Benzinpreise Marktmacht, Preissetzung und Konsequenzen

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1 Benzinpreise Marktmacht, Preissetzung und Konsequenzen Tagung des Arbeitskreises Kartellrecht am 6. Oktober 2011 Hintergrundpapier

2 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, Bundeskartellamt Kaiser-Friedrich-Straße Bonn

3 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, Inhaltsverzeichnis 1. Einleitung Kollektive Marktbeherrschung auf den deutschen Tankstellenmärkten Qualitative Analyse: Strukturfaktoren und Anreize Quantitative Analyse des tatsächlichen Preissetzungsverhaltens Kartellrechtliche Eingriffsmöglichkeiten Strukturkontrolle Verhaltenskontrolle Effektivität der kartellrechtlichen Instrumente? Eingriffsmöglichkeiten außerhalb des geltenden Kartellrechtsrahmens Regulierung des Preissetzungsverhaltens? Entflechtungen Diskussionsfragen... 16

4 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, Einleitung Die Entwicklungen in der Mineralölwirtschaft stehen regelmäßig im Fokus einer breiten öffentlichen Diskussion. Die Schwerpunkte der Diskussion liegen in der Regel auf dem Niveau und den häufigen Schwankungen der Kraftstoffpreise einerseits und vermuteten Absprachen zwischen den Tankstellen andererseits. Das Bundeskartellamt verfügt über eine langjährige Fallpraxis im Mineralölbereich. Neben zahlreichen Unternehmenszusammenschlüssen hat das Bundeskartellamt auf den Kraftstoffmärkten regelmäßig wettbewerbsbeschränkende und missbräuchliche Verhaltensweisen von Marktteilnehmern überprüft. Losgelöst von konkreten Fällen hat das Bundeskartellamt die Kraftstoffmärkte grundlegend und mit einem besonderen Fokus auf die Tankstellenebene in einer Sektoruntersuchung analysiert. Im Mai 2011 wurde der Abschlussbericht 1 vorgestellt. Seitdem sind die Diskussionen keineswegs abgeebbt, sie haben sich vielmehr weiter intensiviert. Deutschland ist in dieser Hinsicht kein Einzelfall. Die Kraftstoffmärkte stehen weltweit im Fokus der Wettbewerbsbehörden. 2 Zahlreiche ökonomische Studien, die den Wettbewerbsprozess im Kraftstoffsektor in verschiedenen Ländern (u. a. USA, Kanada und Australien) beleuchten, belegen ferner ein ausgeprägtes akademisches Interesse an diesem Wirtschaftszweig. 3 Die spezifisch deutschen Marktverhältnisse sind bislang aber kaum in ökonomischen Arbeiten mit großer Detailtiefe wissenschaftlich analysiert worden. 1 Sowohl in der aktuellen Entscheidungspraxis als auch in der Sektoruntersuchung bildet der Befund kollektiver Marktbeherrschung auf den deutschen Tankstellenmärkten ein zentrales Ergebnis. Im Rahmen der Sektoruntersuchung wurde dieser Befund nicht nur auf eine detaillierte qualitative Analyse der relevanten Marktstrukturen und den mit diesen einhergehen- Vgl. Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe gemäß 32e Abs. 3 GWB, Mai 2011, abrufbar im Internet unter: 26_Abschlussbericht_final2.pdf. 2 Vgl. hierzu u. a. OECD, Competition Policy for Vertical Relations in Gasoline Retailing, 2008, abrufbar unter: 3 Vgl. auch Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe gemäß 32e Abs. 3 GWB, Mai 2011, abrufbar unter: S. 126 ff.

5 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, den Verhaltensanreizen gestützt, sondern auch durch eine quantitative Untersuchung des tatsächlichen Preissetzungsverhaltens untermauert (hierzu unter 2.). Die Sektoruntersuchung skizziert ferner denkbare Ansatzpunkte innerhalb des aktuell geltenden Kartellrechtsrahmens, die teilweise bereits in konkreten Einzelverfahren ihren Niederschlag finden (hierzu unter 3.). Die Ergebnisse der Sektoruntersuchung und ihre Diskussion in der Öffentlichkeit sowie im politischen Raum haben darüber hinaus teilweise erneut anknüpfend an internationale Erfahrungen die Debatte auf mögliche Ansatzpunkte außerhalb des geltenden Kartellrechtsrahmens gelenkt (hierzu unter 4.). Die vorliegenden Befunde und ihre Diskussion sowie die daran anknüpfende Positionierung von Kartellrechtspraxis und Wettbewerbspolitik werfen daher zahlreiche Fragen auf, die einer ausführlicheren Diskussion gerade auch aus wissenschaftlicher Sicht bedürfen (hierzu unter 5.) 2. Kollektive Marktbeherrschung auf den deutschen Tankstellenmärkten Das Bundeskartellamt geht auf der Grundlage der vorliegenden Ermittlungsergebnisse davon aus, dass die fünf entlang der Wertschöpfungskette vertikal integrierten Unternehmen BP/Aral, Conoco-Philips/Jet, ExxonMobil/Esso, Shell und Total gemeinsam ein marktbeherrschendes Oligopol auf den deutschen Tankstellenmärkten im Sinne des 19 Abs. 2 und Abs. 3 Nr. 2 GWB 4 bilden. Ausgangspunkt des Befundes kollektiver Marktbeherrschung ist dabei eine Marktabgrenzung, die in sachlicher Hinsicht für Diesel- und Ottokraftstoffe getrennte Märkte annimmt. 5 Diese sachliche Marktabgrenzung wurde vom Oberlandesgericht Düsseldorf 6 ebenso bestätigt wie der vom Bundeskartellamt gewählte geographische Marktabgrenzungsansatz auf der Grundlage des sogenannten Erreichbarkeitsmodells 7. Danach Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung vom 15. Juli 2005 (BGBl. I S. 2114, 2009 I S. 3850), zuletzt geändert durch Artikel 3 des Gesetzes vom 22. Dezember 201 (BGBl. I S. 2262). Vgl. Bundeskartellamt, Zwischenbericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe Juni 2009, abrufbar im Internet unter: 02%20Zwischenbericht_SU_Kraftstoffe.pdf, S. 25 ff und Bundeskartellamt, Beschluss vom 29. April 2009, Az, B8-175/08 Total/OMV Vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 4. August 2010, Az. VI-2-Kart 6/09 (V) Total/OMV. 7 Für weitere Ausführungen zum Erreichbarkeitsmodell siehe Bundesamt für Bauwesen und Raumordnung, abrufbar im Internet unter: eichbarkeitsmodell node.html.

6 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, werden diejenigen Tankstellen in einen räumlich relevanten Markt einbezogen, die von den Kraftstoffnachfragern innerhalb einer bestimmten Fahrzeit erreicht werden können. 8 Nicht gefolgt hingegen ist das Oberlandesgericht Düsseldorf dem Bundeskartellamt im Rahmen der Überprüfung des untersagten Zusammenschlusses Total/OMV 9 bei dem wettbewerblichen Befund einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung der fünf führenden vertikal integrierten Anbieter mit bundesweiter Präsenz. 10 Trotz des Vorliegens zahlreicher Strukturfaktoren, die anerkanntermaßen für ein hohes Risiko eines implizit-kollusiven Parallelverhaltens sprechen, hat das Gericht insbesondere in dem tatsächlichen Wettbewerbsgeschehen hinreichende Anhaltspunkte für einen Binnenwettbewerb zwischen den fünf führenden Anbietern und einen wirksamen Außenwettbewerb gesehen. Die Sektoruntersuchung Kraftstoffe hat nunmehr nach Ansicht des Bundeskartellamtes weitere wertvolle qualitative und quantitative Erkenntnisse hervorgebracht, die mehr den Marktbeherrschungsbefund als die These wirksamen Wettbewerb im Tankstellenmarkt stützen. 2.1 Qualitative Analyse: Strukturfaktoren und Anreize Zahlreiche Strukturmerkmale lassen in Übereinstimmung mit etablierten ökonomischen Erkenntnissen die Kraftstoffmärkte in nahezu idealtypischer Weise als Märkte erscheinen, die anfällig für ein implizit-kollusives Parallelverhalten im Sinne kollektiver Marktbeherrschung sind. 11 Neben dem hohen Konzentrationsgrad und den ausgeprägten Marktzutrittschranken sind hierfür insbesondere zentrale Kennzeichen der betroffenen Produkte (Homogenität, niedrige Preiselastizität) und der allgemeinen Marktbedingungen (stabile Angebots- und Nachfragebedingungen, häufige und relativ kleine Transaktionen mit einer zersplitterten Nachfrageseite, hohe Markttransparenz) verantwortlich. Auch die nicht zuletzt im Hinblick Vgl. Bundeskartellamt, Zwischenbericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe Juni 2009, abrufbar im Internet unter: 02%20Zwischenbericht_SU_Kraftstoffe.pdf, S. 27 ff. Vgl. Bundeskartellamt, Beschluss vom 29. April 2009, Az, B8-175/08 Total/OMV. Vgl. Oberlandesgericht Düsseldorf, Beschluss vom 4. August 2010, Az. VI-2-Kart 6/09 (V) Total/OMV. Vgl. zum ökonomischen Hintergrund u.a. Schwalbe, Zimmer, Kartellrecht und Ökonomie, 2006, S. 251 ff., insbesondere auch S. 310; siehe zur ausführlichen Darstellung der qualitativen Aspekte des Befunds: Bundeskartellamt, Zwischenbericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe Juni 2009, abrufbar im Internet unter: 02%20Zwischenbericht_SU_Kraftstoffe.pdf, S. 33 ff sowie Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe gemäß 32e Abs. 3 GWB, Mai 2011, abrufbar im Internet unter: 26_Abschlussbericht_final2.pdf, S. 48 ff.

7 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, auf den Grad der vertikalen Integration und flächendeckende Präsenz zu konstatierende Symmetrie zwischen den führenden Anbietern, die zwischen ihnen bestehenden strukturellen Verflechtungen sowie die Tatsache, dass sich die führenden Anbieter in zahlreichen (lokalen) Märkten begegnen ( Multi-Markt-Kontakte ) weisen in diese Richtung. Aufgrund der dargelegten markt- und unternehmensbezogenen Strukturfaktoren und in Übereinstimmung mit den auf die sogenannten Airtours -Kriterien 12 Bezug nehmenden Prüfungsgrundsätzen des Bundesgerichtshofes 13 sind die Verhaltensanreize im Markt nach Ansicht des Bundeskartellamtes daher so gesetzt, dass dauerhaft mit einem stabilen Parallelverhalten gerechnet werden muss. So ist die Markttransparenz auf den Kraftstoffmärkten entlang der gesamten Wertschöpfungskette sehr hoch. Insbesondere hinsichtlich des zentralen Wettbewerbsparameters Kraftstoffpreis, an dem sich ein implizit-kollusives Parallelverhalten ausrichten könnte ( focal point ), erscheint ein unbeobachtetes und mithin letztendlich auch profitables Abweichen im Sinne wettbewerblicher Vorstöße wegen des ausgefeilten Netzwerks gegenseitiger Beobachtungen nahezu ausgeschlossen zu sein. 14 Die Strukturen der Kraftstoffmärkte eröffnen den Oligopolmitgliedern zudem umfangreiche Sanktionspotenziale für den Fall, dass einzelne Oligopolmitglieder von der impliziten Kollusion abweichen sollten. Möglichkeiten für Sanktionen bieten sich z. B. aufgrund der vielfach bestehenden Verflechtungen zwischen den Oligopolisten sowie durch die Möglichkeit zu lokalen disziplinierenden Preiskriegen. 15 Die Oligopolmitglieder sind zudem nahezu keinem Wettbewerbsdruck von außen ausgesetzt. Neben den hohen Marktzutrittsschranken ist hierfür die Tatsache verantwortlich, dass den kleineren oder freien Tankstellenbetreibern in der Regel sowohl der Anreiz als auch die Fähigkeit fehlt, tatsächlichen Wettbewerbsdruck auf die Oligopolmitglieder auszuüben. Sie 12 Vgl. Europäisches Gericht, Urteil vom , Az. T-342/99, Airtours/Kommission = WuW/E EU-R 559 ff. 13 Vgl. insbesondere BGH, Beschluss v , WuW/E DE-R 2451, 2457 E.ON/Stadtwerke Eschwege; vgl. ferner jüngst: BGH, Beschluss vom , WuW DE-R, 2905, 2913 Phonak/GN Store. 14 Vgl. Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe gemäß 32e Abs. 3 GWB, Mai 2011, abrufbar im Internet unter: 26_Abschlussbericht_final2.pdf, S. 61 ff. 15 Vgl. ebenda.

8 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, verfügen insbesondere über keine eigenen Raffineriekapazitäten und sind deshalb auf die Belieferung mit Kraftstoffen durch die Oligopolmitglieder angewiesen. Dieses vertikale Abhängigkeitsverhältnis eröffnet den Oligopolisten verschiedene Möglichkeiten, Preisunterbietungen freier Tankstellen, die die implizite Kollusion im Oligopol wirksam destabilisieren könnten, zu sanktionieren. 16 Die Anreize der Marktakteure für vorstoßenden Wettbewerb sind daher extrem schwach ausgeprägt und ein implizit-kollusives Verhalten erscheint vor diesem Hintergrund auch in langfristiger Perspektive die profitablere Strategie. 2.2 Quantitative Analyse des tatsächlichen Preissetzungsverhaltens Ein wesentliches Anliegen der Sektoruntersuchung bestand darin, durch einen Blick auf das tatsächliche Preissetzungsverhalten im Markt die oben aufgezeigten qualitativ-strukturellen Befunde zu überprüfen und abzusichern. Die durchgeführten quantitativen Analysen für vier ausgewählte Modellregionen im Zeitraum vom bis stützen nach Einschätzung des Bundeskartellamtes die Schlussfolgerung einer fehlenden Funktionsfähigkeit des Wettbewerbs auf dem deutschen Tankstellenmarkt. Charakteristisch für die untersuchten Kraftstoffmärkte sind die ausgeprägt zyklischen Preisbewegungen, die durch zum Teil starke Preiserhöhungen von 5 Eurocent oder mehr und deutlich niedriger ausfallende, aber häufiger auftretende Preissenkungsschritte gekennzeichnet sind. Zentral für das Verständnis dieser Preissetzungsmuster ist zunächst die Feststellung, dass diese Zyklizität für sich genommen nicht als Indiz für funktionsfähigen Wettbewerb gewertet werden kann. Maßgeblicher ökonomischer Bezugspunkt ist hier die theoretische Auseinandersetzung mit sogenannten Edgeworth-Preiszyklen. Diese hat als ein zentrales Ergebnis hervorgebracht, dass neben einem konstant überhöhten und im Zeitablauf relativ stabilen Preisniveau auch solchermaßen zyklische Preisbewegungen, wie sie für den Kraftstoffsektor kennzeichnend sind, das Ergebnis expliziter oder impliziter Kollusion sein können. 17 Entscheidend sind dabei die Kalküle der Unternehmen am Boden eines Preis Vgl. Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe gemäß 32e Abs. 3 GWB, Mai 2011, abrufbar im Internet unter: 26_Abschlussbericht_final2.pdf, S. 62 f. Vgl. Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe gemäß 32e Abs. 3 GWB, Mai 2011, abrufbar im Internet unter: 26_Abschlussbericht_final2.pdf, S. 115 ff. mit einem breiten Überblick über die maßgebliche theoretische und empirische Literatur.

9 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, zyklus vor einer Preiserhöhung. Denn bei funktionsfähigem Wettbewerb würde man aufgrund des Risikos entsprechender Absatz- und Gewinneinbußen erwarten, dass die Anbieter vor (einseitigen) Preiserhöhungen tendenziell zurückschrecken. Denn ziehen die Wettbewerber nicht oder nur in weitaus geringerem Ausmaß mit, müssen Preiserhöhungen im Ergebnis unprofitabel bleiben und scheitern. Umgekehrt gilt: Wird von den Marktteilnehmern ein Mechanismus gefunden, der bei Preiserhöhungen alle Anbieter mit großer Wahrscheinlichkeit davon ausgehen lässt, dass die Wettbewerber stets bzw. in der Regel auch hinsichtlich des Ausmaßes mitziehen, ist das Risiko von Absatz- und Gewinneinbußen entsprechend geringer. Preiserhöhungsrunden finden entsprechend häufiger und auch in einem entsprechend größeren Ausmaß statt und der Durchschnittspreis über den Zyklus hinweg liegt auf einem höheren Niveau. Je besser die Marktteilnehmer das Koordinierungsproblem am Boden eines Preiszyklus sowohl hinsichtlich des Ausmaßes als auch des Zeitpunkts der Preiserhöhung in den Begriff bekommen, umso mehr entfernt sich das durchschnittliche Preisniveau über den Zyklus hinweg von demjenigen bei funktionsfähigem Wettbewerb. Das Bundeskartellamt hat vor diesem Hintergrund im Rahmen der quantitativen Analyse den bekannten Preiserhöhungsrunden besondere Aufmerksamkeit gewidmet. Es konnten zahlreiche Bausteine in den Preissetzungsmustern gefunden werden, die auf die Wirksamkeit der oben dargelegten Zusammenhänge hindeuten. Diese beziehen sich sowohl auf die Facette, welche (geographische) Reichweite Preiserhöhungsrunden haben als auch auf die Fragen, wer die Preiserhöhungsrunden zu welchen Zeitpunkten regelmäßig initiiert und wie und gegebenenfalls mit welchem minimalen oder maximalen Zeitabstand die übrigen Marktakteure diese Preiserhöhungsschritte nachvollziehen: 18 Preiserhöhungsrunden finden in der Regel im gesamten Tankstellennetz der Marktakteure statt, während Preissenkungen als punktuelle Maßnahmen auf Initiative einzelner Tankstellenpächter einzustufen sind. Die Rolle des Preisführers und Initiators von Preiserhöhungsrunden scheint eindeutig lediglich zwei Anbietern zugewiesen zu sein. Im Analysezeitraum gingen Preiserhöhungen meistens entweder vom Unternehmen Aral oder Shell aus. Das jeweils an- 18 Für eine ausführliche Darstellung der im Einzelnen hier relevanten Ergebnisse der quantitativen Analyse: Vgl. Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe gemäß 32e Abs. 3 GWB, Mai 2011, abrufbar im Internet unter: 26_Abschlussbericht_final2.pdf, S. 74 ff. sowie den ausführlichen Daten-Anhang.

10 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, dere Unternehmen Aral bzw. Shell erhöhte in 90 Prozent aller Fälle dann exakt drei Stunden nach der ersten Preiserhöhung ebenfalls den Kraftstoffpreis und zwar auf dasselbe Niveau wie der Initiator der Preiserhöhungsrunde. Für die übrigen Oligopolisten 19 sind ebenfalls feste zeitliche Abstände nachweisbar, innerhalb derer eine Preiserhöhung auf das Preisniveau des jeweiligen Initiators der Preiserhöhungsrunde erfolgt. 20 Hinsichtlich des Zeitpunktes von Preiserhöhungen sind ebenfalls verlässliche Muster bis hin zu konkreten Zeitfenstern erkennbar. Am augenfälligsten ist dabei das Muster, wonach das Preisniveau für Diesel- und Ottokraftstoffe zum Wochenbeginn niedriger ist und mit klar identifizierbaren Erhöhungszeitpunkten ansteigend bis zum teuersten Wochentag, dem Freitag, höher wird. Ferner festgestellt werden konnte, dass sich allerdings ohne auf der Basis einer Kostenbetrachtung im Detail zu analysieren, wie stark die resultierende Höhe der Marge gegebenenfalls im Vergleich zum wettbewerbsanalogen Niveau überhöht ist die zeitlichen Preiserhöhungsmuster im Wochenverlauf in einem entsprechenden Anstieg der Bruttomarge 21 niederschlägt. Es ist daher auszuschließen, dass die Preiserhöhungsrunden durch einen entsprechenden Anstieg der Beschaffungskosten gerechtfertigt werden können. 3. Kartellrechtliche Eingriffsmöglichkeiten Entgegen der vielfach seitens der Öffentlichkeit vermuteten Absprachen der Mineralölunternehmen über Kraftstoffpreise liegen dem Bundeskartellamt keine Belege für entsprechende Kartellrechtsverstöße vor. 22 Hinweise darauf, dass über ein implizit-kollusives Paral- 19 Eine Ausnahme hierzu stellt Conoco-Phillips/Jet dar. Die Kraftstoffpreise pendeln sich regelmäßig exakt 1 Eurocent / Liter Kraftstoff unter den Kraftstoffpreisen der übrigen Oligopolisten ein. Ausführlich dazu Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe gemäß 32e Abs. 3 GWB, Mai 2011, abrufbar im Internet unter: 26_Abschlussbericht_final2.pdf, S. 31, Vgl. ebenda, S. 27 ff, 74 ff. 21 Die Bruttomarge ist die um Steuern bereinigte Differenz zwischen dem (durchschnittlichen) Abgabepreis an der Tankstelle und den (durchschnittlichen) Beschaffungskosten pro Liter Kraftstoff, für den auf öffentlich verfügbare Preisnotierungen (Oil-Market-Report; O.M.R.) zurück gegriffen wurde. 22 In dieser Hinsicht kann auf einen aktuell von der kanadischen Kartellbehörde verfolgten Fall expliziter Kartellabsprachen zwischen Tankstellenpächtern verwiesen werden. Der Vorwurf richtet sich dagegen, dass

11 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, lelverhalten hinausgehende Vereinbarungen zwischen den maßgeblichen Anbietern existieren, liegen dem Bundeskartellamt nicht vor. Die kollektiv marktbeherrschende Stellung auf den Kraftstoffmärkten stellt daher für sich genommen keinen Kartellrechtsverstoß dar. Der Befund bildet jedoch die Grundlage für den Einsatz des aktuell zur Verfügung stehenden kartellrechtlichen Instrumentariums und er wirft die Frage auf, inwieweit dieses als effektiv und im Ergebnis als ausreichend angesehen wird. 3.1 Strukturkontrolle Wichtigster Ansatzpunkt, um eine weitere Verschlechterung der Wettbewerbsverhältnisse zu verhindern, ist die Fusionskontrolle. Bei anstehenden Zusammenschlüssen mit Auswirkung auf die Kraftstoffmärkte wird das Bundeskartellamt seine bei den Fusionen Total/OMV 23 sowie Shell/LOMO 24 im Jahr 2009 eingeschlagene strenge Linie beibehalten. In diesem Zusammenhang hofft das Bundeskartellamt auf eine baldige höchstrichterliche Klärung über das Vorliegen eines marktbeherrschenden Oligopols auf den Kraftstoffmärkten durch den Bundesgerichtshof. Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Fall Total/OMV hat das Bundeskartellamt Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt. Bereits bei den großen Zusammenschlüssen Shell/DEA 25 und BP/E.ON (ARAL) 26 im Jahr 2001 war die Entstehung bzw. Verstärkung marktbeherrschender Stellungen erwartet worden, weshalb beide Zusammenschlüsse nur unter Auflagen freigegeben wurden. diese sich über den Zeitpunkt und das Ausmaß ausschließlich von Preiserhöhungen telefonisch abgesprochen haben. In den betreffenden Märkten waren im Absprachezeitraum ausgeprägt zyklischen Preisbewegungen feststellbar; vgl. zu diesem Fall: ; vgl. ferner: Erutku, Hildebrand, Conspiracy at the Pump, Journal of Law and Economics, 53 (2010), S Vgl. Bundeskartellamt, Beschluss vom 29. April 2009, Az. B8-175/08 Total/OMV. 24 Vgl. Bundeskartellamt, Beschluss vom 8. Mai 2009, Az. B8-32/09 Shell/LOMO. 25 Vgl. Bundeskartellamt, Beschluss vom , Az. B8-120/01 Shell/DEA. 26 Vgl. Bundeskartellamt, Beschluss vom , Az. B8-130/01 BP/E.ON (ARAL).

12 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, Verhaltenskontrolle Weitere Ansatzpunkte bietet die kartellrechtliche Verhaltenskontrolle, wobei die Überprüfung bestimmter vertikaler vertraglicher Beziehungen und des Preissetzungsverhaltens der führenden Anbieter gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern im Rahmen bestehender Lieferbeziehungen im Mittelpunkt stehen. Die Sektoruntersuchung Kraftstoffe hat den Verdacht nahegelegt, dass zwischen Mineralölkonzernen und Tankstellenpächtern geschlossene Markenpartnerverträge die Märkte abschotten könnten. Ermittlungen haben ergeben, dass die Oligopolisten aufgrund bestehender Markenpartnerverträge auf mehr als 80 Prozent des Kraftstoffabsatzes bzw. auf rund zwei Drittel aller Tankstellen Einfluss ausüben können. Inwiefern sich hieraus Marktabschottungen ergeben, hängt auch von der zeitlichen Bindung ab. Diese Zusammenhänge müssen weiter untersucht werden. 27 Auf Verdrängungspreisstrategien durch Tankstellen der vertikal integrierten Mineralölunternehmen machen regelmäßig freie Tankstellenbetreiber aufmerksam. Untereinstandspreisverkäufe oder Preis-Kostenscheren sind zwei Ausprägungen von Strategien, die kurzfristig zwar zu niedrigen Preisen führen können. Mittel- bis langfristig verdrängen diese Strategien aber kleine und mittlere Unternehmen aus dem Markt und führen zu höheren Endverbraucherpreisen. Das Bundeskartellamt hat inzwischen ein Konzept zum Nachweis von Preis- Kostenscheren im Mineralölbereich entwickelt. Um zu prüfen, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des 20 Abs. 4 Satz 2 Nr. 3 GWB erfüllt sind, hat das Bundeskartellamt einen Prüfkatalog in Bezug auf die einzelnen Tatbestandsmerkmale erarbeitet. Liegen die Voraussetzungen vor, die an das Machtverhältnis, das Wettbewerbsverhältnis und das Lieferverhältnis gestellt werden, wird das Preisverhältnis detailliert untersucht Vgl. Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe gemäß 32e Abs. 3 GWB, Mai 2011, abrufbar im Internet unter: 26_Abschlussbericht_final2.pdf, S. 159 ff. 28 Vgl. Vgl. Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe gemäß 32e Abs. 3 GWB, Mai 2011, abrufbar im Internet unter: 26_Abschlussbericht_final2.pdf, S. 142 ff.

13 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, Effektivität der kartellrechtlichen Instrumente? Die auf den Kraftstoffmärkten bestehende kollektive Marktbeherrschung wird mit dem kartellrechtlichen Instrumentarium kaum zu beseitigen sein. Allenfalls lassen sich missbräuchliche Verhaltensweisen von marktbeherrschenden Mineralölkonzernen mithilfe der kartellrechtlichen Missbrauchsaufsicht unterbinden. Auf diese Weise kann allerdings nur verhindert werden, dass das Wettbewerbspotential der kleineren und mittleren nicht integrierten Anbieter nicht weiter beschädigt wird. Die oben bereits dargelegten strukturellen Gründe für die ohnehin nur schwach ausgeprägten Möglichkeiten und Anreize dieser Marktteilnehmer für einen intensiven Preiswettbewerb blieben hiervon jedoch unberührt. Im Anschluss an die Veröffentlichung der Sektoruntersuchung Kraftstoffe wurde daher in der Öffentlichkeit und im politischen Raum diskutiert, ob das bestehende kartellrechtliche Instrumentarium ausreichend und das marktbeherrschende Oligopol hinzunehmen ist oder ob über das bestehende Kartellrecht hinausgehende Eingriffsmöglichkeiten erforderlich sind. 4. Eingriffsmöglichkeiten außerhalb des geltenden Kartellrechtsrahmens Fraglich ist, welche Instrumente über das bestehende kartellrechtliche Instrumentarium hinaus geeignet sein könnten, um die für den Wettbewerb und somit für die Nachfrager negativen Auswirkungen der kollektiven Marktbeherrschung auf den Kraftstoffmärkten zu begegnen. Die in diesem Zusammenhang bislang am häufigsten genannten Maßnahmen sind Preisregulierungen sowie die Möglichkeit zu Entflechtungen. 4.1 Regulierung des Preissetzungsverhaltens? In Österreich und im australischen Bundesstaat West-Australien werden Kraftstoffpreise staatlich reguliert. Dabei wird jedoch weder in Österreich noch in West-Australien das Niveau der Kraftstoffpreise staatlich festgesetzt. Beiden Modellen ist gemein, dass der Preisänderungszeitpunkt staatlich vorgegeben wird. Das österreichische Modell der Preisregulierung basiert auf der seit Januar 2011 geltenden Spritpreis-Verordnung 29. Danach dürfen Tankstellenbetreiber die Kraftstoffpreise nur noch einmal täglich um 12 Uhr erhöhen; Preissenkungen sind hingegen jederzeit möglich. Zudem wurde ein Gesetzgebungsverfahren auf den Weg gebracht, wonach die Tankstellenbetreiber alle Preisänderungen zeitnah an eine staatliche Stelle melden sollen. Die gemeldeten Kraft Verordnung Standesregeln für Tankstellenbetreiber über den Zeitpunkt der Preisauszeichnung für Treibstoffe bei Tankstellen vom

14 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, stoffpreise sollen in einer Datenbank erfasst und für die Nachfrager transparent gemacht werden. 30 In West-Australien wird seit 2001 das sogenannte FuelWatch -Programm 31 praktiziert. Gemäß der sogenannten 24-Hour Rule müssen die Tankstellenbetreiber die Preisstellungen des Folgetages bis 14 Uhr an das Handelsministerium melden. Der übermittelte Kraftstoffpreis gilt ab 6 Uhr des Folgetages und ist für den Zeitraum von 24 Stunden fixiert. Über verschiedene Kommunikationswege werden die vom Handelsministerium in Datenbanken gesammelten Kraftstoffpreise den Nachfragern zugänglich gemacht. Eindeutige wissenschaftliche Ergebnisse darüber, ob das FuelWatch -Programm zu einem Rückgang des Preisniveaus führt, liegen jedoch nicht vor. 32 Angesichts unterschiedlicher Marktbedingungen auf den deutschen gegenüber den österreichischen bzw. west-australischen Märkten ist jedoch fraglich, ob die dortigen Modelle übertragbar wären. Gleichwohl würde jedwede Einführung eines Modells staatlicher Regulierung auf den Kraftstoffmärkten einen Systemwechsel auf den Märkten herbeiführen. Dabei kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass dies per se eine Verbesserung wäre. Es besteht vielmehr auch die Gefahr, dass bei einer verfehlten Regulierung das Problem nicht beseitigt, sondern weiter verschärft würde. 4.2 Entflechtungen Anders als staatliche Regulierungen, die am Marktergebnis ansetzen, stellen Entflechtungen einen massiven Eingriff in die Marktstruktur dar. Die Eingriffsintensität ist deutlich höher als bei einer Regulierung. Voraussetzung für Entflechtungen wäre die Schaffung einer entsprechenden Rechtsgrundlage, die derart schwerwiegende Eingriffe in Marktstrukturen überhaupt erst ermöglicht. Denkbar wären sowohl horizontale als auch vertikale Entflechtungen. 30 Horizontale Entflechtungen kämen gegebenenfalls auf der Tankstellenebene in Betracht. Mineralölkonzerne müssten dann Teile ihres bestehenden Tankstellennetzes abgeben. Hori- Vgl. Bundeskartellamt, Bericht zur Sektoruntersuchung Kraftstoffe gemäß 32e Abs. 3 GWB, Mai 2011, abrufbar im Internet unter: 26_Abschlussbericht_final2.pdf, S. 134 ff m.w.n. 31 Vgl. ebenda, S Vgl. ebenda, S. 135 ff.

15 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, zontale Entflechtungen können dekonzentrativ und damit wettbewerbsfördernd wirken, wenn die bestehenden Wettbewerbsprobleme kausal auf die hohe Konzentration zurückzuführen sind. Gleichzeitig ist allerdings zu berücksichtigen, dass mit horizontalen Entflechtungen Effizienzverluste im Sinne des Verlustes möglicher Größenvorteile einher gehen können. Beispiele für horizontale Entflechtungen auf den Tankstellenmärkten gibt es bislang nicht. Vertikale Entflechtungen sind grundsätzlich in allen Bereichen möglich, in denen Unternehmen auf mehreren Stufen entlang der Wertschöpfungskette tätig sind. Eine vertikale Entflechtung bedeutet, dass Unternehmen nicht mehr auf bestimmten Marktstufen gleichzeitig tätig sein dürfen. Für den Mineralölbereich wären vertikale Entflechtungsmaßnahmen in Form einer Trennung von Raffineriekapazitäten bzw. zugang und dem Tankstellengeschäft denkbar. Als mildere Form der vertikalen Entflechtung käme aber z. B. auch in Betracht, dass vertikal integrierte Mineralölunternehmen keine neuen Tankstellen betreiben dürfen. Bei der Beurteilung vertikaler Entflechtungsmaßnahmen sind negative Marktmachteffekte positiven Effizienzvorteilen gegenüberzustellen. Ein Blick auf die US-amerikanischen Erfahrungen mit unterschiedlich ausgestaltete Entflechtungsregelungen ( Divorcement Laws ) für integrierte Mineralölkonzerne 33 zeigt, dass dies die Erwartungen nur sehr begrenzt erfüllen konnten. In der aktuellen Diskussion wird die Frage der Entflechtung der Mineralölindustrie durchaus aufgeworfen. Die Chancen einer Realisierung dürften allerdings marginal sein. 33 Unter Entflechtungsregelungen fallen einerseits Regelungen, die es Mineralölkonzernen untersagen, in Zukunft den Grad der vertikalen Integration durch den Bau oder Erwerb von Tankstellen zu steigern, ohne aber die bestehende Unternehmensstruktur anzugreifen. Andererseits sind Gesetze eingeführt worden, die zu einer Entflechtung der integrierten Mineralölkonzerne geführt haben, etwa durch die Auflage, das Tankstellennetz zu veräußern.

16 Hintergrundpapier, Arbeitskreis Kartellrecht, Diskussionsfragen Reichen die Belege für das Bestehen einer kollektiv marktbeherrschenden Stellung auf dem deutschen Tankstellenmarkt aus? Welche Zweifel könnten hier geltend gemacht werden? Wie soll grundsätzlich mit der Feststellung von kollektiver Marktbeherrschung auf den deutschen Tankstellenmärkten umgegangen werden? Ist sie zu akzeptieren oder sind weitergehende Eingriffe angezeigt? Bestehen Absichten oder Notwendigkeiten, Tankstellenmärkte spezifisch zu regulieren? Was ist vom österreichischen bzw. west-australischen Regulierungs-Modelle zu halten? Welche Effekte könnten gegebenenfalls Preisregulierungen haben, was sind die maßgeblichen Faktoren, die dabei zu berücksichtigen wären und wie könnte man diese bereits im Vorfeld so gut wie möglich abschätzen und mithin gegebenenfalls vermeiden? Welche Effekte könnten gegebenenfalls von Entflechtungen haben? Wie würden sich horizontalen und vertikalen Entflechtungen unterscheiden? Gibt es weitere diskussionswürdige Eingriffsmöglichkeiten?