osborneclarke.de Newsletter Arbeitsrecht März 2013

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2 Sehr geehrte Damen und Herren, mit dieser aktuellen Ausgabe unseres monatlich erscheinenden Newsletters erhalten Sie einen Überblick über die neuesten Entwicklungen im Arbeitsrecht. Wir wünschen eine ebenso unterhaltsame wie informative Lektüre. Zur Beantwortung von Rückfragen selbstverständlich nicht nur zu den angesprochenen Themen stehen wir Ihnen sehr gerne zur Verfügung. Zudem möchten wir die Gelegenheit nutzen und Sie auf Publikationen aus unserem Arbeitsrechts-Team aufmerksam zu machen: "Verändert Equal Pay die Leiharbeitsbranche? von Frau Dr. Anke Freckmann und Herrn Dominik Gallini, BetriebsBerater, Ausgabe 6/2013 "Verdeckte Videoüberwachung Kein generelles Beweisverwertungsverbot von Frau Dr. Anke Freckmann, ZWH, Heft 2 vom 15. Februar 2013 "Zuwanderung und Blue Card: ITK-Spezialisten für Deutschland gewinnen" von Herrn Dr. Timo Karsten und BITKOM, der auf der Homepage der IHK Köln erschienen ist Kurzkommentar zum Thema "Interessenausgleich mit Namensliste durch englischen Administrator (Nortel Group)" u.a. von Herrn Dr. Sebastian Stütze, Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (EWiR), Heft 2 vom 25. Januar 2013 Ihr Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke In dieser Ausgabe finden Sie Beiträge zu folgenden Themen: Top Thema: Compliance Altersbedingte Diskriminierung durch Stellenausschreibung für "Hochschulabsolventen/Young Professionells" und "Berufsanfänger"... 3 Aktuelles Kündigungsrecht Leiharbeitnehmer zählen doch - Kündigungsschutz im Kleinbetrieb... 4 Personalarbeit aktuell Vergütungssysteme: Tantiemen, Zielvereinbarung und Grundgehalt... 5 Zeitarbeit Bundesarbeitsgericht hat keine Zweifel an der Tariffähigkeit der DGB-Gewerkschaften in der Zeitarbeit... 7 Dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung kann zu Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher führen... 8 Betriebliche Altersversorgung Kein Anspruch auf Betriebsrente Anknüpfung an eine fünfzehnjährige Betriebszugehörigkeit ist nicht diskriminierend von 13 Osborne Clarke

3 Top Thema: Compliance Altersbedingte Diskriminierung durch Stellenausschreibung für "Hochschulabsolventen/Young Professionells" und "Berufsanfänger" Eine von einem öffentlichen Arbeitgeber an "Berufsanfänger" gerichtete Stellenanzeige für ein Traineeprogramm "Hochschulabsolventen/Young Professionells" indiziert bei Ablehnung eines Bewerbers mit Berufserfahrung eine Benachteiligung auf Grund Alters, wie das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 24. Januar 2013, Az. 8 AZR 429/11, entschied. Der Sachverhalt Die Beklagte ist eine öffentlich-rechtliche Krankenhausträgerin, welche im Jahr 2009 eine Stellenanzeige als Zeitungsinserat aufgegeben hatte. In dieser hieß es u.a.: "Die C. hat in den kommenden Jahren einen relevanten Bedarf an Nachwuchsführungskräften. Um diesen abzudecken, gibt es ein spezielles Programm für Hochschulabsolventen/Young Professionals: Traineeprogramm an der C. Dabei sollen jährlich zunächst zwei Hochschulabsolventen rekrutiert und dem Programm "C" zugeführt werden. Da es sich per definitionem um Berufsanfänger handelt, stehen neben den erworbenen Fähigkeiten vor allem die persönlichen Eigenschaften im Mittelpunkt." Der Kläger, ein damals 36-jähriger Volljurist mit mehrjähriger Berufserfahrung bei einer Rechtschutzversicherung als Leiter einer 5-köpfigen Juristengruppe und als, bewarb sich auf diese Anzeige und erhielt eine Absage. Der Kläger sah sich wegen seines Alters benachteiligt und verklagte die Beklagte auf eine Entschädigung nach dem AGG. Die Beklagte bestritt eine solche Diskriminierung und machte geltend, sie habe eine Auswahl nach den Examensnoten getroffen und nur diejenigen Bewerber in Betracht gezogen, die Examensnoten von gut oder sehr gut aufgewiesen hätten. Die Klage blieb vor dem Arbeitsgericht Berlin und dem Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg ohne Erfolg. Die Entscheidung Die Revision des Klägers hatte vor dem BAG teilweise Erfolg. Die Stellenausschreibung, die sich an "Hochschulabsolventen/Young Professionells" und an "Berufsanfänger" richtet, begründe ein Indiz für eine Benachteiligung des abgelehnten Klägers wegen dessen Alters. Dieses Indiz könnte die Beklagte widerlegen, wenn sie nur die Bewerber mit den besten Examensnoten in die Bewerberauswahl einbezogen hätte. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG sei die Beklagte als öffentliche Arbeitgeberin nämlich dazu verpflichtet, Stellen nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bewerber zu besetzen. Da der Kläger eine solche Bewerberauswahl seitens der Beklagten bestritten hatte, wurde der Fall zur Tatsachenklärung an das LAG zurückverwiesen. Hinweise für die Praxis Unabhängig von der Frage, ob die Worte "Young Professionells" bereits eine unmittelbare Diskriminierung indizieren, dürfte zumindest die Suche nach "Berufsanfängern" eine mittelbare Diskriminierung wegen des Alters indizieren, da nach der Rechtsprechung mit "Berufungsanfängern" eine Gruppe von Menschen angesprochen wird, die typischerweise einer bestimmten Alters-gruppe zuzuordnen ist. Diese Ungleichbehandlung kann jedoch ausnahmsweise gestattet sein, z.b. wegen beruflicher Anforderungen oder wenn die unterschiedliche Behandlung objektiv und angemessen sowie durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Im öffentlichen Dienst ist zudem der Grundsatz der Bestenauslese zu berücksichtigen, so dass es an der erforderlichen Kausalität zwischen Ablehnung und Benachteiligung fehlt, wenn die schlechteren Qualifikationen des Bewerbers im Vergleich zu den eingestellten Kandidaten zu einer Ablehnung seiner Bewerbung geführt haben. Auch ein privater Arbeitgeber dürfte sich auf die fehlende Kausalität berufen können, wenn er darlegen und beweisen kann, dass die Entscheidung gegen den Bewerber allein aufgrund nachvollziehbarer und objektiver Auswahlkriterien erfolgte, die keinen Bezug zum Alter aufweisen. Um jedoch eine solch aufwendige Beweisführung zu vermeiden, ist anzuraten, von vornherein von Formulierungen in Stellenausschreibungen abzusehen, die eine Altersdiskriminierung implizieren könnten. Quelle: BAG, Pressemitteilung Nr. 5/13 Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Mathias Kaufmann /Fachanwalt für Arbeitsrecht Innere Kanalstr Köln T: +49 (0) E: mathias.kaufmann@osborneclarke.de 3 von 13 Osborne Clarke

4 Aktuelles Kündigungsrecht Leiharbeitnehmer zählen doch - Kündigungsschutz im Kleinbetrieb Bei der Berechnung der Betriebsgröße sind auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem "in der Regel" vorhandenen Personalbedarf beruht. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem Urteil vom 24. Januar AZR 140/12 entschieden. Der Sachverhalt Der Kläger war seit Juli 2007 bei der Beklagten beschäftigt. Diese beschäftigte einschließlich des Klägers zehn eigene Arbeitnehmer. Im November 2009 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis der Parteien fristgerecht. Mit seiner Kündigungsschutzklage hat der Kläger geltend gemacht, bei der Anzahl der im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer seien auch die von der Beklagten eingesetzten Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen. Das Arbeitsgericht und das Landesarbeitsgericht hatten die Klage abgewiesen, weil das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung finde. Die Revision des Klägers hatte vor dem BAG Erfolg. Die Entscheidung Nach 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG gilt das Kündigungsschutzgesetz für nach dem eingestellte Arbeitnehmer nur in Betrieben, in denen in der Regel mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt werden. Hinweise für die Praxis Das Urteil ist erneut Ausdruck der aktuellen Entwicklung, eine Gleichstellung der Leiharbeitnehmer an die im entleihenden Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer herbeizuführen. Arbeitgeber sollten sich hierauf einstellen und die Folgen, die eine solche Angleichung hat, bei der Personalplanung mit berücksichtigen. Denn es gilt nun zu beachten, dass dadurch die in einem Kleinbetrieb beschäftigten Arbeitnehmer nun doch zum Kündigungsschutz gelangen können. Einziger Ausweg für Arbeitgeber: Im Kleinbetrieb zählen Leiharbeitnehmer dann nicht, wenn nur ausnahmsweise der vorhandene Personalbedarf mit Leiharbeitnehmern abgedeckt wird. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Dr. Anke Freckmann /Fachanwältin für Arbeitsrecht, Partner Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E anke.freckmann@osborneclarke.de Nach Auffassung des BAG sei es nicht auszuschließen, dass im Betrieb der Beklagten mehr als zehn Arbeitnehmer i. S. d. 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG beschäftigt gewesen seien. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern stehe nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber begründet hätten. Die Herausnahme der Kleinbetriebe aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes solle der dort häufig engen persönlichen Zusammenarbeit, ihrer zumeist geringen Finanzausstattung und dem Umstand Rechnung tragen, dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringe, die Inhaber kleinerer Betriebe typischerweise stärker belaste. Dies rechtfertige keine Unterscheidung danach, ob die den Betrieb kennzeichnende regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder dem entliehener Arbeitnehmer beruhe. Das BAG hat die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Es stehe noch nicht fest, ob die im Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitnehmer aufgrund eines regelmäßigen oder eines für den Betrieb "in der Regel" nicht kennzeichnenden Geschäftsanfalls beschäftigt gewesen seien. 4 von 13 Osborne Clarke

5 Personalarbeit aktuell Vergütungssysteme: Tantiemen, Zielvereinbarung und Grundgehalt Hat sich der Arbeitgeber mangels eines Freiwilligkeitsvorbehaltes rechtlich bindend verpflichtet, Zieleinkommen jährlich neu zu bestimmen, muss er dies unter Achtung "billigen Ermessens" tun, was der Arbeitgeber selbst nachweisen muss. Auskunft zu Gehältern vergleichbarer Kollegen hat ein Mitarbeiter daher nicht. Zudem: Variable Vergütung ist Leistungs-entgelt und darf daher nicht davon abhängig gemacht werden, dass der/die Part-ner/in auch im Folgejahr für das Unternehmen tätig ist. Der Sachverhalt Im Jahr 2006 führte die beklagte Wirtschaftsprüfungs- Gesellschaft ein einheitliches "Partnervergütungssystem" (PVS) ein, welchem auch der Kläger als leitender Mitarbeiter zustimmte. Das jährlich festzulegende Zieleinkommen besteht aus 60 % Festgehalt und 40 % variablen "Tantiemen" als Gratifikation für individuelle Leistungen des Partners. Ermittelt werden die Tantiemen nach einer fünfstufigen Beurteilungs-skala, sowie einer Selbsteinschätzung des Partners, der mit dem Beurteiler gemeinsam die einzelnen Kriterien in der abschließenden Gesamtbeurteilung untereinander gewichtet. Den variablen Bezügen wurde zudem die Erwartung zu Grunde gelegt, dass der Partner auch im Folgejahr weiter erfolgreich für das Unternehmen tätig ist (Betriebstreue). Auf Grundlage des "PVS" stieg das Zieleinkommen von EUR ,00 über EUR ,00 auf EUR ,00 jährlich, wurde dann aber auf EUR ,00 reduziert, wobei jedoch der Festanteil nicht abgesenkt wurde, sondern weiter 60% des Zieleinkommens des Vorjahres entsprach. Der Kläger akzeptiert die Absenkung nicht und will sein Zieleinkommen mit mindestens EUR festgelegt wissen und verlangt Zahlung aller Differenzen. Darüber hinaus begehrt der Kläger Auskunft über die individuelle Vergütungssituation der anderen Partner. Die Entscheidung Zur Höhe der Vergütung verwies das BAG (Urteil vom 14. Nov AZR 783/11) die Sache an die 2 Instanz zurück, da die Höhe der Tantiemen (noch) nicht feststehe. Wenn die Beklagte hinsichtlich der Wertung der Faktoren (Unternehmensergebnis/Ergebnis der Unternehmenseinheit) im Verhältnis zur Bewertung der individuellen Leistungen des Klägers nicht billiges Er-messen gewahrt hat, kann der Kläger eine Nachzahlung erwarten. Die Höhe der Tantieme wird dann durch Urteil festgelegt. Das Vergütungssystem an sich verstößt nicht gegen das Transparenzgebot. Für den Kläger als Wirtschaftsprüfer war erkennbar, dass die Beklagte nach billigem Ermessen zu entscheiden hat, was den variablen An-teils und die Festlegung des Zieleinkommens angeht. Eine unangemessene Benachteiligung liegt aber insofern vor, als dass die Beklagte die Bemessung der Tantieme davon abhängig macht, dass der Partner auch im Folgejahr für das Unternehmen tätig ist. Hier handelt es sich jedoch um eine sprachlich teilbare "Stichtagsklausel", so dass der unzulässige Teil gestrichen werden kann, und die restliche Klausel überlebt. Den Auskunftsanspruch weisen aber auch die Erfurter Richter als unbegründet zurück. Bereits beim ArbG Essen und LAG Düsseldorf unterlag der Kläger mit seinem Antrag, den er auf den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gestützt hatte. Die begehrten Informationen zur Festsetzung seines Zieleinkommens, seiner Gesamtbezüge, den Faktoren und deren Gewichtung hat der Arbeitgeber unmittelbar zu erläutern um das "billige Ermessen" darzulegen. Hinweise für die Praxis Es geht! Der 10. Senat prüft die Ausgestaltung eines teilvariablen Vergütungssystems umfangreich in einer Klausel-Kontrolle nach AGB-Recht und hat rechtlich an der Ausgestaltung bis auf die Betriebstreue-Klausel nichts zu beanstanden. Für die praktische Umsetzung gibt das BAG jedoch eine Vor-gabe: Da die jährliche Neufestlegung des Zieleinkommens wegen fehlenden Freiwilligkeitsvorbehalts vertraglich geschuldet ist, muss diese nach billigem Ermessen erfolgen. Dafür hat der Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast. Betroffenen Arbeitgebern seien zu dieser Entscheidung zwei Empfehlungen an die Hand gegeben: Wer schreibt der bleibt. Die Festlegung des Zieleinkommens, aber insbesondere die Beurteilung der Zielerreichung sind ernst zu nehmen. Für die Richtigkeit der Beurteilung als Teil der Leistungsbestimmung sind Sie darlegungs- und beweisbelastet. Bestreitet der Arbeitnehmer in hinreichendem Maße, dass die Beurteilung nicht richtig und daher die Gewährung der Gratifikation zu niedrig ausgefallen ist, sind Ihre Aufzeichnungen gefragt. Bei sog. "harten" Zielen, wie Um-satz- oder Kundenzahlen erwartet das Gericht konkrete Daten. Bei "weichen" Zielen, wie z.b. das Führungsverhalten, verbleibt Ihnen ein Beurteilungsspielraum, dessen Wertungen Sie in diesem Falle jedoch so-weit wie möglich zu ergänzen und nachvollziehbar zu machen haben. Handelt es sich dabei um Werturteile bedarf es keines weiteren Vortrags. Achtung, reine Werturteile genügen jedoch nicht, um eine negative Bewertung zu stützen. 5 von 13 Osborne Clarke

6 Prüfen Sie Ihre Verträge dahingehend, ob Sie Klauseln aufgenommen haben, die die Gewährung von Leistungslohn oder dessen Bestandteilen an die Betriebstreue für das Folgejahr knüpfen. Diese sind unzulässig und führen im Zweifel zur Unzulässigkeit der ganzen Klausel, so dass diese Zahlungen ohne Einschränkungen zu gewähren sind. Aus Transparenzgründen können Sie Ihre Klauseln auch sprachlich anpassen und falls möglich die Zahlungshöhe ändern. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Sonja Riedemann LL.M (LSE) /Fachanwältin für Arbeitsrecht Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E sonja.riedemann@osborneclarke.de 6 von 13 Osborne Clarke

7 Zeitarbeit Bundesarbeitsgericht hat keine Zweifel an der Tariffähigkeit der DGB- Gewerkschaften in der Zeitarbeit Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat am 19. Dezember 2012 (Az.: 1 AZB 72/12) den Beschluss des Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg (LAG) vom 20. März 2012 (Az.: 22 Sa 71/11) aufgehoben und entschieden, dass "keine vernünftigen Zweifel an der Tariffähigkeit der Mitgliedsgewerkschaften der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit" bestehen. Der Sachverhalt Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Differenzvergütung nach 10 Abs. 4 AÜG. Der Kläger war bei dem beklagten Zeitarbeitsunternehmen vom 8. August 2005 bis zum 31. September 2009 als Leiharbeitnehmer beschäftigt und wurde während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses bei einem Bad- Hersteller eingesetzt. Auf das Arbeitsverhältnis fan-den gemäß der im Arbeitsvertrag enthaltenen Bezugnahmeklausel die zwischen dem Bundesverband Zeitarbeit Personaldienstleistungen e.v. (BZA) und der DGB- Tarifgemeinschaft Zeitarbeit geschlossenen Branchentarifverträge Anwendung. Mit seiner Klage verlangt der Kläger von der Beklagten die Zahlung der Differenz zwischen der geleisteten und der im Einsatzunternehmen üblichen Vergütung ("Equal Pay"). Zur Begründung machte er geltend, dass die in Bezug genommenen Tarifverträge unwirksam seien. Weder die tarifschließenden Einzelgewerkschaften noch der DGB seien für die gewerbliche Arbeitnehmerüberlassung satzungsgemäß zuständig gewesen. Insbesondere hätten diese in dem Bereich der Zeitarbeit keine Mitglieder. Weiterhin zeige die Einbeziehung der Gewerkschaft der Polizei, dass der DGB unsorgfältig gearbeitet habe, da in diesem Bereich keine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG möglich sei. Das Arbeitsgericht Freiburg wies die Klage ab. Im Rahmen der Berufung des Klägers setzte das Landesarbeitsgericht Baden-Württemberg den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines Beschlussverfahrens gemäß 2a Abs. 1 Nr. 4, 97 Abs. 1 und 5 ArbGG über die Frage der Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit aller der DGB- Tarifgemeinschaft Zeitarbeit angehörenden Einzelgewerkschaften in den streitgegenständlichen Zeiträumen aus. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung wurde die Rechtsbeschwerde zugelassen. Im Rahmen der erhobenen Rechtsbeschwerde hat das BAG den Aussetzungsbeschluss des Landesarbeitsgerichts aufgehoben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das LAG zurückverwiesen. Die Entscheidung Nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts ist die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit aller der DGB- Tarifgemeinschaft Zeitarbeit angehörenden Gewerkschaften zweifelhaft, da aus dem prozessualen Verhalten der Beklagten zu folgern sei, dass diese von einer Verbindlichkeit der arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifreglung und damit von der Tariffähigkeit der tarifschließenden Parteien zum Zeitpunkt des Abschlusses der für den streitgegenständlichen Zeitraum maßgeblichen Entgelttarifverträge ausgehe. Da dies der Kläger mit Substanz bestritten habe, sei das Verfahren auszusetzen. Das BAG hat den Aussetzungsbeschluss des Landesarbeitsgerichts mit der Begründung aufgehoben, dass es für eine Aussetzung des Verfahrens nicht genüge, wenn eine Partei ohne nachvollziehbare Gründe die Tariffähigkeit o- der Tarifzuständigkeit einer Gewerkschaft in Frage stelle. Nach dem BAG ist aus dem klägerischen Vorbringen nicht ersichtlich, dass an der Tariffähigkeit der Mitgliedsgewerkschaften der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit vernünftige Zweifel bestehen. Ebenso habe das Landesarbeitsgericht die Entscheidungserheblichkeit der an den Entgelttarifverträgen beteiligten Gewerkschaften nicht näher begründet. Hinweise für die Praxis Die Zeitarbeitsbranche kommt nicht zur Ruhe. Nachdem bereits die Feststellung der fehlenden Tariffähigkeit der CGZP-Gewerkschaft sowie insbesondere die damit verbundenen Rechtsfolgen für breite Aufmerksamkeit und Aufregung sorgten, ließ der Beschluss des Landesarbeitsgerichts Baden-Württemberg zunächst Schlimmstes befürchten. Eine Verneinung der Tariffähigkeit der DGB- Tarifgemeinschaft Zeitarbeit käme faktisch einer Einführung des Equal-Pay-Grundsatzes in der Zeitarbeitsbranche gleich. Diese Befürchtungen hat das BAG zunächst mit seinem Beschluss ausgeräumt. Allerdings darf nicht verkannt werden, dass die Entscheidung des BAG insbesondere auf formellen Aspekten gründet. Eine ausdrückliche Bestätigung der Tariffähigkeit der DGB-Tarifgemeinschaft Zeitarbeit ist gerade nicht Gegenstand des BAG-Beschlusses. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Karoline Kettenberger, LL.M. (Köln / Paris I) Nymphenburger Str München T +49 (0) E karoline.kettenberger@osborneclarke.de 7 von 13 Osborne Clarke

8 Zeitarbeit Dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung kann zu Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher führen Im Bereich der Arbeitnehmerüberlassung kann es einen Rechtsmissbrauch darstellen, wenn ein verleihendes Konzernunternehmen Arbeitnehmer nur an ein oder mehrere Konzernunternehmen verleiht, nicht am Marktgewerbe tätig ist und die Einschaltung dieses verleihenden Unternehmens nur dazu dient, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen in Leere laufen zu lassen. Dies kann zur Folge haben, dass dem Scheinentleiher die Arbeitgeberstellung zukommt. Der Sachverhalt Die Beklagte betreibt im Land Brandenburg Krankenhäuser, die sie vom Land übernommen hatte. Die arbeitsvertraglichen Regelungen sahen vor, dass der BAT-O bzw. TVL zur Anwendung kommt. Seit dem Jahr 2009 stellte die Beklagte im Bereich der Krankenpflege mit wenigen Ausnahmen ausschließlich Leiharbeitnehmer von zwei Unternehmen ein, die ebenso wie die Beklagte selbst 100 %-ige Töchter einer Verwaltungsgesellschaft waren. Die Verleihunternehmen waren außerhalb des Konzerns nicht am Markt tätig, waren aber im Besitz einer Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung. Die Klägerin, die sich zunächst bei der Beklagten beworben hatte, schloss auf Veranlassung der Beklagten einen Arbeitsvertrag mit einem der beiden Konzern- Verleihunternehmen. Seit Beginn ihres Arbeitsverhältnisses war die Klägerin durchgängig auf ein und derselben Station bei der Beklagten eingesetzt. Die Klägerin begehrte nun die Feststellung, dass zwischen ihr und der Beklagten ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welchem sie unmittelbar bei der Beklagten angestellt ist. Das Arbeitsgericht Brandenburg an der Havel hatte die Klage insgesamt mit der Begründung abgewiesen, dass ein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten nicht zustande gekommen sei, da das Verleihunternehmen über eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung verfüge. Hiergegen richtete sich die Berufung der Klägerin. Die Entscheidung Das Landesarbeitsgericht (LAG) Berlin-Brandenburg hat mit Urteil vom 9. Januar Sa 1635/12 das Urteil der Vorinstanz abgeändert und festgestellt, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis besteht, nach welchem die Klägerin bei der Beklagten als Gesundheits- und Krankenpflegerin angestellt ist. Zur Begründung hat das LAG ausgeführt, das Zustandekommen des Arbeitsverhältnisses ergebe sich aufgrund eines institutionellen Rechtsmissbrauchs. Für die Zeit seit dem 1. Dezember 2011 folge dies hilfsweise auch daraus, dass das verleihende Konzernunternehmen die Klägerin nicht nur vorübergehend überlassen habe und für diese Form der Arbeitnehmerüberlassung eine Genehmigung auch nicht vorlag. Der Rechtsmissbrauch folge daraus, dass das Konzernunternehmen nur an ein oder mehrere Konzernunternehmen Arbeitnehmer verleiht, nicht am Markt werbend tätig ist und die Einschaltung dieses verleihenden Unternehmens nur dazu diene, Lohnkosten zu senken oder kündigungsschutzrechtliche Wertungen ins Leere laufen zu lassen. In der Folge komme dem Scheinentleiher die Arbeitgeberstellung zu. Der Verleiher werde zwischengeschaltet, um günstigere Tarifbindungen für Leiharbeitnehmer zu nutzen und den Bestandsschutz aufheben zu können. So entfalle zudem beim konzerninternen Verleih das typische Arbeitgeberrisiko. Das nach dem AÜG erforderliche Anbieten einer speziellen Dienstleistung am Markt liege hier nicht vor. Für den Entleiher führe das Konzernarbeitsverhältnis dazu, einerseits die Arbeitgeberstellung aufzuspalten, anderseits aber weiterhin die jeweiligen Arbeitsverhältnisse komplett zu steuern. Demgegenüber habe der Arbeitnehmer von dieser künstlichen Aufspaltung keinerlei Vorteil, sondern müsse als Nachteil schlechtere Arbeitsbedingungen hinnehmen. Für die Zeit seit dem 1. Dezember 2011 folge die Arbeitgeberstellung der Beklagten auch daraus, dass das verleihende Konzernunternehmen die Klägerin nicht nur vorrübergehend überlassen habe und für diese Form der Arbeitnehmerüberlassung eine Genehmigung nicht vorlag. Eine vor diesem Datum erteilte Erlaubnis nach 1 AÜG sei demnach auf die vorrübergehende Überlassung von Arbeitnehmern beschränkt. Die Überlassung auf Dauer ist nicht (mehr) erlaubnisfähig. Erfolgt die Überlassung eines Arbeitnehmers an den Entleiher nicht nur vorrübergehend, komme nach den Vorschriften des AÜG ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande. Nach alledem habe die Klägerin bei der Beklagten einen Dauerarbeitsplatz eingenommen. Hinweise für die Praxis Arbeitgebern, die innerhalb eines Konzerns von der Möglichkeit der Arbeitnehmerüberlassung Gebrauch machen, ist dringend anzuraten, diese Rechtsverhältnisse im Hinblick auf die Entscheidung des LAG überprüfen zu lassen. Zwar ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass eine andere Kammer des LAG Berlin-Brandenburg in einem Parallelverfahren das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses zwischen dem Entleiher und dem Leiharbeitnehmer verneint hat. Gerade dies führt jedoch zu einer erhöhten Rechtsunsicherheit, sofern die Überlassung dauerhaft erfolgt. 8 von 13 Osborne Clarke

9 Das LAG hat in dem hier skizzierten Verfahren die Revision zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Insoweit bleibt abzuwarten, inwiefern das Urteil Bestand haben wird. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Nicolas A. Knille, LL.M. /Bankkaufmann Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E nicolas.knille@osborneclarke.de 9 von 13 Osborne Clarke

10 Betriebliche Altersversorgung Kein Anspruch auf Betriebsrente Anknüpfung an eine fünfzehnjährige Betriebszugehörigkeit ist nicht diskriminierend Ein Arbeitgeber darf einen Anspruch auf eine Betriebsrente davon abhängig machen, dass der Arbeitnehmer eine mindestens fünfzehnjährige Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung zurücklegen kann. Eine solche Regelung stellt weder eine unzulässige Altersdiskriminierung noch eine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts dar. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 12. Februar 2013 entschieden (Az: 3 AZR 100/11). Der Sachverhalt Vom 15. Juli 1997 bis zum 29. Februar 2008 war die im Februar 1942 geborene Klägerin bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängern beschäftigt. Die Beklagte, die Software für Zahnärzte entwickelt und verkauft, hatte im Jahr 1999 eine Unterstützungskasse gegründet. Im Dezember 1999 gab sie gegenüber den bei ihr beschäftigten Arbeitnehmern formlos bekannt, künftig eine betriebliche Altersvorsorge zu gewähren. Gegenüber der Klägerin und einem Kollegen äußerte der Geschäftsführer der Beklagten, sie erhielten keine Betriebsrente, weil sie zu alt seien. So sieht die von der Beklagten geschaffene Versorgungsordnung vor, dass die Erteilung von Versorgungszusagen nur an Arbeitnehmer erfolge, die am 31. Dezember 1999 in einem Arbeitsverhältnis mit der Beklagten standen und die Möglichkeit einer mindestens fünfzehnjährigen Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung hatten. Auf die Frage der Klägerin im Januar 2008, was sie mit dem bevorstehenden Eintritt des Ruhestandes zu erwarten habe, antwortete der Geschäftsführer der Beklagten, sie solle sich überraschen lassen. Nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erhielt die Klägerin von der Beklagten ein Küchensieb. Die Klägerin vertritt die Auffassung, die von der Beklagten aufgestellte Voraussetzung einer erreichbaren Betriebszugehörigkeit von mindestens fünfzehn Jahren sei willkürlich und sachwidrig. Ferner sei die Beklagte aus Gründen der Gleichbehandlung zur Zahlung einer betrieblichen Altersvorsorge verpflichtet, da drei Arbeitnehmer eine Versorgungszusage erhalten hätten, ohne eine mindestens fünfzehnjährige Betriebszugehörigkeit erreichen zu können. Die Anknüpfung an eine mindestens fünfzehnjährige Betriebszugehörigkeit bewirke zudem eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts. Die Vorinstanzen, zuletzt das Landesarbeitsgericht Berlin- Brandenburg, hatten die Klage abgewiesen. Die Entscheidung Die Revision der Klägerin vor dem BAG hatte keinen Erfolg. Eine Verpflichtung der Beklagten, der Klägerin eine betriebliche Altersversorgung zu gewähren, besteht nach Ansicht des BAG nicht. Die von der Beklagten in der Versorgungsordnung aufgestellte Voraussetzung einer mindestens fünfzehnjährigen Betriebszugehörigkeit bis zum Erreichen der Regelaltersgrenze in der gesetzlichen Rentenversicherung verstoße nicht gegen das Verbot der Altersdiskriminierung. Dabei könne dahinstehen, ob die maßgebliche Regelung in der Versorgungsordnung die betroffenen Arbeitnehmer unmittelbar (aufgrund des Ausschlusses von der betrieblichen Altersversorgung ab einem bestimmten Lebensalter) oder mittelbar (weil besonders ältere Arbeitnehmer hiervon betroffen sind) benachteilige. Denn selbst eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters sei hier gerechtfertigt. Auch hat das BAG eine unzulässige Benachteiligung wegen des Geschlechts verneint. Hinweise für die Praxis Der Entscheidung des BAG ist zuzustimmen. Das BAG hat mit der Entscheidung seine bisherige Rechtsprechung fortgeführt. So hatte das BAG vergleichbare Entscheidungen damit begründet, der Arbeitgeber müsse nach Errichtung einer betrieblichen Altersversorgung erst ein finanzielles Polster ansparen, bevor Ansprüche auf eine betriebliche Altersversorgung entstünden und er diese erfüllen könne. Aus diesem Grund seien Wartezeiten in der streitgegenständlichen Dauer angemessen und durch ein legitimes Arbeitgeberziel gerechtfertigt. Für Arbeitgeber bringt die Entscheidung Rechtssicherheit bei der Gestaltung zukünftiger Versorgungsordnungen mit Wartezeiten. Zu der Frage des von der Klägerin geäußerten Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz hat sich das BAG in seiner Pressemitteilung vom 12. Februar 2013 nicht geäußert. Diesbezüglich bleibt die schriftliche Urteilsbegründung abzuwarten. Quellen: Pressemitteilung des BAG Nr. 10 vom 12. Februar 2013, Vorbericht des BAG zur am 12. Februar 2013 terminierten Sache. Sofern Sie weitere Informationen wünschen oder Fragen zu diesem Thema haben, kontaktieren Sie bitte: Dominik Gallini Innere Kanalstr Köln T +49 (0) E dominik.gallini@osborneclarke.de 10 von 13 Osborne Clarke

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12 Unser Team Wir freuen uns auf eine gute Zusammenarbeit. Ihr Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke. Dr. Anke Freckmann Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E anke.freckmann@osborneclarke.de Annabel Lehnen Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E annabel.lehnen@osborneclarke.de Dr. Timo Karsten Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E timo.karsten@osborneclarke.de Dr. Thomas Leister, MBA Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E thomas.leister@osborneclarke.de Dr. David Plitt, LL.M. (LSE) Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E david.plitt@osborneclarke.de Sonja Riedemann, LL.M. (LSE) Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E sonja.riedemann@osborneclarke.de Sabine Wahl, LL.M. (Köln / Paris I) Fachanwältin für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E sabine.wahl@osborneclarke.de Mathias Kaufmann Fachanwalt für Arbeitsrecht T +49 (0) F +49 (0) E mathias.kaufmann@osborneclarke.de Katharina Müller, LL.M. oec. T +49 (0) F +49 (0) E katharina.mueller@osborneclarke.de 12 von 13 Osborne Clarke Mörz 2013

13 Unser Team Vincent Moser T +49 (0) F +49 (0) E vincent.moser@osborneclarke.de Nicolas A. Knille, LL.M. /Bankkaufmann T +49 (0) F +49 (0) E nicolas.knille@osborneclarke.de Dominik Gallini T +49 (0) F +49 (0) E dominik.gallini@osborneclarke.de Andreas Grillo T +49 (0) F +49 (0) E andreas.grillo@osborneclarke.de Karoline Kettenberger, LL.M. (Köln/Paris I), T +49 (0) F +49 (0) E Sylvia Wörz T +49 (0) F +49 (0) E sylvia.woerz@osborneclarke.de Dr. Sebastian Stütze T +49 (0) F +49 (0) E sebastian.stuetze@osborneclarke.de Diese Publikation wird monatlich erstellt und kostenfrei per versandt. Sind Sie noch nicht für den Newsletter angemeldet, können Sie ihn bei Frau Melanie Nagler unter melanie.nagler@osborneclarke.de bestellen oder Ihre Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen. Unsere arbeitsrechtlichen Publikationen finden Sie auch online auf unserer Webseite unter: Diese Zusammenfassung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und ersetzt nicht den individuellen Rechtsrat. Die Komplexität und der ständige Wandel der Rechtsmaterie machen es jedoch notwendig, Haftung und Gewähr auszuschließen. Für weitere Fragen steht Ihnen Osborne Clarke natürlich jederzeit gerne zur Verfügung. 13 von 13 Osborne Clarke Mörz 2013