandscheibenvorfall wurde ohne negative körperliche Folgen für P entfernt. Eine Körperverletzung im Sinne des 223 I kommt hier also nur in Form der körperlichen Misshandlung in Betracht. b) Ärztlicher Heileingriff Es ist jedoch fraglich, ob der Ärztliche Heileingriff überhaupt eine tatbestandliche Körperverletzung im Sinne des 223 I darstellen kann. Man könnte vertreten, dass ein ärztlicher Heileingriff, jedenfalls insofern er medizinisch indiziert und lege artis durchgeführt wird, keine Verletzung im eigentlichen Sinne ist und damit keine tatbestandliche Köperverletzung nach 223 I. Hier hat C zwar den falschen Bandscheibenvorfall behandelt, aber auch dieser Vorfall war geeignet, durch Operation 1 Alle folgenden sind solche des StGB.

2 entfernt zu werden und damit medizinisch indiziert. Der Eingriff an sich wurde auch nach den Regeln der Kunst, also lege artis nach den medizinischen Standards durchgeführt. Einen Behandlungsfehler kann man erst in der Ausführung eines überflüssigen oder nicht kunstgerecht ausgeführten Eingriffs sehen, ein solcher liegt hier jedoch nicht vor. Demnach wäre für den vorliegenden Fall bereits die Tatbestandsmäßigkeit ausgeschlossen, C hätte den objektiven Tatbestand nicht erfüllt. Man könnte auch hinsichtlich des Erfolgs der Behandlung differenzieren und fragen, ob der Eingriff gelungen oder missglückt ist. Danach müsste die Tatbestandsmäßigkeit ausscheiden, wenn das körperliche Wohlbefinden im Ganzen erhöht oder jedenfalls nicht verschlechtert ist, der Tatbestand wäre erfüllt, wenn sie die gesundheitliche Situation des Patienten nach der ärztlichen Maßnahme zum Negativen verändert hätte. Von einer Verschlechterung der gesundheitlichen Situation ist durch die Entfernung des leichten Bandscheibenvorfalls nicht auszugehen, der Sachverhalt gibt diesbezüglich auch keine Hinweise. Danach hätte C auch hier bereits nicht den Tatbestand des 223 I erfüllt. Demgegenüber könne man außerdem der Meinung sein, dass auch der ärztliche Heileingriff immer zumindest tatbestandlich eine Körperverletzung darstellt und sich die Frage nach der Strafbarkeit des Arztes auf der Ebene der Rechtfertigung beantworten lässt. Dann läge hier der objektive Tatbestand des 223 I vor. Die Ansichten kommen zu unterschiedlichen Ergebnissen, so dass ein Streitentscheid erforderlich ist. Für die Ablehnung der Verwirklichung einer tatbestandlichen Körperverletzung spricht die Tatsache, dass zumindest bei einer gelungenen und nach den Regeln der Kunst vorgenommen Behandlung von einer Verletzung im eigentlichen Sinne nicht gesprochen werden kann. Damit wäre aber der Patient vor einem eigenmächtigen (kunstgerecht vorgenommenen) Heileingriff nicht geschützt. Dies läuft der Privatautonomie des Patienten zuwider, der sich damit nicht gegen einen gegen seinen Willen vorgenommenen Eingriff wehren könnte. Der Arzt wird auch nicht auf eine Stufe mit Messerstechern gestellt, da über die wirksame Einwilligung in den Eingriff, die Rechtswidrigkeit seines Handelns, und damit der Unrechtsvorwurf, entfällt. Zudem ist nicht einzusehen, warum die mit einer Behandlung einhergehenden möglichen Eingriffe in die körperliche Integrität und damit verbundene Begleiterscheinungen wie Schmerzen oder Entzündungen, keine körperliche Misshandlung im Sinne des 223 I darstellen sollen. Ein tatbestandlicher Ausschluss des ärztlichen Heileingriffs aus dem Bereich der Körperverletzungsdelikte ist demnach abzulehnen. Die Beschäftigung mit der Problematik kann man in einer Hausarbeit auch durchaus intensiver gestalten. Wesentlich kürzer als hier aufgezeigt sollte die Darstellung einer gelungenen Bearbeitung jedenfalls nicht ausfallen. Das Handeln des C war auch kausal für die körperliche Misshandlung, diese ist ihm außerdem objektiv zurechenbar. Der objektive Tatbestand des 223 I ist damit gegeben.

3 c) Qualifikation Es ist zu prüfen, ob eine gefährliche Begehungsweise nach 224 I Nr. 2 gegeben sein könnte. Dann müsste C mittels einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs gehandelt haben. In Betracht kommt hier das benutzte Operationsskalpell. Waffen sind nur solche im technischen Sinn, also Werkzeuge, die nach ihrer Art und Anfertigung allgemein dazu bestimmt und geeignet sind, Menschen auf mechanischem oder chemischem Weg zu verletzen. Ein Skalpell fällt als Gegenstand, dem die Verletzungsfunktion nicht bestimmungsgemäß zukommt, nicht unter den Waffenbegriff. Es könnte sich aber um ein gefährliches Werkzeug handeln. Ein gefährliches Werkzeug ist jeder Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und der Art der Verwendung im konkreten Fall geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzuführen. Ein Skalpell, das von einem Arzt zweckgerecht eingesetzt wird, erfüllt diese Voraussetzung nach ganz überwiegender Meinung nicht. Die erhöhte Gefährlichkeit, die eine höhere Strafbarkeit nach 224 begründen kann, muss auf einer Verwendung des Werkzeugs vergleichbar mit einer Waffe beruhen. C hat das Skalpell aber bestimmungsgemäß und nicht zweckentfremdet zur Verletzung eingesetzt, so dass eine erhöhte Gefährlichkeit hier auszuschließen ist. Die Qualifikation nach 224 I Nr. 2 ist nicht erfüllt. Die Nicht - Einbeziehung medizinischer Instrumente in die Kategorie der gefährlichen Werkzeuge ist die ganz überwiegende h.m. und im Sinne der Abstellung auf die konkrete Art der Verwendung auch sinnvoll eine erhöhte Gefährlichkeit ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich. Sollte hier dennoch ein Streit geführt werden, ist dies nicht negativ zu bewerten. 2. Subjektiver Tatbestand Der C müsste außerdem vorsätzlich gehandelt haben. Vorsatz ist der Wille zur Verwirklichung eines Tatbestandes in Kenntnis all seiner objektiven Tatumstände. Hier wusste C, dass er mit der Operation in die körperliche Integrität des P eingreift, und dass dieser Eingriff ihm möglicherweise Schmerzen bereitet. Zu beachten ist, dass C einen anderen Bandscheibenvorfall operiert hat, als er dachte. Wenn man hierin überhaupt das richtige Tatobjekt sehen wollte (und nicht das Tatobjekt P ), handelte es trotzdem um einen unbeachtlichen error in objecto. Der Vorsatz ist gegeben. II. Rechtswidrigkeit C müsste auch rechtswidrig gehandelt haben. Dies wäre der Fall, wenn die Körperverletzung nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt war. 1. Einwilligung In Betracht kommt eine Rechtfertigung aufgrund der von P erteilten Einwilligung. Allerdings hatte P diese für den Eingriff an dem schweren Bandscheibenvorfall erteilt und gerade nicht für den leichten Vorfall. Eine wirksame Einwilligung lag damit nicht vor.

4 An dieser Stelle könnte man die Voraussetzungen der Einwilligung auch kurz durchprüfen. Allerdings ist das Nichtvorliegen evident, so dass eine ausführliche Prüfung nicht geboten (sondern eher kritikwürdig) ist. 2. Mutmaßliche Einwilligung Eine mutmaßliche Einwilligung soll subsidiär zur ausdrücklichen Einwilligung für die Fälle greifen, in denen eine wirksame Einwilligung fehlt, weil der Patient nicht befragt werden kann und der Eingriff dem mutmaßlichen Willen des Patienten entspricht. Hier ist die Entscheidung des P, lediglich den schweren Bandscheibenvorfall operieren zu lassen so zu verstehen, dass der leichte Vorfall gerade nicht operiert werden soll; P hatte sich nur für eine der beiden möglichen Operationen entschlossen. Eine Rechtfertigung aus mutmaßlicher Einwilligung kommt nicht in Betracht. 3. Hypothetische Einwilligung Unabhängig von der Frage, ob die Rechtsfigur der hypothetischen Einwilligung überhaupt im Strafrecht Anwendung finden sollte, kann diese hier aus den gleichen Gründen nicht greifen wie die mutmaßliche Einwilligung, P hätte dem Eingriff an dem leichten Bandscheibenvorfall nicht zugestimmt. 4. Rechtfertigender Notstand, spielt im Arztstrafrecht eine nur untergeordnete Rolle, da das Selbstbestimmungsrecht des Patienten nicht ausgeschaltet werden darf und 34 damit nicht in Frage kommt, wenn eine Einwilligung oder eine mutmaßliche Einwilligung vorliegt. In unserem Fall ist dies ja jedoch gerade nicht gegeben, so dass 34 angesprochen werden muss, auch wenn er offensichtlich nicht vorliegt. In Betracht kommt darüber hinaus eine Rechtfertigung aus rechtfertigendem Notstand nach 34. Dann müsste C in einer nicht anders abwendbaren gegenwärtige Gefahr für ein Rechtsgut von P gehandelt haben. Eine gegenwärtige Gefahr liegt vor, wenn ein Zustand eintritt, dessen Weiterentwicklung den Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens ernstlich befürchten lässt, sofern nicht bald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden. Vorliegend ist eine solche gegenwärtige Gefahrenlage nicht gegeben, der Sachverhalt bietet keinerlei Hinweise dazu, dass sich der leichte Bandscheibenvorfall in irgendeiner Form negativ entwickeln würde und somit eine Verschlechterung in Form eines Schadenseintritts möglich sein könnte. C ist nicht aus 34 gerechtfertigt. Sein Verhalten war rechtswidrig. III. Schuld C müsste auch schuldhaft gehandelt haben. Fraglich ist, wie es sich auswirkt, dass C während der Operation des leichten Vorfalls davon ausging, den schweren Vorfall zu operieren. Für die Operation des schweren Vorfalls hatte der P allerdings seine Einwilligung erteilt. C könnte sich in einem Erlaubnistatbestandsirrtum befunden haben. Ein Erlaubnistatbestandsirrtum liegt vor, wenn der Täter sich über die tatsächlichen Voraussetzungen eines von der Rechtsordnung anerkannten Rechtfertigungsgrundes irrt, d.h. wenn der Täter sich bei Begehung der Tat irrig Umstände vorstellt, bei deren Vorliegen er gerechtfertigt gewesen wäre. Vor der von C vorgenommenen Operation war P

5 ordnungsgemäß über den Eingriff und dessen Risiken aufgeklärt worden und hatte sich daraufhin zu der Operation des schweren Bandscheibenvorfalls entschlossen. Hierin könnte eine Einwilligung zu sehen sein. 1. Vorliegen eines Irrtums Bei der körperlichen Unversehrtheit handelt es sich um ein disponibles Rechtsgut des P, eine de lege artis durchgeführte Operation verstößt nicht gegen die guten Sitten isd 228. Von der Einwilligungsfähigkeit des P ist mangels entgegenstehender Angaben im Sachverhalt auszugehen, Willensmängel waren nicht ersichtlich. P hatte vor dem Eingriff in die Operation zugestimmt und diese Zustimmung auch nicht widerrufen. C führte die Operation in dem Wissen durch, dass P dieser nach der Aufklärung zugestimmt hatte. Eine wirksame Einwilligung in die geplante Operation lag damit vor und diese war auch die Operation, die C glaubte durchzuführen. Er nahm damit irrig Umstände an, bei deren tatsächlichem Vorliegen er gerechtfertigt gewesen wäre. Die Einordnung der gutachterlichen Darstellung des Meinungsstreits um den Erlaubnistatbestandsirrtum ist ebenfalls umstritten. Wissenschaftlich korrekt müsste jede Theorie dort geprüft werden, wo sie ihren theoretischen Ansatzpunkt hat, also die Vorsatztheorien im Vorsatz und die Schuldtheorien in der Schuld. Aus Gründen der Übersichtlich und Verständlichkeit ist aber eine zusammenhängende Darstellung vorzugswürdig. Der hier gewählte Aufbau eines Meinungsstreites soll lediglich vor Augen führen, dass man diesen unterschiedlich handhaben kann, so lange die wesentlichen Theorien angeführt und sinnvoll verarbeitet sind und d. Bearbeiter/in die eigene Auseinandersetzung mit den jeweiligen Argumenten überzeugend aufbereitet. Eine klassische Darstellung ist selbstverständlich ebenso möglich! 2. Rechtsfolgen des Irrtums Es ist jedoch umstritten, wie das Vorliegen eines solchen Erlaubnistatbestandsirrtums zu behandeln ist. Die Vorsatztheorien werden nicht mehr vertreten, gehören aber zum Verständnis und der Möglichkeit der richtigen Einordnung des Erlaubnistatbestandsirrtums. Den Bearbeitern, die sich nicht mit den Vorsatztheorien befasst haben, sollte dies dennoch nicht negativ angerechnet werden. a) Vorsatztheorien Es wird vertreten, dass der Täter, der ohne Unrechtsbewusstsein handelt, nicht wegen einer Vorsatztat bestraft werden kann. Vielmehr muss er, damit sein Verhalten als vorsätzlich gewertet werden kann, neben der Kenntnis über das Vorliegen der Tatbestandsmerkmale mit einem sog. dolus malus handeln, also im Bewusstsein, Unrecht zu tun. Hier dachte C, dass er in gerechtfertigter Weise den Bandscheibenvorfall operieren würde, somit fehlte ihm das Bewusstsein, Unrecht zu tun. Ein anderer Ansatz versteht die Rechtfertigungsgründe als negative Tatbestandsmerkmale eines Gesamtunrechtstatbestandes, deren Nichtvorliegen ebenso auf der Tatbestandsebene geprüft werden müssen wie das Vorliegen der Deliktstatbestandsmerkmale. Als Merkmal eines Gesamtunrechtstatbestandes muss sich der Vorsatz also auch auf dieses Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen beziehen. Ein dementsprechender Irrtum des Täters ist damit ein einfach Tatbestandsirrtum nach 16 I.

6 Hier hat der C irrig angenommen, dass sein Handeln gerechtfertigt sei, so dass er nach dieser Ansicht ohne Vorsatz gehandelt hätte. b) Schuldtheorien Demgegenüber wird vertreten, dass das Unrechtsbewusstsein ein selbstständiges Element der Schuld darstellt und nicht vom Vorsatz erfasst sein muss. Innerhalb dieser Auffassung werden verschiedene Meinungen vertreten, wie mit einem Irrtum über das Vorliegen von Rechtfertigungsgründen umzugehen ist. Einerseits wird nicht zwischen einem Irrtum über Tatsachen und einem Irrtum im normativen Bereich unterschieden. Es wird vertreten, dass das Handeln in der irrigen Annahme, gerechtfertigt zu sein (Erlaubnistatbestandsirrtum), ebenso zu behandeln ist wie das Handeln in Überschreitung der rechtlichen Grenzen eines Rechtfertigungsgrundes (Erlaubnisirrtum), so dass auch in diesen Fällen 17 greift. Dann ist also zu fragen, ob der Irrtum über die Rechtfertigung für den Handelnden unvermeidbar war. Ein Irrtum nach 17 ist dann vermeidbar, wenn der Täter nach seinen individuellen Fähigkeiten unter Einsatz all seiner Erkenntniskräfte und sittlichen Wertvorstellungen, ggf. auch durch Einholung fachlichen Rates, zur Unrechtseinsicht hätte kommen können. Vorliegend ist davon auszugehen, dass C aufgrund seiner Fachkompetenz hätte bemerken können, dass er den falschen Bandscheibenvorfall operiert und für diesen Eingriff nicht gerechtfertigt ist. Damit wäre der Irrtum vermeidbar, sodass C nicht gem. 17 S.1 entschuldigt werden könnte, die Strafe könnte aber nach 17 S.2 gemildert werden. Andererseits wird die strukturelle Vergleichbarkeit eines Irrtums über das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes und eines Erlaubnisirrtums abgelehnt. Die rechtliche Behandlung eines Erlaubnistatbestandsirrtums ist aber auch hier umstritten. Nach einer Ansicht bestehen zwischen den Tatbestandsmerkmalen und den Rechtfertigungsgründen im Hinblick auf die Unrechtsvoraussetzungen qualitativ keine Unterschiede. Der Tatbestandsirrtum, der sich auf Umstände des gesetzlichen Tatbestandes bezieht ist vergleichbar dem Erlaubnistatbestandsirrtum, bei dem sich der Irrtum auf Umstände des Rechtfertigungstatbestandes bezieht. Demnach schließt der Erlaubnistatbestandsirrtum zwar nicht den Tatbestandsvorsatz, aber das Vorsatzunrecht des Täters aus, so dass 16 I analog angewendet werden soll. Folgt man dieser Grundlage, würde also durch den Irrtum das Vorsatzunrecht des C entfallen. Einer anderen Ansicht nach kann durch den Erlaubnistatbestandsirrtum nicht der objektiv gegebene Handlungsunwert der Tat entfallen, allerdings fehle die für die Vorsatztat typische bewusste Auflehnung gegen die Rechtsordnung. Der gemachte Schuldvorwurf muss daher ein anderer sein. Diese Ansicht will den 16 I ebenfalls analog anwenden, allerdings beschränkt auf die Rechtsfolgen, da hier der Vorsatzschuldvorwurf entfällt. Nach dieser Ansicht wäre C aufgrund seines Irrtums kein Vorsatzschuldvorwurf zu machen mit der Konsequenz, dass eine schuldhafte Bestrafung einer Vorsatztat auszuschließen wäre. Eine mögliche Fahrlässigkeitsstrafbarkeit bliebe hiervon jedoch unberührt. Die Ansichten kommen zu verschiedenen Ergebnissen, so dass ein Streitentscheid erforderlich ist. Zunächst spricht gegen die Annahme, dass die Problematik des Erlaubnistatbestandsirrtums bereits auf tatbestandlicher Ebene im Rahmen des Vorsatzes

7 zu lösen sei, die Wertung des Gesetzgebers bezüglich des Unrechtsbewusstseins in 17, der das Unrechtsbewusstsein als Teil der Schuld und nicht des Vorsatzes versteht. Dies spricht auch gegen die Idee eines Gesamtunrechtstatbestandes, der das Nichtkennen von Rechtfertigungsgründen vom Vorsatz umfasst wissen will. Außerdem entspricht ein solcher Gesamtunrechtstatbestand nicht dem allgemein anerkannten dreistufigen Deliktsaufbau. Die Vorsatztheorien sind daher abzulehnen. Eine Vergleichbarkeit von Erlaubnistatbestands- und Erlaubnisirrtum, mit der Folge der Anwendbarkeit von 17, ist aber ebenfalls abzulehnen. Diese Ansicht verkennt, dass sich die Unterscheidung zwischen einem Irrtum über Tatsachen und einem Wertungsirrtum bereits in der gesetzgeberischen Wertung der 16, 17 wiederfindet. 16 behandelt einen Sachverhaltsirrtum mit der Folge der Straflosigkeit zumindest wegen einer Vorsatztat, während mit 17 der Wertungsirrtum nur dann zur Straflosigkeit führt, wenn der Irrtum für den Täter unvermeidbar war. Diese unterschiedliche Wertung mit der Folge der Besserstellung des Täters, der sich über die Sachlage irrt, sollte auch in Irrtumsfragen im Rahmen der Rechtswidrigkeit Berücksichtigung finden. Eine analoge Anwendung des 16 I ist wegen der sachlichen Nähe also vorzugswürdig. Hier nun scheint die Ansicht, dass aufgrund des Irrtums das Vorsatzunrecht ausgeschlossen werden soll, nicht überzeugend. Zunächst ist es inkonsequent, den Vorsatz zur Körperverletzung zunächst zu bejahen, um dann den Vorsatz nach Prüfung der Rechtswidrigkeit und des Vorliegens eines Irrtums im Ergebnis wieder entfallen zu lassen. Zudem spricht für die Reduzierung der analogen Anwendung des 16 I auf die Rechtsfolge vor allem die Tatsache, dass damit die Tat nach den Grundsätzen der limitierten Akzessorietät teilnahmefähig bleibt. Ein Teilnehmer, der nicht demselben Irrtum unterliegt wie der Haupttäter, wäre nämlich ansonsten nur ebenfalls nur als Fahrlässigkeitstäter bestrafbar, obwohl er sich gerade nicht in dem Irrtum befand, gerechtfertigt zu handeln und er damit das Handlungsunrecht an sich vollständig erfüllt hätte. Die letztgenannte Ansicht erscheint hier vorzugswürdig. Der C hat sich nicht gem. 223 I strafbar gemacht. B. Strafbarkeit des C gem. 229 Bei der Prüfung des 229 ist darauf zu achten, dass die Prüfungspunkte verstanden wurden und die subjektive Fahrlässigkeit in der Schuld nicht vergessen wird; ansonsten kann diese Prüfung kurz gehalten werden. Besonders positiv zu bewerten ist, wenn d. Bearbeiter/in erkennt, dass die Fahrlässigkeitsprüfung eigentlich an die Vermeidbarkeit des festgestellten Erlaubnistatbestandsirrtums anknüpft. In unserem Fall ist diese Prüfung allerdings quasi identisch mit einer, die sich nur am Eintritt des Erfolges orientiert, da die Sorgfaltswidrigkeit während der Operation den Erlaubnistatbestandsirrtum erst bedingt nur durch die Unachtsamkeit wird aus einer eigentlich gerechtfertigten Handlung eine nur irrigerweise gerechtfertigte Handlung. C könnte sich durch die Operation des leichten Bandscheibenvorfalls allerdings einer fahrlässigen Körperverletzung gem. 229 strafbar gemacht haben.

8 I. Tatbestand Die objektiven Tatbestandsmerkmale einer Körperverletzung nach 223 I liegen vor, s.o. 1) Sorgfaltspflichtverletzung C müsste diesen Erfolg fahrlässig herbeigeführt haben. Dies ist der Fall, wenn in dem festgestellten Erlaubnistatbestandsirrtum eine Sorgfaltspflichtverletzung zu sehen ist. Hierfür muss C die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen haben. Die Verkehrssitte verlangt vom Operateur, die Operation mit hoher Konzentration und Sorgfalt durchzuführen, damit keine vermeidbaren Fehler entstehen können, bzw. auf Komplikationen schnell reagiert werden kann. Laut Sachverhalt war C nervös und hat sich mit dem OP-Personal unterhalten, wodurch er von dem eigentlichen Operationsvorgang abgelenkt wurde. Hätte C sich konzentriert seiner Aufgabe gewidmet, hätte er die geplante Operation durchgeführt und sich nicht darüber geirrt, welchen Bandscheibenvorfall er entfernt. Eine Sorgfaltspflichtverletzung lag also vor. 2) Objektive Zurechnung Der Erfolgseintritt muss außerdem objektiv zurechenbar sein, dabei wird zunächst für den Täter auf die objektive Vorhersehbarkeit des Erfolges abgestellt. a) Objektive Vorhersehbarkeit Führt ein Operateur eine Unterhaltung um die eigene Nervosität zu überspielen liegt es nicht außerhalb der allgemeinen Lebenserfahrung, dass während der Operation aus Unachtsamkeit Fehler geschehen. Eine Verwechslung der zu operierenden Bandscheibenvorfälle ist dabei keine atypische Folge, so dass der Erfolgseintritt objektiv vorhersehbar war. b) Pflichtwidrigkeitszusammenhang Außerdem muss sich gerade die durch die Sorgfaltspflichtwidrigkeit geschaffene Gefahr im Erfolg realisieren. Ein Pflichtwidrigkeitszusammenhang besteht nur dann, wenn der Erfolgseintritt für den Täter bei pflichtgemäßem Alternativverhalten vermeidbar gewesen wäre. Laut Sachverhalt ist die Ablenkung durch die Unterhaltung eindeutige Ursache für die Verwechslung der Bandscheibenvorfälle. Es ist also davon auszugehen, dass C bei pflichtgemäßem Verhalten den richtigen Bandscheibenvorfall operiert und damit gerechtfertigt gehandelt hätte. Der Erfolgseintritt beruht also auf der Sorgfaltspflichtwidrigkeit, der Pflichtwidrigkeitszusammenhang ist gegeben. Auf den Streit zwischen der h.m. und der Risikoerhöhungslehre kommt es nur in den Fällen an, in denen Zweifel bestehen, dass das Alternativverhalten den Erfolgseintritt verhindert hätte. Hier ist der SV allerdings eindeutig, so dass eine Streitdarstellung hier überflüssig ist. Sollte d. Bearbeiter/in ihn dennoch führen, ist dies nicht negativ zu bewerten, sofern die Darstellung kurz gehalten wurde.

9 c) Schutzzweckzusammenhang Schließlich entfällt die objektive Zurechnung in den Fällen, in denen wenn der Erfolgseintritt nicht innerhalb des Schutzbereiches der übertretenen Norm liegt. Hier liegt der Erfolg in einer Körperverletzung, C hat durch sein Verhalten also das durch 229 geschützte Risiko verwirklicht. Die objektive Zurechnung ist damit gegeben. II. Rechtswidrigkeit Es liegen keine Rechtfertigungsgründe vor, s.o. III. Schuld Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich. Im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte muss außerdem die subjektive Fahrlässigkeit geprüft werden. Der Täter muss bei Tatbegehung nach seinen persönlichen Kenntnissen und Fähigkeiten in der Lage gewesen sein, die geforderte Sorgfaltspflicht zu erfüllen und die Tatbestandsverwirklichung vorauszusehen. Im vorliegenden Fall war C zwar noch nicht lange als Chirurg tätig, so dass hier ein Ausschluss der subjektiven Sorgfaltspflichtverletzung wegen Erfahrungsmangels in Betracht kommt. Allerdings war C wohl durchaus in der Lage die geforderte Operation durchzuführen, da er hierfür eigenverantwortlich eingeteilt war und zu dem die zweite Operation technisch einwandfrei durchgeführt hat. Die Verwechslung geschah vielmehr aufgrund seiner Unkonzentriertheit durch die Unterhaltung mit dem OP-Personal. C hat seine Aufmerksamkeit dem Überspielen seiner Nervosität und nicht dem Eingriff gewidmet, dass ihm dabei während der Operation Fehler unterlaufen können, war für ihn auch subjektiv vorhersehbar. Es wäre ein Fehler, in der Erlaubnistatbestandsprüfung bei der Prüfung der strengen Schuldtheorie den Irrtum als vermeidbar festzustellen und dann in der Fahrlässigkeitsprüfung subjektive Fahrlässigkeit zu verneinen. IV. Strafantrag Nach 230 I ist ein Strafantrag erforderlich, es sei denn, die Strafverfolgung liegt im öffentlichen Interesse. C. Strafbarkeit des C gem. 223 I durch das mehrfache Röntgen Das mehrfache Röntgen übersteigt nicht die Erheblichkeitsschwelle, da hierin keine exzessive Vorgehensweise zu sehen ist. C hat sich durch das Röntgen nicht gem. 223 I strafbar gemacht.

10 D. Strafbarkeit des C gem. 223 I, 224 I Nr. 2 durch die Entfernung des Bandscheibenvorfalls an L5. I. Tatbestand Hier ergeben sich keine Besonderheiten, das Gutachten kann an dieser Stelle kurz gehalten werden. II. Rechtswidrigkeit C müsste auch rechtswidrig gehandelt haben. Dies wäre der Fall, wenn der Eingriff nicht durch einen Rechtfertigungsgrund gedeckt wäre. 1. Einwilligung In Betracht kommt hier eine rechtfertigende Einwilligung des P. In den Fällen der rechtfertigenden Einwilligung handelt der Täter nicht gegen den Willen des Rechtsgutsinhabers, da dieser auf seinen Rechtsgüterschutz verzichtet hat. Hierfür müsste also ein wirksamer Rechtsgüterschutzverzicht seitens des P vorliegen. Zunächst müsste hierfür das Rechtsgut überhaupt disponibel sein. Für die körperliche Integrität lässt sich dies im Umkehrschluss aus 228 entnehmen. Als Träger des geschützten Interesses ist P auch dispositionsbefugt. Außerdem hat P sich ausdrücklich mit dem Eingriff einverstanden erklärt. An seiner Einsichtsfähigkeit bestehen vorliegend keine Zweifel. Fraglich ist allerdings, ob die Einwilligungserklärung auch frei von Willensmängeln zu Stande gekommen ist, eine Einwilligung ist nur wirksam, wenn sie die bewusste und freiwillige Gestattung der tatbestandsmäßigen Rechtsgutsverletzung ist. In Betracht kommt hier ein Willensmangel durch Täuschung. C hatte P nämlich erklärt, er werde einen Eingriff an L 4 vornehmen, weil sich dort ein weiterer Bandscheibenvorfall gezeigt hätte. In Wahrheit operiert C bei diesem Eingriff aber den Bandscheibenvorfall an L5 von dem P glaubt, er sei bereits entfernt. Es ist streitig, inwiefern Täuschungen der Wirksamkeit einer Einwilligung entgegenstehen. Einerseits wird vertreten, dass jede für die Einwilligung ursächliche Täuschung die Einwilligung unwirksam mache. P hatte hier aufgrund der falschen Angaben des C der Operation zugestimmt, damit wäre die täuschungsbedingte Einwilligung unwirksam. Dem gegenüber wird vertreten, dass eine Täuschung die Einwilligung nur dann unwirksam mache, wenn diese zu einem rechtsgutsbezogenen Irrtum führt. Dabei soll entscheidend sein, ob der erzeugte Irrtum einer autonomen Entscheidung über das Rechtsgut entgegensteht, der Einwilligende also im Hinblick auf das Rechtsgut weiß, was er tut und seine Entscheidung das Ergebnis eines frei gefassten Entschlusses ist. Hier könnte man vertreten, dass der P ja wusste, dass er an der Wirbelsäule wegen eines Bandscheibenvorfalls operiert werden würde und somit in den Eingriff eingewilligt hätte. Allerdings täuscht der C sowohl über den Grund der Operation, als auch das konkrete Eingriffsobjekt. Es soll nicht ein neuer Vorfall an dem vierten Lendenwirbel vorgenommen werden, sondern der Vorfall am fünften Lendenwirbel entfernt werden. P hat also nicht die nötige Sachkenntnis, um frei über sein Rechtsgut der körperlichen Unversehrtheit zu

11 entscheiden. Die Täuschung ist damit rechtsgutsbezogen, damit wäre auch nach dieser Ansicht die Einwilligung unwirksam. Ein Streitentscheid ist nicht erforderlich, da beide Ansichten zu demselben Ergebnis kommen. P hat täuschungsbedingt nicht wirksam in den Eingriff eingewilligt. Man hätte an dieser Stelle die Einwilligung auch entfallen lassen können, weil P von vornherein nicht in den spezifischen Eingriff an L5 eingewilligt hat oder auch aus Aufklärungsmangel, da C nicht über den wahren Grund der Operation aufgeklärt hat. Wichtig ist, dass sich an dieser Stelle mit der Problematik beschäftigt. Eine Einwilligung nur mit dem Hinweis auf die Täuschung abzulehnen, ohne sich mit dem Streit zu beschäftigen, wäre an dieser Stelle für eine gute Leistung jedoch nicht ausreichend. 2. Mutmaßliche Einwilligung Eine mutmaßliche Einwilligung scheidet aufgrund ihrer Subsidiarität zur Einwilligung aus, eine wirksame Einwilligung hätte rechtzeitig vor der Operation eingeholt werden können. 3. Anderer Rechtfertigungsgründe Andere Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich. 4. Hypothetische Einwilligung Eine tiefergehende Auseinandersetzung mit der dogmatischen Einordnung der hypothetischen Einwilligung kann (gerade in einer Anfängerhausarbeit) nicht erwartet werden. Unabhängig von der Frage, ob man die hypothetische Einwilligung als Rechtfertigungsgrund oder Strafzumessungsproblematik sieht oder bei Vorliegen den Tatbestand entfallen lassen will, ist eine gutachterliche Prüfung im Rahmen der Rechtswidrigkeit sinnvoll, da man erst nach Ablehnung von Einwilligung und mutmaßlicher Einwilligung zu dieser Frage kommen kann. Sollte sich ein(e) Bearbeiter(in) vertieft mit den Streitfragen um die hypothetische Einwilligung auseinandersetzen ist dies positiv zu bewerten. Fraglich ist, ob der Eingriff durch eine hypothetische Einwilligung gerechtfertigt werden könnte. Diese ist als Rechtsinstitut im zivilrechtlichen Arzthaftungsrecht seit langem anerkannt und soll die Fälle erfassen, in denen eine Schadensersatzhaftung auch für die Fälle ausscheidet, in denen die Einwilligung des Patienten (aufgrund eines Aufklärungsmangels) unwirksam ist, der Patient dem Eingriff aber bei ordnungsgemäßer Aufklärung zugestimmt hätte. Durch das Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom wurde die hypothetische Einwilligung mittlerweile ausdrücklich in 630h II S. 2 BGB aufgenommen. Die Einführung des 630h II S. 2 BGB beendet die vielen Streitpunkte wohl schon deshalb nicht, weil es sich hierbei schon ausweislich der amtlichen Vorschrift um eine zivilrechtliche Beweislastregel handelt. Nach dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung wird diskutiert, ob diese Rechtsfigur auch im Strafrecht Anwendung finden sollte.

12 Die Gegner einer Gültigkeit der hypothetischen Einwilligung für das Strafrecht betonen, dass diese Rechtsfigur die Möglichkeit eröffne, den Patienten bewusst zu täuschen und Ärzte damit jedes Risiko abgeben könnten, solange der Eingriff de lege artis erfolge. Dies würde auch im Ergebnis bedeuten, dass die Aufklärungspflicht des Arztes in allen Fällen bedeutungslos würde, in denen er mit der Zustimmung des Patienten rechnen durfte. Strukturell spricht gegen eine Anwendbarkeit, dass die Möglichkeit der Rechtfertigung durch Einwilligung und mutmaßlicher Einwilligung gerade deshalb besteht, weil der Einzelne über seine Güter frei verfügen, und somit auch auf deren strafrechtlichen Schutz verzichten kann. Dies muss er aber im Vorhinein kundtun oder es muss in den Fällen, wo diese Kundgabe nicht möglich ist, der mutmaßliche Wille des Patienten durch Berücksichtigung seiner Situation und die persönlichen und individuellen Umstände ermittelt werden. Bei der hypothetischen Einwilligung wird auf dieses schützende Element, das Ausdruck der Patientenautonomie ist, verzichtet. Der Patient hat gerade nicht Einfluss auf seine Rechtsgüter genommen, vielmehr wird durch eine ex post Betrachtung, quasi rückwirkend über die Strafbarkeit entschieden. Damit hängt die Strafbarkeit von der Disposition des Patienten ab und es ist gut vorstellbar, dass die im Nachhinein geäußerte Entscheidung vom Erfolg oder Misserfolg der Behandlung geprägt ist. Es besteht außerdem die Gefahr, dass die mutmaßliche Einwilligung und ihre Voraussetzungen unterlaufen werden würden. Die mutmaßliche Einwilligung ist subsidiär zur Einwilligung und gerade so ausgestaltet, dass sie nur zum Tragen kommt, wenn die rechtzeitige Einholung einer Einwilligung im Tatzeitpunkt unmöglich ist. Dies ist Ausdruck des hohen Stellenwerts des Selbstentscheidungsrechts der Patienten, der sich auch gegen eine sinnvolle oder gebotene Behandlung entscheiden darf. Eine hypothetische Einwilligung hat keine derartigen Voraussetzungen, da ein Grund fehlt, weshalb die tatsächliche Einwilligung nicht im Tatzeitpunkt eingeholt wird. Die Befürworter der Anwendung weisen daraufhin, dass die Ärzte einem zu hohen Strafbarkeitsrisiko ausgesetzt sind, wenn alle Fälle, die nicht von einer Einwilligung oder einer mutmaßlichen Einwilligung gedeckt sind, in denen der Patient aber trotz des Aufklärungsmangels der Behandlung zugestimmt hätte, zu einer Strafbarkeit führen müssten. da es nicht dahinstehen kann, ob der Aufklärungsmangel sich ausgewirkt hätte oder nicht. Dann wäre also zu prüfen, ob ein Aufklärungsmangel vorliegt, wie ordnungsgemäß aufzuklären gewesen wäre und ob der Patient im konkreten Fall bei einer solchen ordnungsgemäßen Aufklärung eingewilligt hätte. Vorliegend hatte C den P darüber getäuscht, an welchem Lendenwirbel der Eingriff vorgenommen werden sollte und aus welchem Grund. Er hat ihn somit nicht ordnungsgemäß über den bevorstehenden Eingriff aufgeklärt. Für eine ordnungsgemäße Aufklärung hätte C wahrheitsgemäß seinen Fehler eingestehen und den P um die Einwilligung zu einer erneuten Operation, diesmal tatsächlich an L5, ersuchen müssen. Fraglich ist, ob P diesem Eingriff bei ordnungsgemäßer Aufklärung zugestimmt hätte. Man kann hier vertreten, dass P ja genau diesem Eingriff ursprünglich zugestimmt hat und insofern davon auszugehen ist, dass er ihn nun mehr auch durchgeführt sehen will. Es ist jedoch zu bedenken, dass der P bei ordnungsgemäßer Aufklärung durch C von dessen Fehler erfahren hätte. Das Operieren eines falschen Wirbels gehört nicht zu den Komplikationen, die man sich bei der Unterziehung eines solchen Eingriffs als

13 wahrscheinlich vorstellt. P wollte laut Sachverhalt gerade nicht den leichten Bandscheibenvorfall operieren lassen und hat sich erst nach einiger Überlegung zu dem Eingriff entschlossen. Es darf bezweifelt werden, ob er einer erneuten Operation bei dem Arzt zugestimmt hätte, der diese Nachoperation erst nötig gemacht hat. Von einer hypothetischen Einwilligung ist demnach nicht auszugehen. Da man bei Anwendung beider Ansichten auf den Sachverhalt zum gleichen Ergebnis kommt, braucht die Frage der Anwendbarkeit der hypothetischen Einwilligung nicht entschieden werden. Eine andere Ansicht ist hier selbstverständlich vertretbar. Wenn von der Möglichkeit des Vorliegens einer hypothetischen Einwilligung im konkreten Fall ausgegangen wird, muss allerdings ein Streitentscheid geführt werden. Der hier verfolgte Weg, die Argumente schon bei der Darstellung der widerstreitenden Meinungen unterzubringen, hat den Vorteil, dass man diese zumindest aufzeigen kann, auch wenn kein Streitentscheid notwendig ist. Eine kürzere Auseinandersetzung ohne Argumentation ist aber bei Ablehnung der hypothetischen Einwilligung im konkreten Fall denkbar und nicht falsch von guten Kandidaten kann aber etwas mehr erwartet werden. C hat rechtswidrig gehandelt. III. Schuld Entschuldigungsgründe sind nicht ersichtlich, C hat auch schuldhaft gehandelt. IV. Ergebnis C hat sich durch die Entfernung des Bandscheibenvorfalls an L5 einer Körperverletzung nach 223I strafbar gemacht.

14 Hinweise zur Bearbeitung von Aufgabe 2 Diese Art der Aufgabenstellung ist anspruchsvoll, weil ungewohnt. Daher ist hier kein strenger Maßstab anzulegen. Auch von den nachfolgenden Überlegungen abweichende Erwägungen sind, wenn sie sinnvoll sind, anzuerkennen. Bearbeiter können (müssen aber nicht) den genauen Wortlaut der österreichischen und der deutschen Antwort auf das Problem gegenüberstellen. Bei dem Vergleich sollte herausgearbeitet werden, dass die österreichische Lösung den Vorzug hat, dem Arzt, der medizinisch indiziert und lege artis gehandelt hat, nicht der Vorwurf der Körperverletzung gemacht hat. Den Hintergrund stellt die Debatte darüber dar, ob der ärztliche Heileingriff überhaupt als Körperverletzung betrachtet werden sollte, bzw. kann. Wenn er medizinisch indiziert und de lege artis durchgeführt ist, gewinnt die Ansicht, dass dann keine Körperverletzung vorliegt, nochmals an Gewicht. In diesen Fällen gar kein falsches Handeln zu sehen, würde aber die Halbgötter in Weiß zu sehr privilegieren. Der Kern des Vorwurfs liegt aber nicht in dem Körperverletzung, sondern in der Behandlung gegen oder ohne den Willen des Autonomie beanspruchenden Patienten. Ein weiterer Vorteil, den zu entdecken aber von studentischen Bearbeitern nicht erwartet werden kann, ist darin zu sehen, dass nicht motiviert durch eine ganz bestimmte Fallkonstellation (ärztlicher Heileingriff) eine dogmatische Konstruktion ( hypothetische Einwilligung ) geschaffen wird, die, wenn man die zutreffende Funktion von Strafrechtsdogmatik (Schaffung von Rechtssicherheit) im Auge hat, nach Verallgemeinerung schreit. Der Hinweis, man könne Bezug nehmen auf Aufgabe 1, soll den Bearbeitern Spielraum geben, sie davon befreien, sich Beispielsfälle ausdenken zu müssen. Gleichzeitig kann man Bezug nehmen auf die Argumentation, mit der man in Aufgabe 1 Stellung genommen hat zur hypothetischen Einwilligung.