Fusionsähnlicher. Zusammenschlusses

Transkript

1 Peter Uebelhart, Jean-David Wenger Fusionsähnlicher Zusammenschluss Wesentliche Neuerungen und Präzisierungen Beim fusionsähnlichen Zusammenschluss (Quasifusion) handelt es sich grundsätzlich um eine für die Anteilsinhaber und die betroffenen Gesellschaften steuerneutrale Transaktion. Bestimmte Konstellationen können aber zu Steuerfolgen führen. Diese werden in aller Regel dadurch akzentuiert, dass diejenige Partei, die über die Entscheidungsmacht während oder nach der Transaktion verfügt, nicht diejenige ist, bei der die ausgelösten Steuern anfallen. Dies gilt insbesondere für den Fall einer späteren Absorption der mittels Aktientausch übernommenen Gesellschaft. In einigen dieser Situationen wird die potentiell betroffene Partei sich wohl vertraglich vor nachteiligen Steuerfolgen schützen müssen. näre geschaffen [1]. Nach der Transaktion hält die übernehmende Gesellschaft A AG eine beherrschende Beteiligung an der übernommenen C AG und deren bisherige Aktionäre sind direkt an der übernehmenden A AG beteiligt. Im folgenden wird für diese Transaktion der Begriff der Quasifusion verwendet. In der Praxis gelangt die Quasifusion häufig dann zur Anwendung, wenn aufgrund bestimmter (in aller Regel nicht steuerlicher) Gründe keine direkte Fusion erfolgen kann oder soll. Dies ist zum Beispiel der Fall, wenn der Erwerber eine ausländische Gesellschaft ist und eine direkte Fusion entsprechend aufwendiger wäre; wenn bei der Zielgesellschaft gewisse Risiken identifiziert wurden, die vorläufig in einer separaten juristischen Person bleiben sollen; firmen- oder immaterialgüterrechtliche Gründe für die Wahl der Transaktionsform ausschlaggebend sind [2]. 1. Einführung 1.1 Begriff des fusionsähnlichen Zusammenschlusses (Quasifusion) Beim fusionsähnlichen Zusammenschluss handelt es sich um die wirtschaftliche Verbindung von zwei Gesellschaften ohne deren rechtliche Verschmelzung oder Liquidation. Der Zusammenschluss erfolgt, indem die Aktionäre B und B AG ihre Beteiligung C AG als Sacheinlage in die übernehmende Gesellschaft A AG einbringen. Im Austausch erhalten sie Aktien A AG sowie allenfalls zusätzlich eine Barauszahlung oder Gutschrift (Abbildung). Die von der A AG zur Abfindung der C-AG-Aktionäre benötigten Aktien werden in der Regel durch eine Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechtes der bisherigen Aktio- Peter Uebelhart, lic. oec. HSG, dipl. Steuerexperte, Partner, Leiter M&A Tax Schweiz, KPMG, Zürich Die Quasifusion ist kein zivilrechtlich normierter Tatbestand. Aus zivilrechtlicher Sicht liegt grundsätzlich eine Kapitalerhöhung durch Sacheinlage mit anschliessendem Aktientausch und allenfalls auch ein teilweiser Kauf von Beteiligungen vor. Wirtschaftlich unterscheidet sich die Quasifusion vom reinen Anteilskauf dadurch, dass die bisherigen Aktionäre der übernommenen Gesellschaft indirekt an dieser beteiligt bleiben. 1.2 Steuerneutralität der Quasifusion Für einbringende Privataktionäre ist die Quasifusion grundsätzlich steuerfrei, solange keine Transponierung vorliegt [3]. Unterliegt die einbringende Aktionärin dem Buchwertprinzip (Einzelfirmen, Personengesellschaften, juristische Per- Der Schweizer Treuhänder 11/04 981

2 sonen), ist die Quasifusion wie nach bisheriger Praxis unter den folgenden Voraussetzungen grundsätzlich steuerneutral [4]: Abbildung Modell des fusionsähnlichen Zusammenschlusses (Quasifusion) Fortbestand der Steuerpflicht in der Schweiz; Übernahme der bisher für die Gewinnsteuern massgeblichen Werte bei der übertragenden und bei der übernehmenden Gesellschaft (keine Realisierung der stillen Reserven); mindestens 50% Stimmrechtsanteile der übernehmenden Gesellschaft an der übernommenen Gesellschaft; maximale Gutschrift resp. Auszahlung an die Aktionäre der übernommenen Gesellschaft von 50% des effektiven Werts der übernommenen Beteiligungsrechte [5]. Auch für die übernehmende und für die übernommene Gesellschaft ist die Quasifusion grundsätzlich steuerneutral, weil auf dieser Stufe mangels Entnahme- oder Liquidationstatbestand keine Reserven realisiert werden. Eine mögliche Ausnahme bildet die Verwendung eigener Aktien durch die übernehmende Gesellschaft. Im Rahmen einer Quasifusion können Anteile auch steuerneutral in ausländische Gesellschaften eingebracht werden [6]. Im folgenden werden mit Blick auf die Neuerungen im Fusionsgesetz (FusG)[7] und die Präzisierungen im Kreisschreiben Nr. 5 der ESTV vom 1. Juni 2004 «Umstrukturierungen» (KS 5) bestimmte Konstellationen dargestellt und kommentiert, bei denen eine Quasifusion trotz grundsätzlicher Steuerneutralität zu Steuerfolgen führen kann. Der Schwerpunkt liegt dabei auf den Gewinn- und Einkommenssteuern gemäss DBG. Auf eine vertiefte Herleitung und Darstellung der grundsätzlichen steuerlichen Behandlung der Quasifusion wird an dieser Stelle verzichtet [8]. 1.3 Neuerungen Als wesentliche Neuerung wird in den steuerlichen Bestimmungen des FusG der Begriff des «fusionsähnlichen Zusammenschlusses» in Art. 19 Abs Vorher A A AG C-AG-Aktien A-AG-Aktien (+ Cash) Bst. c und Art. 61 Abs. 1 Bst. c DBG, Art. 8 Abs. 3 Bst. c und Art. 24 Abs. 3 Bst. c StHG sowie in Art. 6 Abs. 1 Bst. a bis StG eingeführt [9]. Dieser in der Praxis schon länger geläufige Begriff fand sich so bislang weder im DBG noch im StHG. In der Praxis boten sich deswegen in der Vergangenheit keine besonderen Probleme. Umstrukturierungen bzw. Zusammenschlüsse, die durch Beteiligungstausch und nicht durch direkte Fusion erfolgten, waren auch bisher prinzipiell steuerlich privilegiert durchführbar. Eine wesentliche Ausnahme bildeten nach alter Ordnung jedoch die Grundsteuern. Jean-David Wenger, lic. iur., dipl. Steuerexperte, M&A Manager, KPMG, Zürich B C AG B AG Nachher A In steuerlicher Hinsicht enthält das FusG darüber hinaus keine für die Quasifusion relevanten Bestimmungen. Neu ist hingegen, dass das KS 5 die Voraussetzungen für die Steuerneutralität der Quasifusion sowie die steuerlichen Auswirkungen bestimmter Sachverhalte detailliert darstellt. Dabei wird in erster Linie die bisherige Praxis bestätigt. In folgenden Bereichen enthält das KS 5 für die Quasifusion Neuerungen und Präzisierungen: steuersystematische Realisationstatbestände in Zusammenhang mit dem Beteiligungsabzug; die Verwendung eigener Aktien für den Aktientausch; Quasifusion mit anschliessender Absorption; 50%-Beherrschungsgrenze bei der Emissionsabgabe. 2. Grundsachverhalt A ist Alleinaktionär der übernehmenden A AG. Die Aktionäre B (Privatvermögen) und B AG (übertragende Gesellschaft) halten je 50% der übernommenen C AG. B und B AG bringen ihre Beteiligung an der C AG ausschliesslich im Austausch gegen Aktien A AG ein. Der Verkehrswert der C AG beträgt 900. In den Büchern der B AG betragen Buchwert und Gestehungskosten der 50%-Beteiligung C AG je 300. Da Aktionär B nicht dem Buchwertprinzip unterstellt ist, kann die A AG seine Beteiligung an der C AG bis maximal zum Verkehrswert (450) gegen Aktienkapital und Reserven einbuchen. B A AG C AG <50% >50% B AG Der Schweizer Treuhänder 11/04

3 Die Gestehungskosten entsprechen dem Einbuchungswert. Bei der Beteiligung der Aktionärin B AG müssen der bisherige Gewinnsteuerwert von 300 sowie die Gestehungskosten von 300 übernommen werden [10]. Insgesamt hat die Beteiligung C AG somit einen Gewinnsteuerwert und Gestehungskosten von 750. Auf Stufe der A AG ergeben sich keine Steuerfolgen. Aktionär B realisiert keinen steuerbaren Gewinn [11]. Die Aktien der C AG werden gegen Aktien der A AG umgetauscht, denen die gleiche wirtschaftliche Funktion zukommt. Weder Nennwertzuwachs noch allfällige Ausgleichszahlungen lösen die Einkommensteuer aus [12]. Soweit in der Bilanz der B AG die bisherigen Gewinnsteuerwerte und Gestehungskosten der Beteiligung C AG auf die Beteiligung A AG übertragen werden (Art. 61 Abs. 1 DBG), realisiert die Aktionärin B AG im Grundsatz ebenfalls keinen steuerbaren Gewinn. Die Quasifusion ist auch betreffend Emissions- und Umsatzabgabe steuerneutral [13]. 3. Steuersystematische Realisationstatbestände infolge Beteiligungsabzug 3.1 Mehrstufige Fortführung der bisherigen Gewinnsteuerwerte Allgemeines Grundvoraussetzung für die Steuerneutralität ist, dass auf Stufe der Aktionärin B AG die Gewinnsteuerwerte fortgeführt werden. Bei der Quasifusion muss diese Voraussetzung gemäss KS 5 Ziffern und zudem auch auf Stufe der übernehmenden A AG erfüllt werden. Falls A AG diese Voraussetzung nicht erfüllt, erzielt die übertragende B AG gemäss KS 5 für die Zwecke der Direkten Bundessteuer zwingend einen steuerbaren Gewinn auf der Differenz zwischen den Gewinnsteuerwerten. Dies wird damit begründet, dass bei einer Erhöhung des Gewinnsteuerwerts in der A AG der ursprünglich latente Kapitalgewinn der B AG in latenten Ausschüttungsertrag [14] umgewandelt wird, was einer indirekten Aufwertung der Beteiligung C AG (neu A AG) gleichkomme. Solche Aufwertungen unterliegen nach Art. 70 Abs. 2 Bst. c DBG nicht dem Beteiligungsabzug [15] Einbringungswert Diese im KS 5 statuierte Praxis erscheint in mehrfacher Hinsicht problematisch. In jenen Fällen, in denen der Gewinnsteuerwert der Beteiligung C AG, wie im Grundsachverhalt dargestellt, den Gestehungskosten entspricht, ist eine Besteuerung nach Art. 70 Abs. 2 Bst. c DBG nicht sachgerecht. Der latente Kapitalgewinn der B AG (Verkehrswert der Beteiligung abzüglich Gewinnsteuerwert) unterliegt ohnehin unter gegebenen Voraussetzungen dem Beteiligungsabzug. Es besteht deshalb in einem solchen Fall keinerlei Anlass, einen vermeintlich durch den Beteiligungsabzug bedingten Realisationstatbestand zu konstruieren [16]. Es sind zwei Fälle denkbar, in denen ein ursprünglich dem Beteiligungsabzug nicht unterliegender latenter Gewinn im Ergebnis zu Ausschüttungsertrag werden kann, der neu dem Beteiligungsabzug unterliegt: Einerseits dort, wo der bisherige Gewinnsteuerwert bei der einbringenden Gesellschaft unter den Gestehungskosten lag, und andererseits dort, wo die Beteiligung weder vor noch nach der Quasifusion die 20%- Grenze überschreitet, aber einen Verkehrswert von mindestens 2 Millionen hat [17]. Auch in diesen Fällen wäre eine Besteuerung wohl in Widerspruch zur Art. 61 Abs. 1 Bst. c DBG, der die Steuerneutralität für den Austausch von Beteiligungsrechten vorsieht [18]. Bei Beteiligungen von mindestens 20 % ist davon auszugehen, dass Art. 62 Abs. 4 DBG (Aufrechnung von nicht mehr begründeten Abschreibungen und Wertberichtigungen) zur Anwendung gelangen kann. Eine differenziertere Betrachtungsweise als jene im KS 5 erscheint in solchen Fällen daher angezeigt. Auch sollte beachtet werden, dass es sich bei der Quasifusion grundsätzlich um eine Transaktion unter Dritten handelt, die kaum mit der Absicht vorgenommen werden dürfte, eine Umwandlung von latentem Gewinn in Ausschüttungssubstrat zu erwirken. Im KS 5 wird auch nicht erwähnt, wie die Übernahme der bisherigen Gewinnsteuerwerte im internationalen Verhältnis durchgesetzt werden soll. Ist die übernehmende Gesellschaft im Ausland ansässig, müssten sich für die einbringende Schweizer Gesellschaft eigentlich die gleichen Steuerfolgen ergeben, wie wenn die übernehmende Gesellschaft in der Schweiz domiziliert ist. Kann aber der Einbringungswert im Ausland nicht überprüft werden, können sich aus demselben Sachverhalt der Einbringung zu Werten über dem bisherigen Gewinnsteuerwert für den Steuerpflichtigen unterschiedliche Steuerfolgen ergeben, je nachdem, wo die übernehmende Gesellschaft domiziliert ist. Ein weiterer Schwachpunkt der vorgeschlagenen Praxis ist, dass die übertragende Gesellschaft B AG nach der Transaktion möglicherweise keinen massgeblichen Einfluss auf die A AG hat und somit nicht bestimmen kann, zu welchem Wert die Beteiligung eingebucht wird. Auch eine den Bestimmungen des KS 5 entsprechende Deklaration eines solchen systembedingten Gewinnes wird wohl nicht einfach zu erstellen sein, da die B AG grundsätzlich keinen Anspruch darauf hat, den Einbuchungswert zu erfahren [19]. Schweizer Kapitalgesellschaften, die bei einer Quasifusion Anteile einbringen, werden in Zukunft gut beraten sein, zur Vermeidung von Steuerfolgen den Einbuchungswert in der Bilanz der übernehmenden Gesellschaft vertraglich festzulegen und entsprechende Schadloshaltungsklauseln im Vertrag vorzusehen Ausnahmeregelung für Publikumsgesellschaften Praktikabilitätsüberlegungen dürften dazu geführt haben, dass die Übernahme der bisherigen Gewinnsteuerwerte bei Publikumsgesellschaften nicht vorausgesetzt wird, da diese Werte nicht oder nur beschränkt ermittelbar Der Schweizer Treuhänder 11/04 983

4 sind [20]. Stattdessen kann die übernehmende Gesellschaft die Beteiligung bis höchstens zum Aktivenüberschuss zu Gewinnsteuerwerten (Equity-Wert) bilanzieren. Der Begriff der Publikumsgesellschaft sollte neben kotierten Gesellschaften in Einzelfällen auch nicht-kotierte Gesellschaften mit einem breiten Aktionärskreis umfassen. Auch in solchen Fällen dürfte es sowohl für die Steuerbehörden als auch für die beteiligten Parteien unter Umständen nicht praktikabel oder zumutbar sein, die bisherigen Gewinnsteuerwerte im Detail zu ermitteln Barabfindungen Im Zusammenhang mit der Übernahme der bisherigen Gewinnsteuerwerte stellt sich auch die Frage, wie eine Barabfindung behandelt wird. In Abweichung zum Grundsachverhalt wird nun angenommen, dass B und B AG für ihre C-AG-Beteiligung (im Wert von jeweils 450) je eine Barabfindung von 225 und A-AG-Aktien im Wert von 225 erhalten. Barabfindungen bis zu 50 % des Verkehrswertes der Beteiligung C AG sind zulässig, ohne die Steuerneutralität für den Austausch der restlichen 50 % zu gefährden [21]. Die Weiterführung der bisherigen Gewinnsteuerwerte durch die B AG kann nur in dem Umfang erfolgen, in dem Anteile ausgetauscht werden. Entsprechend wird die übertragende B AG für die Beteiligung A AG einen Gewinnsteuerwert und Gestehungskosten von 150 übernehmen müssen. Es verbleiben somit 75 stille Reserven auf der Beteiligung A AG. Die übrigen 75 stille Reserven gelten als realisiert und unterliegen grundsätzlich der Besteuerung [22]. Auf Stufe der A AG ergeben sich folgende Werte: Der Gewinnsteuerwert der Beteiligung C AG setzt sich zusammen aus dem bisherigen Gewinnsteuerwert für 50 % in der Bilanz der B AG (150), der Summe der Barabfindungen (450) sowie dem Betrag, zu welchem die vom Privataktionär B erhaltene Beteiligung C AG eingebucht wurde (maximal zum Verkehrswert von 225). Der Gewinnsteuerwert beträgt somit maximal 825. Die Gestehungskosten entsprechen im vorliegenden Fall dem Gewinnsteuerwert Statuswechsel für den Beteiligungsabzug Eine weitere Einschränkung der grundsätzlichen Steuerneutralität von Quasifusionen ergibt sich aus steuersystematischen Gründen im Bereich des Beteiligungsabzugs. Überträgt die B AG eine Beteiligung von weniger als 20 % und erhält dafür eine Beteiligung von mehr als 20 %, erhöht sich der steuerbare Reingewinn von B AG selbst dann, wenn die bisherigen Gewinnsteuerwerte auf beiden Stufen fortgeführt werden. Grund dafür ist, dass die bisherige Beteiligung dem Beteiligungsabzug für Kapitalgewinne nicht unterlag, während ein latenter Kapitalgewinn auf der neuen Beteiligung dem Beteiligungsabzug unterliegt. Steuerlich wird eine Aufwertung gemäss Art. 70 Abs. 2 Bst. c DBG angenommen und eine entsprechende versteuerte stille Reserve auf die übernommene Beteiligung übertragen. Es fragt sich, ob eine Besteuerung nicht in Widerspruch zu Art. 61 Abs. 1 Bst. c DBG steht [23]. Für B AG können sich dadurch unter Umständen erhebliche Steuerfolgen ergeben, denen kein entsprechender Vermögenszufluss gegenübersteht. Möglicherweise kann in einem solchen Fall durch eine ergänzende Barabfindung vermieden werden, dass die 20%- Grenze überschritten wird und auf sämtlichen stillen Reserven abgerechnet werden muss. 4. Verwendung eigener Aktien für den Aktientausch Im KS 5 wird davon ausgegangen, dass die Quasifusion in jedem Fall eine Kapitalerhöhung unter Ausschluss des Bezugsrechtes bedingt. Eine Kapitalerhöhung erscheint jedoch dann nicht zwingend, wenn genügend eigene Aktien vorhanden sind, um den Aktientausch zu vollziehen. Aus Sicht der bisherigen Aktionäre der übernehmenden Gesellschaft hat die Verwendung eigener Aktien den Vorteil, dass keine Verwässerung der Anteilsrechte stattfindet [24]. Verwendet nun die übernehmende A AG für den Austausch eigene Beteiligungsrechte, deren Rückkauf nicht zu einer Besteuerung geführt hat, realisiert sie gemäss KS 5 einen steuerbaren Gewinn in der Höhe der Differenz zwischen dem Gewinnsteuerwert und dem Verkehrswert der eigenen Beteiligungsrechte oder es ergibt sich ein geschäftsmässig begründeter Aufwand [25]. Die Besteuerung im Zeitpunkt der Transaktion erscheint nicht zwingend. Grundsätzlich kann der Buchwert der eigenen Aktien durchaus im Rahmen des Tauschvorgangs auf die neue Beteiligung übertragen werden [26]. Art. 61 Abs. 1 Bst. c DBG statuiert zudem ausdrücklich, dass stille Reserven beim Austausch von Beteiligungsrechten anlässlich eines fusionsähnlichen Zusammenschlusses nicht besteuert werden. Dies muss sowohl für die übertragende als auch für die übernehmende Gesellschaft gelten [27]. Auf Stufe der Aktionäre hat die Verwendung eigener Aktien im Rahmen einer Quasifusion keine steuerlichen Konsequenzen (vgl. aber Ziffer 5.2.2) [28]. 5. Quasifusion mit anschliessender Absorption Eine Quasifusion mit nachfolgender, zeitnaher Absorption qualifiziert steuerlich als Fusion von Parallelgesellschaften, sofern Planung und Durchführung der Transaktion darauf schliessen lassen, dass die Quasifusion bloss Vorstufe der nachfolgenden Fusion war [29]. Gemäss Bundesgericht kann die Quasifusion in einem solchen Sachverhalt nur unter Einbezug der nachfolgenden Absorption beurteilt werden. Die Ausgangslage wird ohne Berücksichtigung der Zwischenschritte mit dem wirtschaftlichen Endresultat verglichen. Entsprechend sind die gleichen Besteuerungsgrundsätze wie bei einer Fusion anzuwenden [30]. KS 5 definiert den vom Bundesgericht verwendeten Begriff der «zeitnahen Absorption» als Absorption, die innert fünf Jahren nach Übernahmeangebot erfolgt. Die Festlegung einer starren Der Schweizer Treuhänder 11/04

5 und derart langen Sperrfrist lässt sich aus dem Bundesgerichtsentscheid nicht ableiten. Ausschlaggebend sollte nicht die Zeit, sondern die aktive Mitwirkung der einbringenden Aktionäre an der Planung der nachfolgenden Absorption sein. Denn falls der einbringende Aktionär nach der Quasifusion nur eine Minderheitsbeteiligung hält, hat er keinen Einfluss darauf, ob und wann absorbiert wird. 5.1 Besteuerungsgrundsätze der Fusion Die Fusion hat als Zusammenschluss durch Übertragung sämtlicher Aktiven und Passiven einer Gesellschaft auf eine andere Gesellschaft mit anschliessender Auflösung der übertragenden Gesellschaft [31] grundsätzlich andere Steuerfolgen als die Quasifusion. Im Unterschied zur Quasifusion wird bei einer Fusion potentiell auf die Reserven der fusionierten Gesellschaft zugegriffen, um die Ansprüche der bisherigen Aktionäre (Erhöhung des Aktienkapitals, Ausgleichszahlungen oder Barabfindungen) zu erfüllen. Nennwerterhöhungen stellen bei Privataktionären für die Zwecke der Direkten Bundessteuer sowie in jenen Kantonen, die dem Nennwertprinzip folgen, einen steuerbaren Vermögensertrag dar. Ausgleichszahlungen und Barabfindungen sind für alle Aktionäre als Beteiligungsresp. Vermögensertrag steuerbar, wobei Kapitalgesellschaften allenfalls den Beteiligungsabzug geltend machen können. Bei der Quasifusion hingegen werden die Reserven der übernommenen Gesellschaft nicht berührt. Allfällige Nennwerterhöhungen, Ausgleichszahlungen oder Barabfindungen qualifizieren hier bei den Aktionären als Entgelt für die Aktien der übernommenen Gesellschaft und gelten grundsätzlich nicht als Beteiligungs- oder Vermögensertrag. 5.2 Konsequenzen Auf Stufe der Aktionäre hat die zeitnahe Absorption zur Folge, dass Nennwerterhöhungen (nur bei Aktien des Privatvermögens; im folgenden «Privataktionär»), Ausgleichszahlungen und 986 Barabfindungen, die anlässlich der Quasifusion als Entgelt für Aktien und somit als Kapitalgewinn betrachtet wurden, nachträglich in steuerbaren Vermögensertrag umqualifiziert werden. Positiv hervorzuheben ist, dass das KS 5 neu für Privataktionäre ausdrücklich die Möglichkeit statuiert, Nennwertverluste mit steuerbaren Ausgleichszahlungen oder Barabfindungen zu verrechnen [32]. Für juristische Personen, Einzelfirmen und Personengesellschaften hat die nachträgliche Fusion zur Folge, dass Kapitalgewinn in Beteiligungsertrag umgewandelt wird. Da der Beteiligungsabzug für Erträge aus Beteiligungen (im Gegensatz zu Gewinnen aus der Veräusserung von Beteiligungen) geringeren Voraussetzungen unterliegt (ein Verkehrswert von CHF 2 Mio. ist genügend), kann eine solche Umqualifikation in besonderen Fällen gar vorteilhaft sein. Analog den Sperrfristverletzungen bei anderen Umstrukturierungen dürfte es bei bereits erfolgter Veranlagung zu einer nachträglichen Korrektur der Besteuerung im Jahr der Transaktion kommen [33]. Jenen Kapitalgesellschaften, die durch die Neubeurteilung der Transaktion besser gestellt werden, wäre konsequenterweise die Korrektur einer bereits erfolgten Veranlagung zuzugestehen [34] Verwendung eigener Aktien Wie bereits erwähnt hat die Verwendung eigener Aktien durch die übernehmende Gesellschaft im Rahmen einer Quasifusion auf Stufe der Aktionäre keine steuerlichen Auswirkungen. Bei einer Fusion wird dem Privataktionär gemäss KS 5 jedoch ein Vermögensertrag zugerechnet, wenn für den Austausch eigene Aktien verwendet werden, deren Rückkauf nicht zu einer Besteuerung geführt hat [35]. Der Vermögensertrag umfasst die Differenz zwischen dem Nennwert und dem Verkehrswert der eigenen Aktien. Diese Konsequenz ist für Aktionäre, welche die Beteiligung im Geschäftsvermögen halten, im KS 5 zwar nicht explizit erwähnt. Systematisch betrachtet müsste jedoch die Verwendung eigener Aktien auch für Aktionäre, welche die Beteiligungen im Geschäftsvermögen halten, zu einem Beteiligungsertrag führen. Bei Kapitalgesellschaften unterliegt ein solcher Ertrag dem Beteiligungsabzug, falls die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. Für Privataktionäre kann diese Beurteilung zu stossenden Ergebnissen führen. So ist zum Beispiel denkbar, dass der heutige Aktionär A vor der Transaktion eigene Aktien innerhalb der Limite von 10 % ohne Abrechnung an die Gesellschaft verkauft und Barmittel vereinnahmt. Die Steuerfolgen (im Ergebnis einer Teilliquidation entsprechend) treffen jedoch den Aktionär B, dem diese Aktien im Rahmen der Quasifusion übergeben wurden [36]. Privataktionäre, die im Rahmen von Quasifusionen Anteile hingeben, werden somit gut beraten sein, sich gegen eine nachteiligere steuerliche Behandlung von allfälligen Nennwerterhöhungen, Ausgleichszahlungen, Barabfindungen und eigenen Aktien der Übernehmerin vertraglich zu schützen, indem ein Fusionsverbot bzw. eine Schadloshaltung vereinbart wird [37] Verrechnungssteuer Durch die geänderte steuerliche Beurteilung der Transaktion ergeben sich auch bei der Verrechnungssteuer andere Folgen. Ausgleichszahlungen, Gratisaktien, Gratisnennwerterhöhungen und übrige Erträge, die bei der Quasifusion steuerfrei geblieben wären, unterliegen nun der Verrechnungssteuer, sofern sie zu Lasten der Reserven einer inländischen Kapitalgesellschaft oder Genossenschaft erfolgten [38]. Für die übernehmende Gesellschaft ergibt sich dadurch in vielen Fällen das Problem, dass eine Überwälzung der Verrechnungssteuer nicht mehr oder nur noch erschwert möglich sein dürfte. 6. Umsatzabgabe Das KS 5 scheint zu anerkennen, dass aufgrund der mit dem FusG angestrebten Harmonisierung von direkten Steuern und Stempelabgaben neu auch bei Barabfindungen keine Umsatzabgabe mehr geschuldet ist [39]. Der Schweizer Treuhänder 11/04

6 7. Emissionsabgabe Das bisher für Umstrukturierungen massgebende Merkblatt der ESTV betreffend Emissionsabgabe wurde durch das KS 5 ausser Kraft gesetzt [40]. Neu ist die Quasifusion von der Emissionsabgabe grundsätzlich ausgenommen, sofern nach der Transaktion die übernehmende Gesellschaft eine stimmrechtsmässige Beteiligung von mindestens 50 % hält [41]. Nicht abgabebefreit sind weiterhin Kapitalerhöhungen, die das nominelle Kapital der übernommenen Gesellschaft übersteigen, sofern eine Abgabeumgehung vorliegt [42]. 8. Grundstückgewinnsteuern und Handänderungssteuern 8.1 Steuerbarer Tatbestand In der Praxis werden Immobilienportefeuilles teilweise zusammengeführt, indem eine direkt gehaltene Immobiliengesellschaft im Rahmen einer Quasifusion in eine grössere Immobiliengruppe eingebracht wird. Der bisherige Mehrheitsaktionär ist nach der Transaktion an der Immobiliengesellschaft nur noch indirekt beteiligt und hält in den meisten Fällen keine Mehrheit an der Immobiliengruppe. Er überträgt somit die wirtschaftliche Verfügungsmacht über die Immobilien seiner Immobiliengesellschaft an die Immobiliengruppe, womit der Tatbestand einer grundsteuerlich relevanten wirtschaftlichen Handänderung erfüllt ist. 8.2 Grundstückgewinnsteuern In der bis Ende Juni 2004 geltenden Version des StHG war der fusionsähnliche Zusammenschluss nicht explizit als Umstrukturierungstatbestand erwähnt. In vielen kantonalen Steuergesetzen ist dies nach wie vor nicht der Fall [43]. Entsprechend wurde bisher in verschiedenen Kantonen die Quasifusion einer Immobiliengesellschaft grundstückgewinnsteuerlich noch erfasst. Das FusG hat diese Lücke der Steuerneutralität von Umstrukturierungen geschlossen, indem der Begriff des fusionsähnlichen Zusammenschlusses explizit ins StHG aufgenommen wurde [44]. Nach der hier vertretenen Auffassung ist daraus abzuleiten, dass die Besteuerung einer wirtschaftlichen Handänderung im Rahmen einer Quasifusion nicht mehr zulässig ist [45]. Die Kantone müssen somit Quasifusionen spätestens ab dem 1. Juli 2007 steuerneutral zulassen, ansonsten direkt das StHG zur Anwendung kommt [46]. 8.3 Handänderungssteuern Bei den Handänderungssteuern ergab sich in der Vergangenheit in sämtlichen Kantonen, die eine Handänderungssteuer erheben, die gleiche Problematik wie bei den Grundstückgewinnsteuern. Handänderungssteuern in der Höhe von 1% bis 3,3 % waren oft ein grosses Hindernis für vorgesehene Zusammenschlüsse. Art. 103 FusG sieht nun vor, dass Handänderungsabgaben bei Umstrukturierungen, inklusive Quasifusionen, ausgeschlossen sind [47]. Nur kostendeckende Gebühren sind erlaubt. Es gilt zu beachten, dass den Kantonen eine Übergangsfrist von fünf Jahren, somit also bis zum 1. Juli 2009, für die Anpassung ihrer Bestimmungen eingeräumt wurde. 9. Fazit Die Steuerneutralität von Quasifusionen ist in bestimmten Konstellationen aus steuersystematischen Gründen eingeschränkt. Die vom KS 5 umschriebenen Neuerungen und Präzisierungen erscheinen in einigen Punkten als zu wenig differenziert. Ausserdem erweist sich die vorgeschlagene Praxis dort als problematisch, wo eine Partei keinen Einfluss auf die steuerauslösenden Massnahmen hat oder wo ein Einkommen nicht von derjenigen Partei zu versteuern ist, der die Barmittel zufliessen. In diesen Fällen sind vertragliche Regelungen im Vorfeld der Transaktion inskünftig wohl unumgänglich. Anmerkungen 1 Alternativ oder ergänzend ist auch die Verwendung vorhandener eigener Aktien denkbar. 2 Reich, Umstrukturierungen 1. Teil, S Eine Transponierung liegt nach bisheriger Praxis vor, wenn die an der übernommenen Gesellschaft beteiligten natürlichen Personen nach der Transaktion mindestens 50 % der übernehmenden Gesellschaft halten, KS 5, Ziffer In der Stellungnahme der Treuhand-Kammer zum Entwurf KS 5 wurde zu Recht kritisiert, dass damit die Bildung von Joint Ventures natürlicher Personen verunmöglicht wird, wenn einer der Partner über eine Beteiligung von mindestens 50 % verfügt. 4 Art. 19 Abs. 1 Bst. c und Art. 61 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Direkte Bundessteuer (DBG), SR ; Art. 8 Abs. 3 Bst. c und Art. 24 Abs. 3 Bst. c des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG), SR ; Art. 6 Abs. 1 Bst. a bis und Art. 14 Abs. 1 Bst. i des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1973 über die Stempelabgaben (StG), SR ; KS 5, Ziffer Dadurch wird sichergestellt, dass das wirtschaftliche Engagement der Beteiligten fortgeführt wird und somit eine Umstrukturierung und nicht ein Verkauf vorliegt. 6 Reich, ZSR 1/2004, S.133 f; KS 5, Ziffer Bundesgesetz vom 3. Oktober 2003 über Fusionen, Spaltungen, Umwandlungen und Vermögensübertragungen (Fusionsgesetz, FusG), SR Umfassende Darstellungen zur Quasifusion finden sich u. a. in Reich, Umstrukturierungen Teil. 1, S. 288ff; Höhn/Waldburger, Steuerrecht Band II, 39 N ; Reich, Steuern I (Grundlagen, Fusion und Quasifusion), ZSR 1/2004, 1. Halbband, S. 118; Spori/ Gerber, Fusionen und Quasifusionen im Recht der direkten Steuern, ASA 71, S Im StG wird der gleichbedeutende Begriff «Fusionen oder diesen wirtschaftlich gleichkommende Zusammenschlüsse» verwendet. 10 KS 5, Ziffer ; KS , Ziffer a. 11 Reich, Umstrukturierungen 1. Teil, S Höhn/Waldburger, Steuerrecht Band II, 39 N 252ff.; KS 5, Ziffer Art. 6 Abs. 1 Bst. a bis und Art. 14 Abs. 1 Bst. i StG. 14 Es wird dabei wohl unterstellt, dass im Nachgang zur Quasifusion bereits vorhandene oder durch Veräusserung der übernommenen Gesellschaft geschaffene Geldmittel an die einbringende Gesellschaft ausgeschüttet werden. Zudem hätte die übernehmende Gesellschaft keinen latenten Gewinn zu gewärtigen, wenn der Einbringungswert dem Verkehrswert entspräche (indirekte Realisierung des Mehrwerts). 15 Da auf kantonaler Ebene (StHG und diverse Kantone) keine dem Art. 70 Abs. 2 Bst. c DBG analoge Bestimmungen bestehen, sollte sich diese Problematik für die kantonalen Steuern grundsätzlich nicht stellen. 16 Im Grundsachverhalt wäre normalerweise auf Stufe der B AG auch handelsrechtlich keine Aufwertung der Beteiligung über die Gestehungskosten hinaus möglich, Art. 665 und 665a OR. 17 Dieselbe Problematik und derselbe Lösungsansatz ergeben sich grundsätzlich auch auf kantonaler Ebene. 18 Art. 61 Abs. 1 lit. c DBG müsste eigentlich einen expliziten Vorbehalt enthalten, ansonsten diese Besteuerung wohl als vom Gesetzgeber nicht gewollt zu gelten hat. 19 Vgl. dazu Höhn/Waldburger, Steuerrecht Band II, 39 N 248ff. 20 KS 5, Ziffer In einem solchen Fall liegt somit zur Hälfte eine steuerneutrale Umstrukturierung, zur Hälfte ein steuerbarer Verkauf vor. Natür- Der Schweizer Treuhänder 11/04 987

7 liche Personen, welche die Beteiligung im Privatvermögen halten, realisieren im Grundsatz einen steuerfreien Kapitalgewinn. Auf Beteiligungen im Geschäftsvermögen natürlicher Personen resultiert ein steuerbarer Kapitalgewinn im Umfang der Differenz zwischen der Barabfindung und 50 % des Gewinnsteuerwerts. Auf Beteiligungen, die durch Kapitalgesellschaften gehalten werden, resultiert ein steuerbarer Kapitalgewinn im Umfang der Differenz zwischen 50 % der Gestehungskosten/Gewinnsteuerwert und der Barabfindung (225), der jedoch bei Erfüllung der Voraussetzungen dem Beteiligungsabzug unterliegt. Sofern die Beteiligung teilweise als Altbeteiligung qualifiziert, muss der Beteiligungsabzug entsprechend reduziert werden (KS 9, 1997, Ziffer 3.3.2). 22 Allenfalls könnte Ersatzbeschaffung nach Art. 64 Abs. 1 bis DBG geltend gemacht werden, wenn die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind. 23 In der Stellungnahme der Treuhand-Kammer zum Entwurf KS 5 wurde zu Recht gefordert, dass Veränderungen betreffend die Qualifikation nach Art. 70 Abs. 4 DBG positiv wie negativ als systembedingt hinzunehmen sind und auch bei Veränderungen durch Zukauf von Anteilen keine systematische Realisation erfasst wird. 24 Vgl. dazu auch die Stellungnahme der Treuhand-Kammer zum Entwurf KS 5, S. 13f. 25 KS 5, Ziffer Eine mögliche Begründung für eine sofortige Besteuerung ergäbe sich aufgrund des Statuswechsels beim Beteiligungsabzug: Da das Halten eigener Aktien in aller Regel auf 10 % des Aktienkapitals beschränkt ist, würde ein allfälliger Gewinn auf diesen Aktien nicht dem Beteiligungsabzug unterliegen. Anlässlich der Transaktion wird die stille Reserve auf die Beteiligung C AG übertragen, die dann definitionsgemäss mehr als 20 % beträgt (vgl. Anm. 23). 27 Vgl. dazu auch Ziffer Bei einer Fusion gehen hingegen durch die Verwendung eigener Aktien in der Regel Reserven verloren, mit entsprechenden Einkommens- und Gewinnsteuerfolgen auf Stufe der Aktionäre. 29 Bundesgerichtsentscheid vom 9. November 2001; ASA 72, 413; STE 2002, B 24.4 Nr. 66; KS 5, Ziffer Im erwähnten Bundesgerichtsentscheid ging es nur um die Frage der Qualifikation des Nennwertzuwachses. Es ist jedoch davon auszugehen, dass bei einer zeitnahen Absorption auch die Ausgleichszahlungen und Barabfindungen nach den gleichen Grundsätzen wie bei der Fusion der Besteuerung unterliegen. 31 KS 5, Ziffer KS 5, Art. 61 Abs. 2 und 4 DBG mit Verweis auf Art DBG. 34 Revision einer rechtskräftigen Veranlagung nach Art. 147ff. DBG; dabei ist eine Frist von 90 Tagen nach Entdeckung des Revisionsgrundes zu beachten. 35 KS 5, ; obwohl in KS 5 nicht ausdrücklich vorgesehen, ist davon auszugehen, dass dies auch bei einer Quasifusion mit späterer Absorption eintreten würde. 36 Falls auch Kapitalgesellschaften an einer Quasifusion beteiligt sind, sollten die Steuerfolgen aus eigenen Aktien eingeschränkt werden können, indem die auf den Eigenbestand entfallenden Aktienzertifikate nachweislich 988 diesen Aktionären und nicht Privataktionären übergeben wurden. 37 Es ist davon auszugehen, dass sich eine «Fusionsklausel», ähnlich der verbreiteten Klausel betreffend indirekte Teilliquidation, etablieren wird. 38 KS 5, Ziff sowie Ziff mit Verweis auf Art. 4 Abs. 1 lit. b VStG. 39 KS 5, Ziff und Ziff ; Art. 61 Abs. 1 Bst. c DBG; Art. 14 Abs. 1 Bst. i StG; das Merkblatt vom 1. April 1993 betreffend die Umsatzabgabe «Weisung für Fusionen, fusionsähnliche Tatbestände, Umwandlungen und Abspaltungen mit steuerbaren Urkunden» wurde mit Inkrafttreten des FusG ausser Kraft gesetzt. 40 Merkblatt vom Mai 2001 (mit Änderungen vom August 2002) betreffend Anwendung von Art. 6 Abs. 1 Bst. a bis des Bundesgesetzes über die Stempelabgaben (MB EA). 41 Gemäss bisher geltendem MB EA war eine stimmrechtsmässige Beherrschung von 66 2 /3% erforderlich. 42 KS 5, Ziffer Les auteurs introduisent le sujet par une définition de la notion de concentration équivalant économiquement à une fusion. Celle-ci existe lorsque les sociétés objets de la concentration sont liées par une étroite interdépendance économique, sans qu il y ait fusion au sens juridique (la quasi-fusion n est d ailleurs pas régie par le droit civil); la société reprenante détient après la reprise au moins 50% des droits de participations de la société reprise et 50% au plus de la valeur effective des droits de participations repris sont crédités ou payés aux titulaires de parts de la société reprise. Après avoir brièvement rappelé les conditions pour une quasi-fusion neutre sur le plan fiscal (assujettissement à l impôt en Suisse, reprise des dernières valeurs déterminantes pour l impôt sur le bénéfice), les nouveautés principales prévues par la circulaire «Restructurations» sont expliquées dans les détails sur la base d un exemple concret. En particulier, les conséquences fiscales concrètes lors de (a) réalisation pour des raisons de systématique fiscale dus à la réduction pour participation, RESUME La quasi-fusion 43 Zum Beispiel StG ZH 216 Abs. 3 Bst. e; vgl. Richner, Frei, Kaufamnn, 216, N 243: «Da es bei Quasifusionen an der gesetzlich geforderten Übertragung sämtlicher Aktiven und Passiven mangelt, tritt in diesem Fall kein Steueraufschub ein.» 44 Art. 12 Abs. 4 Bst. a i.v. m. Art. 8 Abs. 3 Bst. c und Art. 24 Abs. 3 Bst. c StHG. 45 Der einbringende Aktionär verfügt nach der Transaktion in aller Regel über eine wesentlich geringere direkte Beteiligung, was bei einer späteren Veräusserung der erhaltenen Aktien die Erfassung als wirtschaftliche Handänderung nicht mehr erlauben würde. Es ist nicht auszuschliessen, dass die Kantone darauf gründend versuchen werden, eine steuersystematische Realisation oder zumindest eine 5-jährige Veräusserungssperrfrist anzusetzen. 46 Art. 72e StHG. 47 Zur Gesetzgebungskompetenz des Bundes betreffend Handänderungssteuern siehe Reich, in ZSR 1/2004, 1. Halbband, S (b) d utilisation d actions propres pour l échange d actions et (c) de quasifusion avec absorption subséquente sont analysés de manière systématique. Les auteurs critiquent quelques éléments négatifs de la circulaire «Restructurations» qui conduisent, dans certaines situations, à une surimposition. La publication est en outre complétée par des considérations sur le plan du droit de timbre d émission (critère de domination d au moins 50%) et des impôts sur les gains immobiliers et les droits de mutation. Les conséquences fiscales de certaines de ces restructurations peuvent être accentuées par le fait que la partie qui a un pouvoir décisionnel pendant ou après la transaction ne représente pas, en règle générale, celle qui supporte les impôts dus. Cela vaut en particulier pour le cas d une quasifusion avec absorption subséquente de la société reprise. Dans nombre de situations, il est recommandé à la partie potentiellement concernée de se protéger contractuellement contre de telles conséquences fiscales. PU/JDW L Expert-comptable suisse 11/04