Regulierung der Depotbanken in der Schweiz

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1 SKSF Fonds-Konferenz vom 24. Juni 2016 Regulierung der Depotbanken in der Schweiz Eine Standortbestimmung RA lic. iur. Marco Kummer, LL.M. Recht Steuern & Compliance Zürcher Kantonalbank

2 Agenda Überblick / Kernbereiche der stärkeren Regulierung Organisation der Depotbank Verwahrung Weitere mit der Verwahrung verbundene Aufgaben Schlussbemerkungen 2

3 Kernbereiche der stärkeren Regulierung ORGANISATION DER DEPOTBANK Besorgung des Zahlungsverkehrs Aufbewahrung des Fondsvermögens Ausgabe und Rücknahme der Fondsanteile Prüfung Einhaltung Gesetz und Fondsvertrag durch FL (NAV-Berechnung, Ausgabe-/Rücknahmepreise; Anlageentscheide; Erfolgsverwendung) A U F G A B E N Regulierte Aspekte der Depotbanktätigkeit Kernbereiche des erhöhten regulatorischen Drucks (KAG-Revision) 3

4 Finanzmarktkrise 2008 Die Finanzmarktkrise bewirkte in der EU eine stärkere Regulierung der Verwahrstelle EU-Kommission veröffentlicht Vorschlag UCITS V Zweck (u.a.) Angleichung an AIFMD April 2014 Einigung nach Trilog-Gesprächen Inkrafttreten UCITS V Level Publ. final Draft Level II Massnahmen Umsetzung UCITS V in nat. Recht Inkrafttreten Level II Massnahmen UCITS I, III bzw. IV UCITS V Inkrafttreten AIFMD Level I Umsetzung AIFMD in nat. Recht Inkrafttreten Level II Massnahmen Anwendung auf bestehende AIFM s 2009 Ab April Entwurf (2009) - Kompromissvorschläge - Trilog - Veröffentlichung (Juni 2011) Juni / Juli AIFMD Anzahl Bestimmungen (Uabs.), welche in AIFMD/ UCITS Level I die Organisation, Pflichten und Haftung der Verwahrstelle betreffen (approx.) heute 4 0 UCITS I UCITS III UCITS IV AIFMD UCITS V

5 Finanzmarktkrise 2008 und diese wurde bei der KAG-Revision nachvollzogen Nov. 2015: IOSCO publiziert Standards for the Custody of Collective Schemes Assets EU-Kommission veröffentlicht Vorschlag UCITS V Zweck (u.a.) Angleichung an AIFMD April 2014 Einigung nach Trilog-Gesprächen Inkrafttreten UCITS V Level Publ. final Draft Level II Massnahmen Umsetzung UCITS V in nat. Recht Inkrafttreten Level II Massnahmen UCITS I, III bzw. IV UCITS V Inkrafttreten AIFMD Level I Umsetzung AIFMD in nat. Recht Inkrafttreten Level II Massnahmen Anwendung auf bestehende AIFM s 2009 Ab April Entwurf (2009) - Kompromissvorschläge - Trilog - Veröffentlichung (Juni 2011) Juni / Juli AIFMD Angleichung an AIFMD heute Juli- Oktober 2011 Vernehmlassung Teilrevision KAG/KKV Botschaft nkag Anhörung E-KKV 1. März 2013 Inkrafttreten Publikation nkkv Anhörung Revision KKV- FINMA Publikation nkkv-finma 1. Januar 2015 Inkrafttreten 5

6 Agenda Überblick / Kernbereiche der stärkeren Regulierung Organisation der Depotbank Verwahrung Weitere mit der Verwahrung verbundene Aufgaben Schlussbemerkungen 6

7 Organisation der Depotbank i.s.d. BankG Depotbank muss 1. eine Bank i.s.d. BankG sein und bedarf 2. einer zusätzlichen Bewilligung der FINMA. Die Bewilligung setzt u.a. eine angemessene Organisation für die Wahrnehmung der KAG-Depotbankaufgaben voraus. VR (Doppelmandat mit FL grundsätzlich zulässig) GL (unabhängig vom FL; keine Doppelmandate) Spezifische Vorschriften für Depotbanken gemäss KAG, u.a Angemessen organisierte Strukturen und Prozesse für Depotbankaufgaben gemäss KAG Personal - Ausreichend qualifiziert (mind. 3 Vollzeitstellen) - Gewährserfordernis auch für Leiter Depotbanktätigkeit Muss der FINMA gemeldet werden - Unabhängig von FL (personell, funktional und räumlich getrennt) 7

8 Finanzmarktkrise 2008 Die FINMA fokussiert stärker auf die Depotbanken FINMA-Mitteilung 21 (2011), S. 7: «Eine Analyse der Depotbankprüfberichte lässt die Vermutung aufkommen, dass viele Depotbanken ihre Kontrollpflichten [ ] gar nicht oder nur ungenügend wahrnehmen. [ ]. Die Prüfgesellschaften sind nun angewiesen, in den nächsten Prüfberichten die Kontrolltätigkeiten der Depotbanken detailliert zu beschreiben. [ ]» (Ebenso: FINMA-Jahresbericht 2011, S. 51) FINMA-Mitteilung 40 (2012), S. 3: Die FINMA stellte fest, «dass die Depotbanken diese Kontrollpflichten unterschiedlich und nicht in jedem Fall mit der notwendigen Unabhängigkeit von Fondsleitung oder SICAV wahrnehmen. Nachfolgend informiert die FINMA nun ganz allgemein über wesentliche Bewilligungsvoraussetzungen und insbesondere über die angemessene und zweckmässige Organisation einer Depotbank.[ ]» Revision KKV-FINMA (u.a.) betr. - Unabhängigkeit Depotbank - Organisation Kontrollfunktion 2009 Juni / Juli Ab 2013: FINMA nimmt neu bei den für die Depotbankaufgaben verantwortlichen Stellen spezifische Supervisory Reviews vor. Hauptfokus Verwahrung des Vermögens und Organisation der Kontrollaufgaben. (Vgl. FINMA-JB 2014 und 2015) Fazit: - Die Depotbanken sind stärker in den Fokus der Aufsichtsbehörde gerückt - Die Anforderungen an die Unabhängigkeit der Depotbank verschärfen sich wohl weiter (UCITS V) heute 8

9 Agenda Überblick / Kernbereiche der stärkeren Regulierung Organisation der Depotbank Verwahrung Weitere mit der Verwahrung verbundene Aufgaben Schlussbemerkungen 9

10 Ausgangslage Die Verwahrung von Kollektivanlagenvermögen wurde in den letzten Jahrzehnten komplexer und riskanter, v.a.: zunehmende Investition in komplexere Finanzinstrumente (Derivate, strukturierte Produkte etc.) Finanzinstrumente werden i.d.r. nur noch elektronisch geführt (keine physische Verwahrung) diversifiziertere Portfolios, häufigere Investition in ausl. Märkten (längere Verwahrketten, ausl. Unterverwahrer) Reaktion des Regulators Differenzierung der Verwahrpflichten Was ist zu verwahren? Was gilt für den Rest? Verschärfung der Verwahrpflichten Wie ist zu verwahren? 10

11 verwahrfähig? (=übertragbar) nein ja Was ist zu verwahren? Die KAG-Revision führte erstmals differenzierte Verwahrungsregeln ein Verwahrgegenstand Eigentumsprüfpflicht akag KAG/KKV AIFMD/UCITS V «Fondsvermögen» «Fondsvermögen» mit Zusatzbestimmungen betreffend «übertragbare Finanzinstrumente» «Vermögensgegenstände, die nicht in Verwahrung genommen werden können» «Finanzinstrumente, die in Verwahrung genommen werden können» «sonstige Vermögenswerte» Finanzinstrumente (Beispiele) übrige Vermögenswerte (Beispiele) Effekten Physische Edelmetalle, Rohstoffe, Kunstgegenstände Finanzkontrakte (bspw. Forwards, Swaps) Liegenschaften Der Schweizer Gesetzgeber hat den neuen Begriff der «übertragbaren Finanzinstrumente» nicht definiert; ob auch übertragbare «übrige Vermögenswerte» zwingend von der Depotbank zu verwahren sind, ist unklar; eine analoge Auslegung i.s.d. AIFMD bzw. UCITS V ist sinnvoll. 11

12 verwahrfähig? (=übertragbar) nein ja Wie ist zu verwahren? Die Anforderungen an den Unterverwahrer und die Art der Depotführung wurden reguliert Finanzinstrumente übrige Vermögenswerte akag: keine Einschränkung akag Übertragung grundsätzlich nur an Beaufsichtige (aber Ausnahmen bei zwingenden Rechtsvorschriften/Modalitäten des Anlageprodukts) im Interesse einer sachgerechten Verwahrung KAG keine Unterverwahrung möglich Art der Depotführung beim Unterverwahrer KAG Keine Pflicht zur Segregation (Verwahrung in Omnibusdepots zulässig, Art. 105a Bst. c KKV) AIFMD / UCITS V zwingende Segregierung von AIF- bzw. UCITS-Vermögenswerten von den übrigen Vermögenswerten beim Unterverwahrer 12

13 Die Pflichten der Depotbank bei der Unterverwahrung wurden erweitert Auswahl Instruktion akag gehörige Sorgfalt bei Auswahl Instruktion KAG gebotene Sorgfalt bei Überwachung der dauernden Einhaltung der Auswahlkriterien Überwachung. Der Bundesrat kann die Anforderung an die Überwachung regeln (Art. 145 Abs. 3 KAG) Ausweitung des Umfangs der Überwachungspflicht Überwachung der Einhaltung der Auswahlkriterien Seit März 2013: Prüfung und Überwachung des Vorliegens angemessener Betriebsorganisation, angemessener finanzieller Garantien, ausreichender fachlicher Qualifikationen, regelmässiger externer Prüfungen, die das Vorhandensein der Finanzinstrumente sicherstellen (Art. 105a KKV). 13

14 Die KAG-Revision verschärfte die Haftung der Depotbank bei der Unterverwahrung KAG AIFMD UCITS V Haftung, ausser die Depotbank weist nach, dass sie die nach den Umständen gebotene Sorgfalt erbracht hat bei Haftung, ausser die Verwahrstelle weist nach, dass der Schaden auf höhere Gewalt zurückzuführen ist, deren Konsequenzen unabwendbar waren (AIFMD 21(12) / UCITS V 24 (1)). - Auswahl - Instruktion - Überwachung (KAG 145 III) ABER: Freizeichnung durch Überbindung der Haftung auf Unterverwahrer mit Zustimmung des AIF/AIFM möglich (AIFMD 21(13)). KEINE Freizeichnung durch Überbindung möglich (UCITS V 24(2-4)). neu seit KAG-Revision Bei ihrer Empfehlung zur Ausdehnung des AIFMD-Passportregimes auf die Schweiz kam die ESMA zum Schluss, dass die Anforderungen an Depotbanken gemäss KAG denjenigen der AIFMD insgesamt ähnlich sind («overall similar»). (ESMA s advice to the European Parliament, the Council and the Commission on the application of the AIFMD passport to non-eu AIFMs and AIFs, Juli 2015, p. 44) 14

15 Agenda Überblick / Kernbereiche der stärkeren Regulierung Organisation der Depotbank Verwahrung Weitere mit der Verwahrung verbundene Aufgaben Schlussbemerkungen 15

16 verwahrfähig? (=übertragbar) nein ja Was gilt für den Rest? Die übrigen verwahrungsbezogenen Aufgaben der Depotbank sind konkretisiert und erweitert worden Art. 104 KKV Aufgaben Seit 2013: 1 Die Depotbank hat folgende Aufgaben: a. Sie ist für die Konto- und Depotführung der kollektiven Kapitalanlagen verantwortlich, kann aber nicht selbständig über deren Vermögen verfügen; b. Sie gewährleistet, dass ihr bei Geschäften, die sich auf das Vermögen der kollektiven Kapitalanlage beziehen, der Gegenwert innerhalb der üblichen Fristen übertragen wird; c. Sie benachrichtigt die Fondsleitung oder die kollektive Kapitalanlage, falls der Gegenwert nicht innert der üblichen Frist erstattet wird, und fordert von der Gegenpartei Ersatz für den betroffenen Vermögenswert, sofern dies möglich ist; d. Sie führt die erforderlichen Aufzeichnungen und Konten so, dass sie jederzeit die verwahrten Vermögensgegenstände der einzelnen kollektiven Kapitalanlagen voneinander unterscheiden kann; e. Sie prüft bei Vermögensgegenständen, die nicht in Verwahrung genommen werden können, das Eigentum der Fondsleitung oder der kollektiven Kapitalanlage und führt darüber Aufzeichnungen. Neu: Prüfung Abwicklung von Transaktionen, ggf. Einleitung von Massnahmen Neu: Eigentumsprüfpflicht Finanzinstrumente (Beispiele) Effekten Finanzkontrakte (bspw. Forwards, Swaps) Übrige Vermögenswerte (Beispiele) Physische Edelmetalle, Rohstoffe, Kunstgegenstände Liegenschaften Je nachdem: Eigentumsprüfung oder Verwahrung Eigentumsprüfung Die neue Prüfaufgabe bedingte eine Anpassung der Verträge der Depotbank mit den Fondsleitungen und Dritten (Dokumenten- und Informationsbeschaffung) sowie der Prüfprozesse, was auch von den Prüfgesellschaften detailliert geprüft wurde. 16

17 Agenda Überblick / Kernbereiche der stärkeren Regulierung Organisation der Depotbank Verwahrung Weitere mit der Verwahrung verbundene Aufgaben Schlussbemerkungen 17

18 Schlussbemerkungen Die Finanzmarktkrise bewirkte eine stärkere Regulierung der Depotbank. Das KAG differenziert erstmals in Bezug auf den Verwahrgegenstand mit einer Einschränkung der zulässigen Unterverwahrer. Die Sorgfalts- und Prüfpflichten der Depotbank wurden erweitert und konkretisiert. Die entsprechenden Prozesse waren anzupassen. Die Beweislast betreffend sorgfältige Auswahl, Instruktion und Überwachung des Unterverwahrers kehrt sich um. Die internationalen Standards verschärfen sich weiterhin. Das Depotbankgeschäft wird komplexer, riskanter und daher vermutlich teurer. Eine Zentralisierung und Spezialisierung könnte die Folge sein. 18

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