Untreue im Gesundheitswesen

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1 Untreue im Gesundheitswesen Vortrag anlässlich des Kölner Kolloquien zur Wirtschaftskriminalität zum Thema Korruption im Gesundheitswesen am 19. Februar 2016 Prof. Dr. Michael Lindemann Universität Bielefeld Fakultät für Rechtswissenschaft

2 Gliederung I. Einleitung Praxisrelevante Fallgruppen II. Insbesondere: Die sog. Vertragsarztuntreue 1. Die (bisherige) höchstrichterliche Rechtsprechung 2. Änderung der Rechtsprechung des BSG zur Entstehung des Vergütungsanspruchs des Apothekers 3. Der Vertragsarzt-Beschluss des Großen Senates für Strafsachen vom 29. März Konsequenzen für die dogmatischen Grundannahmen der Vertragsarztuntreue-Rechtsprechung III. Fazit/Ausblick

3 Einleitung Praxisrelevante Fallgruppen Prof. Dr. Michael Lindemann Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht und Kriminologie

4 Einleitung Praxisrelevante Fallgruppen Ø Ø Ø Untreue durch Mitarbeiter von Kassenärztlichen Vereinigungen, Krankenversicherungen und Krankenkassen Untreue durch kaufmännische Geschäftsführer von Krankenhäusern, Gemeinschaftspraxen etc. Untreue durch Vertragsärzte unwirtschaftliches Verschreibungsverhalten Verheimlichung umsatzbezogener Rückvergütungen gegenüber den Kostenträgern (Kick-back-Konstellationen) Umstrittene, jedoch gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung Infragestellung dogmatischer Grundannahmen durch Änderung der Rspr. des BSG zum Vergütungsanspruch des Apothekers Vertragsarzt-Beschluss des Großen Senates in Strafsachen

5 Die (bisherige) höchstrichterliche Rechtsprechung BGH NJW 2004, 454: Verschreibung von Infusionen mit hochkalorischer Nahrung durch Vertragsarzt; auf Bitten des Patienten in medizinisch nicht indiziertem Umfang Vorlage der Rezepte beim Apotheker, der die Arzneimittel herausgibt und seinerseits die Rezepte bei der GKV des Patienten zur Liquidation einreicht BGH a.a.o.: Konkretisierung des gesetzlichen Rahmenrechts des Versicherten durch Vertragsarzt als mit öff.-rechtl. Rechtsmacht beliehenen Verwaltungsträger Vertragsarzt als Schlüsselfigur der Arzneimittelversorgung Vertragsarzt handele als Vertreter der GKV und gebe mit Wirkung für und gegen diese WE zum Abschluss eines Kaufvertrages ab Patient überbringen die WE an als Bote an den Apotheker Stark eingeschränkte Prüfung der Verordnung durch den Apotheker (Übereinstimmung mit formalen Vorgaben; Missbrauchskontrolle)

6 Die (bisherige) höchstrichterliche Rechtsprechung 263 StGB ( ) da jedenfalls kein Irrtum der Apotheker, die grds. nicht verpflichtet seien, das vorgelegte Rezept auf seine medizinische Richtigkeit hin zu überprüfen mangels Täuschungshandlung ggü. der GKV, da der als Vertreter der GKV handelnde Arzt um die Unwirtschaftlichkeit der Verschreibung gewusst habe Jedoch: 266 StGB des Vertragsarztes und Anstiftung des Patienten hierzu (+) Verwirklichung des Missbrauchstatbestandes durch im Außenverhältnis wirksame, aber im Verhältnis zum Geschäftsherrn bestimmungswidrige Ausübung der Befugnis zur Vermögensverfügung oder Verpflichtung Herleitung der Vermögensbetreuungspflicht aus der kraft Gesetzes ( 12 I, 70 SGB V) bestehenden Verpflichtung auf das Wirtschaftlichkeitsgebot

7 Die (bisherige) höchstrichterliche Rechtsprechung BGH NStZ 2004, 568: Gewährung von Rückvergütungen für den Bezug von Medikamenten, die im Rahmen ambulanter Augenoperationen eingesetzt wurden Ausstellung von Rezepten über Sprechstundenbedarf durch Operateure Abrechnung durch (gutgläubige) Apotheker gegenüber den Krankenkassen zum vollen Preis BGH a.a.o.: 266 StGB in der Missbrauchsvariante (+) Rabatte hätten nach dem Kostenerstattungsprinzip in Abzug gebracht werden müssen Ebenso im Anschluss OLG Hamm NStZ-RR 2006, 13: Unterlässt es der Vertragsarzt, der Krankenkasse anzuzeigen, dass er die Kosten für die Entsorgung von Praxissondermüll von Dritten (hier: dem Hersteller) erstattet bekommt, kann dies den objektiven Tatbestand der Untreue zum Nachteil der Krankenkasse erfüllen.

8 Änderung der Rechtsprechung des BSG zur Entstehung des Vergütungsanspruchs des Apothekers BSG GesR 2010, 693: Rechtsgrundlage des Vergütungsanspruchs des Apothekers gegen die GKV wegen der Abgabe eines vertragsärztlich verordneten Arzneimittels an einen ihrer Versicherten sei ausschließlich 129 SGB V i.v.m. den zu dieser Vorschrift gem. 129 II, V SGB V abschlossenen (Kollektiv-)Verträgen Gegeneinwände: Folgerung eines Teils des Schrifttums: Da 266 StGB rechtsgeschäftliches Handeln erfordere, scheide Untreue nunmehr aus Ø Auch hoheitliches Handeln kann den Missbrauchstatbestand erfüllen; maßgeblich ist die Herbeiführung von Rechtsfolgen für den Vermögensinhaber Ø BSG betont weiterhin zentrale Funktion vertragsärztlicher Verordnung für die Arzneimittelversorgung

9 Der Vertragsarzt-Beschluss des Großen Senates für Strafsachen vom 29. März 2012 BGHSt NJW 2012, 2530: Ein niedergelassener, für die vertragsärztliche Versorgung zugelassener Arzt handelt bei der Wahrnehmung der ihm in diesem Rahmen übertragenen Aufgaben (hier: Verordnung von Arzneimitteln) weder als Amtsträger i.s.d. 11 I Nr. 2c StGB noch als Beauftragter der gesetzlichen Krankenkassen i.s.d. 299 StGB. Verneinung der Amtsträgereigenschaft: Ø Vertragsarzt werde aufgrund der freien Auswahl durch den Versicherten tätig Ø Beziehung zum Patienten sei geprägt durch persönliches, der Bestimmung durch die Krankenkassen weitgehend entzogenes Vertrauensverhältnis Ø Verordnungstätigkeit sei vom Arzt an seiner aus 1 BÄO folgenden Verpflichtung auszurichten, ohne dass die gesetzliche Krankenkasse hierauf einwirken könnte Ø Im Falle der Schlechtleistung keine Haftung nach Amtshaftungsgrundsätzen

10 Verneinung der Beauftragtenstellung: Ø Verhältnis zwischen Ärzten und Krankenkassen sei von gleichgeordneter Kooperation geprägt Ø Versicherter könne seinen Vertragsarzt frei wählen; die GKV habe keinen Einfluss auf das Zustandekommen des einzelnen Behandlungsverhältnisses Ø Vertragsarzt werde vornehmlich im Interesse des Patienten tätig und agiere auch bei der Verordnung von Medikamenten nicht als Vertreter der Krankenkassen Ø Die aus der Medikamentenverordnung folgende Leistungspflicht der GKV habe lediglich eine einem Reflex vergleichbare Wirkung Konsequenzen für die Annahme einer Vermögensbetreuuungspflicht? HM verlangt inhaltlich herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen: Vermögenssorge als Hauptgegenstand der Rechtsbeziehung + Möglichkeit des Verpflichteten zu selbständiger Entscheidung

11 Konsequenzen für die dogmatischen Grundannahmen der Vertragsarztuntreue- Rechtsprechung Fehlende Nähe des Vertragsarztes zum Vermögen der Krankenkassen Vgl. BVerfG NJW 2010, 3209: Der Untreuetatbestand soll den Vermögensinhaber im Gegensatz zu anderen Vermögensdelikten vor Schädigungen von innen heraus bewahren (...). Ø Keine Disziplinargewalt der Kassen über Vertragsärzte Ø Fehlen unmittelbarer Rechtsbeziehungen Ø Freiberufliche Tätigkeit (auch) des Vertragsarztes Gegeneinwand: Bestehen einer unmittelbaren Rechtsbeziehung ist nicht zwingende Voraussetzung der Strafbarkeit gemäß 266 StGB; Vermögensbetreuungspflicht kann sich auch aus tatsächlichen Verhältnissen oder aus Gesetz ( 12 I, 70 SGB V) ergeben

12 Konsequenzen für die dogmatischen Grundannahmen der Vertragsarztuntreue- Rechtsprechung Betonung des medizinischen Charakters der Verordnungsentscheidung 1 I BÄO: Der Arzt dient der Gesundheit des einzelnen Menschen und des gesamten Volkes. BGH GS: Dagegen: Maßgeblich für die Verordnungsentscheidung des Vertragsarztes sei die aus dem jeweiligen Behandlungsverhältnis erwachsene medizinische Diagnose und die daraufhin von ihm festgesetzte, im Einzelfall erforderliche Behandlung ; die den Kostenträger treffende Leistungspflichtsei insofern lediglich Reflex Zweischrittiger Charakter der Verordnungsentscheidung 1) Auswahl des wirksamstenund verträglichsten Mittels 2) Unter mehreren gleich wirksamen und verträglichen Mitteln Auswahl des günstigsten

13 Konsequenzen für die dogmatischen Grundannahmen der Vertragsarztuntreue- Rechtsprechung Relativierung der Bedeutung des Wirtschaftlichkeitsgebotes BGH GS: Dass der Vertragsarzt bei der Verordnung von Medikamenten auch auf die wirtschaftlichen Belange der Krankenkassen Bedacht zu nehmen hat, ändert... nichts daran, dass die ärztliche Behandlung, in die sich die Verordnung von Arzneimitteln einfügt, in erster Linie im Interesse des Patienten und in seinem Auftrag erfolgt. Bei der erforderlichen wertenden Gesamtbetrachtung steht diese Bindung an den Patienten im Vordergrund. Jedoch: Mehrheit potentiell konfligierender (Haupt-)Pflichten ist (gerade bei mehrpoligen Rechtsverhältnissen) keine Seltenheit Auch ansonsten wenig stringenter Umgang mit dem Hauptpflicht- Kriterium Ü BGH NStZ 2011, 520 (Haushaltsuntreue durch Bürgermeister) Ü BGH NJW 1996, 65 (Veruntreuung der Mieterkaution)

14 Konsequenzen für die dogmatischen Grundannahmen der Vertragsarztuntreue- Rechtsprechung Unzureichender Spielraum des Vertragsarztes bei der Verordnungsentscheidung Ø Verhältnismäßig enge Regelementierung vertragsärztlicher Verordnungstätigkeit durch das Sozialrecht; Ø darüber hinaus in vielen Fällen Auswahlbefugnis des Apothekers (aut idem- Substitution, Abgabe preisgünstigerer importierter Arzneimittel) Jedoch: Verbleibender Beurteilungsspielraum des Vertragsarztes bei der Beurteilung des medizinisch Notwendigen Vgl. überdies BGH NJW 1996, 65: Relativ enger Entscheidungsspielraum stehe der Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht nicht zwingend entgegen Maßgeblichkeit weniger der Weite des Diskretionsspielraums als vielmehr der Freiheit von Kontrolle

15 Fazit/Ausblick Ø Weitere Entwicklung der Rspr. der Vertragsarzt-Untreue erscheint offen Ø Einiges spricht für Revision dogmatischer Grundannahmen im Lichte des Vertragsarztuntreue-Beschlusses des Großen Senats; eine solche wäre jedoch nicht zwingend Ø Gute Argumente sprechen nach wie vor für die Annahme einer Untreuestrafbarkeit bei evidenten Verstößen gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit!