40. FIW-Seminar. Der Tankstellenmarkt im Lichte der aktuellen Rechtsprechung. Köln, 5. Juli Sandro Gleave Bundeskartellamt 8. Beschlussabteilung

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1 40. FIW-Seminar Der Tankstellenmarkt im Lichte der aktuellen Rechtsprechung Köln, 5. Juli 2012 Sandro Gleave Bundeskartellamt 8. Beschlussabteilung

2 Gliederung 2 Der Fall Total/OMV Marktabgrenzung des Tankstellenmarktes Einheitlicher Zusammenschluss Oligopolbefund Argumentation des BKartA Argumentation des OLG Düsseldorf Argumentation des BGH Aktuelle Themen auf dem Tankstellenmarkt Verfahren wegen unbilliger Behinderung freier Tankstellen Geplante Markttransparenzstelle für Kraftstoffe

3 Der Fall Total/OMV Sachverhalt 3 Total beabsichtigte, 59 Tankstellen in Ostdeutschland von OMV zu erwerben BKartA hat am 29. April 2009 das Zusammenschlussvorhaben Total/OMV untersagt OLG Düsseldorf hat am 4. August 2010 die Untersagungsverfügung des BKartA aufgehoben BGH hat am 6. Dezember 2011 die Entscheidung des OLG Düsseldorf im Verfahren Total/OMV aufgehoben und den Fall an das OLG zurückverwiesen Im Laufe des Beschwerdeverfahrens wurden die betroffenen Tankstellen von OMV an Orlen veräußert

4 Der Fall Total/OMV Marktabgrenzung des Tankstellenmarktes 4 Sachlich: getrennte Märkte für OK und DK aus Nachfragersicht nicht austauschbar; kein Raum für Sortimentsgedanke; unterschiedliche Preisentwicklung aus Anbietersicht keine Umstellungsflexibilität Räumlich: regionale Märkte aus Nachfragersicht begrenzter Radius; Erreichbarkeitsmodell aus Anbietersicht regionale Differenzierung Rechtsprechung vom OLG Düsseldorf und BGH i. S. Total/OMV bestätigt

5 Der Fall Total/OMV Einheitlicher Zusammenschluss 5 Das Vorhaben Total/OMV umfasste den Erwerb von 59 Tankstellen Der Umsatz jeder einzelnen Tankstelle lag unter der zweiten Inlandsumsatzschwelle Jedoch liegt ein einheitlicher Zusammenschluss vor, da die Tankstellen als Paket von einem Käufer erworben werden sollten Rechtsprechung vom OLG Düsseldorf und BGH i. S. Total/OMV bestätigt

6 Die Sicht des Bundeskartellamts 6 Gemeinsame Marktbeherrschung, sofern zwischen Oligopolmitgliedern kein Binnenwettbewerb und insgesamt marktbeherrschend gegenüber Außenwettbewerb Kreis der Oligopolisten vertikale Integration und deutschlandweites Tankstellennetz BP (Aral), Shell, ExxonMobil (Esso), Total und ConocoPhillips (Jet) Nachweiselemente Strukturmerkmale lassen implizite Kollusion erwarten Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen impliziert keinen funktionierenden Wettbewerb

7 Strukturmerkmale 7 Kraftstoffe sind homogene Produkte mit geringem Innovationspotenzial Sehr hohe Markttransparenz Häufig wiederholte Interaktionen der Unternehmen Wechselseitige Abhängigkeiten Hohe Markteintrittsschranken Außenwettbewerb größtenteils ohne Wettbewerbspotenzial Keine Nachfragemacht

8 Strukturmerkmale 8 Strukturmerkmale sind ein Indiz für implizite Kollusion Sehr hohe Markttransparenz ermöglicht die implizite Koordinierung der Preisstellung Marktbeobachtung und schnelle Preisreaktionen ermöglichen wirksamen Abschreckungs- und Sanktionsmechanismus Der Preis selbst stellt bereits ein wirksames Abschreckungsmittel dar

9 Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen 9 Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen auf Tankstellen ist insbesondere durch häufige Preisänderungen sowohl nach oben als auch nach unten geprägt Bei genauerer Untersuchung lassen sich zwei Phänomen nachweisen: Zyklische Preisentwicklungen Wiederkehrende Preissetzungsmuster bei Preiserhöhungen Zyklische Preisentwicklungen sind wettbewerblich neutral, d.h. sie können sowohl bei Wettbewerb als auch bei Kollusion auftreten Wiederkehrende Preissetzungsmuster sind vor allem geeignet, das Koordinationsproblem bei zyklischen Preisentwicklungen zu überwinden

10 Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen 10 Die zyklische Preisentwicklung wird häufig mit Edgeworth- Zyklen in Verbindung gebracht Maskin/Tirole (1988) zeigen, dass zyklische Preisentwicklungen in einem dynamischen Modell mit sequentieller Preissetzung ein Gleichgewicht darstellen können Es werden nur zwei Unternehmen betrachtet und die Preissetzung ist immer sequentiell Das Unternehmen mit dem niedrigeren Preis zieht die gesamte Nachfrage auf sich Preiserhöhungen ergeben sich als gemischte Strategien, d.h. letztendlich zufällig bei gegebener Verteilungsfunktion

11 Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen 11 Beispielhafte Preisentwicklung im Modell von Maskin/Tirole

12 Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen 12 Zyklische Preisentwicklungen sind bezüglich des Funktionierens von Wettbewerb neutral Aus den zyklischen Preisentwicklungen kann nicht gefolgert werden, dass es sich um funktionierenden Wettbewerb handelt Bei Erweiterung des Maskin/Tirole-Modells für mehr als zwei Unternehmen tritt ein Koordinierungsproblem zu Beginn von Preiserhöhungsrunden auf Preissetzungsmuster und Preisführerschaft können das Koordinierungsproblem lösen und ermöglichen somit die implizierte Koordinierung der Preiserhöhungen

13 Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen 13 Bei größeren Mineralölunternehmen erfolgt die Preissetzung zentral durch die Pricingabteilung Preiserhöhungen werden zumindest bei den Oligopolisten fast ausschließlich flächendeckend durchgeführt Preissenkungen sind Reaktionen auf räumlich sehr begrenzten Märkten und kein flächendeckendes Phänomen Auf eine größere Erhöhung folgen mehrere kleinere Senkungen Auffällig sind vor allem die flächendeckenden Preiserhöhungen der großen Mineralölunternehmen

14 Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen 14 1,46 1,44 1,42 1,4 1,38 1,36 1,34 1,32 1,3

15 Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen 15 Preiserhöhungsrunden laufen häufig nach einem wiederkehrenden Muster ab Preiserhöhungsrunden initiieren entweder BP(Aral) oder Shell Exakt drei Stunden nach Beginn der Preiserhöhungsrunde folgt das jeweils andere Unternehmen (in 90% aller Fälle) Exakt drei oder dreieinhalb Stunden nach Beginn der Preiserhöhungsrunde folgt Total (in über 90% aller Fälle) Fünf Stunden nach Beginn der Preiserhöhungsrunde folgt ConocoPhillips (Jet) (in knapp 70% aller Fälle) ExxonMobil (Esso) reagiert in 70% der Fälle ebenfalls nach exaktem Stundenrythmus Fast die Hälfte der Preiserhöhungsrunden beginnt von Montag bis Donnerstag um exakt Uhr

16 Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen 16 Es gibt typische Anfangszeitpunkte für Preiserhöhungsrunden und ausgeprägte Reaktionsmuster der marktbeherrschenden Anbieter Aufgrund der hohen Markttransparenz und der systematischen Marktbeobachtung sind diese Preissetzungsmuster allen Oligopolisten bekannt Hierdurch ist es den Oligopolisten möglich, bevorstehende Preiserhöhungen der anderen Unternehmen zu antizipieren Preisabsprachen sind nicht erforderlich Aber: ausgeprägtes Parallelverhalten, das (zumindest temporär) zu überhöhten Preisen führen kann

17 Die Sicht des Bundeskartellamts 17 Gesamtbetrachtung Strukturmerkmale Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen Implizite Kollusion

18 Die Sicht des OLG Düsseldorf 18 OLG Düsseldorf hat i.s. Total/OMV den Marktbeherrschungsbefund abgelehnt Zwar liegen ungünstige Strukturmerkmale vor Aber es fehlt an wirksamen Abschreckungsmitteln Dies zeigt sich daran, dass der Preis nicht nur steigt, sondern regelmäßig auch wieder sinkt In einem wettbewerbslosen Oligopol wäre vielmehr die dauerhafte Etablierung eines höheren Preisniveaus zu erwarten (OLG, Total/OMV) Kein Anreiz zu Preissenkungen bei fallenden Rohstoffpreisen

19 Die Sicht des OLG Düsseldorf 19 Zudem: Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen zeigt, dass wesentlicher (Preis-)Wettbewerb besteht Wirksamer Binnenwettbewerb insbesondere durch das Preissetzungsverhalten von ConocoPhillips/Jet Niedrige Nettopreise im europäischen Vergleich Wirksamer Außenwettbewerb, da in Einzelfällen ein regionaler Anbieter einen höheren Marktanteil auf dem Regionalmarkt hat

20 Die Sicht des OLG Düsseldorf 20 Gesamtbetrachtung Strukturmerkmale Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen Implizite Kollusion

21 Die Sicht des BGH 21 BGH hat die Entscheidung des OLG Düsseldorf aufgehoben und zurückverwiesen Unter Berücksichtigung der ungünstigen Strukturmerkmale lässt das tatsächliche Wettbewerbsgeschehen nicht den Schluss zu, dass es an wirksamen Abschreckungsmitteln fehle Gesamtbeurteilung des OLG Düsseldorf rechtfehlerhaft Maßgebend für die Prognose, ob die Wettbewerbsbedingungen keinen wesentlichen Binnenwettbewerb zwischen den Oligopolmitgliedern erwarten lassen, ist eine Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände. Dabei kommt im Rahmen der Zusammenschlusskontrolle den Marktstrukturmerkmalen besonderes Gewicht zu. (BGH, Total/OMV)

22 Die Sicht des BGH 22 Bei Berücksichtigung der Marktstrukturen erweist sich der Schluss des OLG Düsseldorf, dass es keinen Sanktionsmechanismus gibt, als rechtsfehlerhaft Auf Preisvorstöße eines Oligopolisten reagieren die anderen mit eigenen Preissenkungen Insofern entspricht das beobachtete Verhalten dem erwarteten Verhalten bei gemeinsamer Marktbeherrschung Insbesondere bei fallenden Rohstoffpreisen kann auch für die Oligopolisten ein Anreiz zu Preissenkungen bestehen Deswegen kann sich bei fallenden Rohstoffpreisen zwar ein niedrigerer Gleichgewichtspreis ergeben, der aber oberhalb des Preises bei funktionierendem Wettbewerb liegt

23 Die Sicht des BGH 23 OLG Düsseldorf hat die Preisführerrolle von BP/Aral und Shell nicht angemessen berücksichtigt Zyklische Preisentwicklungen können Ausdruck impliziter Kollusion sein, wenn dem Preiswettbewerb hierdurch Grenzen gesetzt sind Hierdurch kann sich im Durchschnitt ein über dem Wettbewerbspreis liegender Preis ergeben

24 Die Sicht des BGH 24 Verhalten von Jet: Die Preispolitik von Jet ist für andere Marktteilnehmer vorhersehbar Insofern ist das Verhalten nicht preisaggressiv Europäischer Vergleich: Unklar, ob Vergleichsmärkte überhaupt Wettbewerbsmärkte sind Auch geringe Margen können über dem Niveau liegen, das sich bei Wettbewerb ergeben hätte Außenwettbewerb: Bedeutung der Strukturmerkmale wird nicht durch die unterdurchschnittliche Präsenz eines Oligopolisten auf einem Regionalmarkt beseitigt Indiz für Außenwettbewerb wäre: Außenseiter haben dauerhaft Marktanteilszuwächse im Wettbewerb erzielt

25 Die Sicht des BGH 25 Die indizielle Bedeutung von Marktstrukturmerkmalen, die eine enge Reaktionsverbundenheit der Mitglieder eines Oligopols erwarten lassen, für eine gemeinsame Marktbeherrschung kann dadurch entkräftet werden, dass tatsächlich wesentlicher Wettbewerb stattfindet. (BGH, Total/OMV) Die Bewertung des tatsächlichen Marktgeschehens muss aber die strukturellen Bedingungen beachten, unter denen es sich vollzieht und die seine ökonomische Beurteilung beeinflussen können. (BGH, Total/OMV)

26 Die Sicht des BGH 26 Gesamtbetrachtung Strukturmerkmale Tatsächliches Wettbewerbsgeschehen Implizite Kollusion

27 27 Aktuelle Themen auf dem Tankstellenmarkt Verfahren wegen unbilliger Behinderung freier Tankstellen BKartA erhält regelmäßig Beschwerden von freien Tankstellen wegen der Preisstellung der großen Anbieter Auskunftsbeschlüsse im April 2012 gegen fünf Mineralölunternehmen mit überlegener Marktmacht (BP/Aral, ConocoPhillips/Jet, ExxonMobil/Esso, Shell, Total) Preisstellung an 23 Tankstellen soll geprüft werden Verdacht wegen unbilliger Behinderung freier Tankstellen nach 20 Abs. 4 S. 1, S. 2 Nr. 2 und Nr. 3 GWB Preisscheren Untereinstandspreisverkäufe Unbillige Behinderung durch Kampfpreise ConocoPhillips/Jet hat Beschwerde gegen den Auskunftsbeschluss beim OLG Düsseldorf eingelegt

28 28 Aktuelle Themen auf dem Tankstellenmarkt Geplante Markttransparenzstelle für Kraftstoffe Durch die neue Regelung des 47k GWB-E sollen Mineralölunternehmen zu mehr Transparenz verpflichtet werden Dies umfasst wöchentliche Preis- und Mengenmeldungen bezogen sowohl auf den Großhandel als auch auf den Einzelhandel mit Kraftstoffen Der Entwurf sieht jedoch keine Veröffentlichung dieser Daten vor, vielmehr sollen die Daten zur Prüfung von Kartellrechtsverstößen genutzt werden Gleichwohl wird auch der Vorschlag diskutiert, zumindest die aktuellen Tankstellenpreise zu veröffentlichen BKartA sieht in der Veröffentlichung von Tankstellenpreisen eine Möglichkeit, die Informationsasymmetrie zwischen Anbietern und Nachfragern abzubauen

29 40. FIW-Seminar Der Tankstellenmarkt im Lichte der aktuellen Rechtsprechung Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Sandro Gleave Bundeskartellamt 8. Beschlussabteilung