Preisbildung und Kartellrecht - Aktuelle Themenfelder -

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1 FIW Bonner Kolloquium Preisbildung und Kartellrecht - Aktuelle Themenfelder - Bonn, 29. Juni 2011 Christian Ewald Bundeskartellamt Ökonomische Grundsatzfragen (G3)

2 Gliederung* 2 Das relevante Spannungsfeld Einordnung aktueller Themen SU Kraftstoffe Vertikale Preisbindung Untereinstandspreise Schlussfolgerungen *Die Ausführungen spiegeln ausschließlich die persönlichen Auffassungen des Verfassers wider

3 Das relevante Spannungsfeld 3 Die ökonomisch-theoretische Perspektive: Die Preishöhe ist eine (wenn nicht sogar die ) zentrale Zielgröße ökonomischer Analysen des Wettbewerbsprozesses und der Wirkungen von Wettbewerbsbeschränkungen. (Hintergrund: Definition von Marktmacht ) Die kartellrechtliche Perspektive: Konkrete Preishöhe ist (in der Regel*) nicht das (unmittelbare) Ziel kartellrechtlicher Intervention, sondern die (Erhaltung / Wiederherstellung der) Funktionsfähigkeit des Wettbewerbsprozesses. (*Ausnahme: Preishöhenmissbrauchsaufsicht als second best )

4 4 SU Kraftstoffe: Preissetzungsmuster und kartellrechtliche Befunde Mit der SU Kraftstoffe wurde / sollte nicht... Kartellabsprache belegt / widerlegt werden,... festgestellt werden, ob / dass der Preis an der Zapfsäule in D. um x% überhöht ist. Es wurde / sollte vielmehr (insbesondere) vor dem Hintergrund der Entscheidungspraxis (insbes. auch der Gerichte!) der Befund kollektiver Marktbeherrschung überprüft und hierzu über die üblichen qualitativen Analysen hinaus auf quantitative Ermittlungen des tatsächlichen Preissetzungsverhaltens zurückgegriffen (werden)

5 SU Kraftstoffe 5 Qualitative Analyse: Strukturfaktoren (Konzentration, Zutrittsschranken, regelmäßige Interaktion, Transparenz, Homogenität, Preiselastizität, Symmetrie, Stabilität der Angebotsund Nachfragebedingungen, Verflechtungen etc.) bewirken im Ergebnis (s. Airtours-Kriterien ) relativ leichte (implizite) Einigung,... gute Identifizierbarkeit des Abweichens,... Existenz effektiver Sanktionsmechanismen (u.a. lokal begrenzte Preiskriege ),... geringen (Außen-)Wettbewerbsdruck durch fringe player (insbes. nicht-integrierte freie Anbieter)

6 SU Kraftstoffe 6 Quantitative Analyse ( focal point ): Ausgangspunkt: Ergänzung der qualitativen Analyse Bezugspunkt: Theoretische Analyse / Bewertung von Preissetzungsmustern ( Edgeworth-Zyklen ) Datenbasis: 4 Modellregionen (407 Stationen), alle Preisveränderungen (Ausmaß, exakter Zeitpunkt) 1/2007-6/2010 Methodik: Deskriptive Statistik Zentrale Ergebnisse: Eindeutige Preissetzungsmuster im Zeitablauf mit klarer Preisführerschaft Aral/Shell mit systematischen Auswirkungen auf Entwicklung der (durchschn.) Preise / Bruttomargen im Wochenverlauf

7 SU Kraftstoffe 7 Edgeworth-Zyklen: Modellhafte Preisentwicklung Preis Anbieter 1 Anbieter 2 Grenzkosten Monopolpreis 0 Periode

8 SU Kraftstoffe 8 Durchschnittlich pro Station und Woche: 2,4-3,6 Preiserhöhungen, 5,9-8,8 Preissenkungen

9 SU Kraftstoffe 9 Preis pro Liter Kraftstoff 1,48 1,46 1,44 1,42 1,40 1,38 1,36 Shell Aral Total Jet Esso 1,34

10 SU Kraftstoffe 10 Durchschnittspreise für Ottokraftstoff in Köln nach Wochentagen und Jahren Montag (0-24 Uhr) Dienstag (0-24 Uhr) Mittwoch (0-24 Uhr) Donnerstag (0-24 Uhr) Freitag (0-24 Uhr) Samstag (0-24 Uhr) Sonntag (0-24 Uhr) ,332 1,378 1,256 1,371 1,330 1,378 1,256 1,370 1,323 1,369 1,247 1,385 1,326 1,363 1,245 1,401 1,347 1,395 1,277 1,408 1,347 1,395 1,280 1,410 1,345 1,393 1,280 1,404 1,341 1,388 1,271 1,394 1,344 1,400 1,290 1,416 1,344 1,400 1,292 1,419 1,339 1,394 1,288 1,423 1,335 1,385 1,277 1,405 1,341 1,397 1,282 1,422 1,341 1,397 1,284 1,423 1,335 1,390 1,279 1,425 1,335 1,383 1,266 1,407 1,348 1,402 1,282 1,412 1,348 1,402 1,285 1,412 1,347 1,400 1,285 1,414 1,348 1,401 1,288 1,425 1,348 1,399 1,286 1,423 1,348 1,399 1,286 1,423 1,343 1,393 1,279 1,407 1,337 1,385 1,268 1,387 1,336 1,384 1,266 1,382 1,336 1,384 1,266 1,382 1,334 1,381 1,261 1,376 1,332 1,379 1,257 1,

11 SU Kraftstoffe

12 SU Kraftstoffe 12 Analyse des Preissetzungsverhaltens kann strukturelle Analysen/Befunde von Markt- und Wettbewerbsprozessen sinnvoll ergänzen. Eine andere Frage ist: Sollte man durch Regulierung des Preissetzungsverhaltens (nicht der Preishöhe!) ggf. versuchen, die identifizierten Probleme zu lösen? Spritpreis-Verordnung Österreich Fuel Watch Programm in West-Australien Zu beachtendes Risiko: Cobra-Effekte

13 Preisbindung: Wettbewerbsschutz und Preisbildung in Wertschöpfungsketten 13 Frage: Grundsätzliche rechtliche Bewertung / Einstufung einer bestimmten Form der Preisbildung in vertikalen Wertschöpfungsketten ( Preiskontrolle durch Hersteller) Ökonomischer Hintergrund: Janusköpfigkeit der vertikalen Preisbindung Effizienzen = Beseitigung von Koordinierungsproblemen (vertikalen bzw. horizontalen Externalitäten) innerhalb einer Wertschöpfungskette für ein ganz bestimmtes Produkt Wettbewerbsbeschränkung = Zuwachs an / bessere Ausübung von Marktmacht über produktspezifische Wertschöpfungsketten hinweg ( relevanter Markt )

14 Preisbindung* (* s. ausführlich: FIW-Seminar Köln 11/2010) 14

15 Preisbindung 15 Rey / Vergé (2010; 2007/2008) Modellierung von inter-locking relationships ( jeder beliefert jeden ) Ergebnis: Even as part of purely bilateral contracts, RPM indeed [ ] can generate industry-wide monopoly pricing. Problem: Vertikale Preisbindung und Hub-and-Spoke-Kartelle (s. auch Vertikal-LL, Rz. 224) Relevanz für zahlreiche Handelsmärkte

16 16 Preisbindung Problem: Mangel (aussagekräftiger) empirischer Untersuchungen OECD (2008): Most of the theoretical pros and cons of RPM have been well-known for at least 20 years. What is needed is more empirical work. [We] observed ten years ago that there was not a great deal of empirical evidence on RPM and [this] remains valid today. There is a continuing need for further studies on the actual [ ] effects of RPM. Resultierende Kernfrage: Welche Schlussfolgerungen sollen aus dieser theoretischen und empirischen Faktenlage für die Kartellrechtspraxis gezogen werden (inbes. bzgl. Verteilung der Beweislast)?

17 Preisbindung 17 Wiederbelebung dieser Debatte durch aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung und der Entscheidungspraxis USA post-leegin: Abschaffung des Per-se Verbots, Übergang zu rule of reason (volle Beweislast bei Kartellbehörde) Anhaltende Debatte über structured rule of reason bzw. Übergang zu einer rebuttable presumption of illegality EU/Deutschland: Kein Per-se Verbot, sondern widerlegbare Vermutung der Unzulässigkeit Weitgehend offene Frage: Nachweisanforderungen für Effizienzeinrede?

18 Preisbindung 18 Im Gegensatz zur USA vor Leegin (Per-se Verbot plus treble damages Klageindustrie) besteht in Europa und D. kein ausgeprägtes Risiko des over-enforcement während Übergang zur reinen rule of reason hohes Risiko des under-enforcement bedeuten würde. Aufgreifermessen (in Verbindung mit knappen Ressourcen) bietet hinreichenden Schutz vor over-enforcement Entscheidungspraxis: Große Anzahl von Beschwerden, aber (Bußgeld-)Verfahren nur in klaren Fällen: BKartA (2009/2010): Microsoft, Phonak, CibaVision Großbritannien (2010): Tabak (Bußgeld: 225 Mio.) Erste Hinweise für Verfahren (u.a. LEH) nicht zuletzt auch aus horizontalen Kartellverfahren (Kaffeeröster, Süßwaren)

19 19 Untereinstandspreise: Preishöhe und Schutz wettbewerblicher Strukturen Frage: Rechtfertigung von aktiven Eingriffen in die Preishöhe zum Schutz von (wettbewerblichen) Marktstrukturen Ökonomische Perspektive: Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis als Unterfall missbräuchlicher Verdrängungspreise (predatory pricing)? Erweiterung des Kreises der Normadressaten ( überlegende Marktmacht ) Gesetzliche Begrenzung sachlicher Rechtfertigungsgründe ( 20 Abs.4 Satz 3 und 4 GWB) Maßgebliche Rolle des Willens des Gesetzgebers

20 Untereinstandspreise 20 Fokus daher hier: Probleme der Praktikabilität und Effektivität einer Norm vor dem Hintergrund des Willens des Gesetzgebers Hintergrund: Rossmann-Urteil (OLG 11/2009; BGH 11/2010) zur Kalkulation des Einstandspreises Frage: Produktspezifische Zurechnung jährlicher (sortiments- und gesamtumsatzbezogener!) Rabatte (Bezeichnung: WKZ ) Umlage nur auf beworbene (Aktions-)Produkte (OLG) Umsatzanteilsbezogene Umlage auf Gesamtsortiment (BKartA) Auf den ersten Blick: Ggf. nur Einzelfallentscheidung (...jedenfalls die Nebenbetroffene durfte... )?

21 Untereinstandspreise 21 Auf den zweiten Blick: Akzeptanz dieser Grundsätze der Kalkulation des Einstandspreises (und insbes. deren Begründung) schränken die Praktikabilität / Effektivität der Normanwendung extrem ein: Höhe des Einstandspreises als moving target ; exakte Berechnung nur ex post (rechtssicher) möglich und im Einzelfall ggf. extrem niedrig (ggf. sogar 0,00 ) Noch schwerwiegender: kein objektiver Grundsatz der Preiskalkulation, sondern (vermeintlicher) Wille der Vertragsparteien ausschlaggebend ( Nach dem Willen der Hersteller... ;...kraft konkludenter Billigung der Hersteller... )

22 Untereinstandspreise 22 Weitere denkbare Kollateralschäden: Ökonomische Nebenwirkungen bzgl. Preisbindung Grundsatz der Hersteller bestimmt den Einstandspreis (mit) erlaubt / erleichtert in Verbindung mit Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis de facto Mindestpreisbindung Ähnliche Wirkung: Regulierung des Gesetzgebers i.s.e. gesetzlichen Definition des Einstandspreises Beispiel: Loi Galland in Frankreich (1997: EP = auf der Rechnung ausgewiesener Preis; ab 2004: verschiedene Modifikationen hinsichtlich Berücksichtigung der hidden margins, d.h. der nicht auf der Rechnung ausgewiesenen Rabatte) Empirische Befunde: Preissteigernde Effekte (Bonnet / Dubois, RAND 2010; Biscourp / Boutin / Vergè, 2008)

23 Schlussbemerkung 23 Sinnvoll und sogar wünschenswert: (Empirische) Analyse von Preisbildungsprozessen zur Begründung / Untermauerung kartellrechtlicher Befunde Notwendig: Klare Entscheidungen zur rechtlichen Einordnung einzelner Praktiken im Preisbildungsprozess (u.a. vertikale Preisbindung) und (lebhafte) Diskussion der Anwendung im Einzelfall (inkl. Aufgreifermessen) Sensibelster Bereich: Aktive Eingriffe in die konkrete Preishöhe (selbst wenn auf Strukturschutz abzielend); sie beinhalten aus ökonomischer Sicht oft die Gefahr der (schleichenden) Grenzüberschreitung in Richtung Regulierung

24 FIW Bonner Kolloquium Preisbildung und Kartellrecht - Aktuelle Diskussionsfelder - Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Christian Ewald Bundeskartellamt Ökonomische Grundsatzfragen (G3)