Missbrauchskontrolle nach der Kartellgesetznovelle: Vorbild Deutschland?

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1 Missbrauchskontrolle nach der Kartellgesetznovelle: Vorbild Deutschland? Studienvereinigung Kartellrecht Österreich Dr. Wolfgang Deselaers Wien, 14. Juni 2013

2 Überblick 1. Missbrauchskontrolle in Deutschland 2. Das Konzept der gemeinsamen Marktbeherrschung ( 19 Abs. 2 Satz 2 GWB / 4 Abs. 1a KartG) 3. Die Vermutung gemeinsamer Marktbeherrschung ( 19 Abs. 3 Satz 2 GWB / 4 Abs. 2a KartG) 4. Ausbeutungsmissbrauch ( 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB / 5 Abs. 1 Nr. 1 KartG) 1

3 Missbrauchskontrolle in Deutschland 2

4 Anpassung der deutschen Missbrauchskontrolle an das EU-Recht > 1998 Anpassung an EU-System: > unmittelbar wirkendes und bußgeldbewehrtes Verbot > Zunehmende Ökonomisierung ( more economic approach ) > Theorie: Leitfaden zur Marktbeherrschung > Praxis: Zurückhaltende Anwendung (noch in Kinderschuhen ) > 8. GWB-Novelle: > Schwerpunkt Fusionskontrolle (Übernahme SIEC-Test) > Vermutung Einzelmarktbeherrschung: 33% 40% > Verlängerung 29 GWB (Preiskontrolle Strom und Gas) 3

5 Praktische Relevanz > Wie in EU nur wenige Fälle > Fokus auf Behinderungsmissbrauch und Zugang zu wesentlichen Einrichtungen ( essential facilities ), zb Fährhafen Puttgarden > Häufig Settlements ohne Bußgeld > Ausbeutungsmissbrauchsfälle fast nur bei Strom und Gas > Sektoruntersuchungen, z.b. Mineralöl, Einzelhandel 4

6 Konzept der gemeinsamen Marktbeherrschung ( 19 Abs. 2 S. 2 GWB / 4 Abs. 1a KartG) 5

7 Historie und praktische Relevanz > Historie: seit 1958 zur Kontrolle des oligopolistischen Gruppeneffekts > Voraussetzung: kein wesentlicher Binnen- und Außenwettbewerb > Praktische Relevanz fast nur in der Fusionskontrolle > Nahezu keine Missbrauchsfälle im Oligopol, Ausn. Abwehrblatt II (1985) und Vodafone/T-Mobile (2010) > Bei enger Verbundenheit im Oligopol oft auch Kartell, z.b. RTL/Pro7 (Werberabatt) > Parallele individuelle Marktbeherrschung (z.b. Stromerzeuger für ihr jeweiliges Netz und Input-Anbieter für Reisestellenkarten) > Sektoruntersuchung Kraftstoffe (Oligopol der fünf Majors) 6

8 Formal gleicher Test wie im EU-Recht > Ständige Formulierung des BGH: [Bei Frage, ob wesentlicher Binnenwettbewerb besteht], insbesondere von Bedeutung, ob aufgrund der Marktstruktur mit einem dauerhaft einheitlichen Verhalten der Mitglieder des Oligopols zu rechnen ist (EuGH Impala; EuG Airtours; BGH Eschwege) > Wesentliche Indizien: Markttransparenz und wirksame Abschreckungs- und Sanktionsmittel > Kein Oligopol, wenn tatsächlich wesentlicher Binnenwettbewerb 7

9 Total/OMV-Saga (Kraftstoffe) > BKartA: Oligopol der fünf Majors (Verbot des Erwerbs von Tankstellen) > Strukturmerkmale: Oligopolvermutung, homogenes Produkt, volle Preistransparenz, vertikale Integration, ähnliche Kostenstruktur > Preiszyklen nur Scheinwettbewerb > OLG Düsseldorf: kein Oligopol, da tatsächlich wesentlicher Binnenwettbewerb > Preiserhöhungen durch Aral bzw. Shell sinken nach wenigen Stunden auf Ausgangsniveau ( undercuttende Wettbewerber) > Jet preisaggressiv (immer 1 ct unter Aral/Shell) 8

10 Total/OMV-Saga (Kraftstoffe) > BGH: Vielleicht doch Oligopol > Soweit Strukturmerkmale einheitliches Verhalten erwarten lassen, besonders hohe Anforderung an Widerlegung durch tatsächliches Wettbewerbsverhalten, insbesondere wenn Oligopolvermutung greift > Preiszyklen können auch Ausdruck kollektiven Preissetzungsverhaltens sein (Durchschnittspreis dann oberhalb des Wettbewerbspreises) > Jet macht Preiszyklen mit, gleichbleibender Abstand von 1 ct kein Indiz für Preiswettbewerb > Und Kommission? Hätte Deal wohl nie untersagt. 9

11 Vermutung gemeinsamer Marktbeherrschung ( 19 Abs. 3 S. 2 GWB / 4 Abs. 2a KartG) 10

12 Historie und praktische Relevanz > Eingeführt 1974 für Missbrauchsaufsicht und Fusionskontrolle > Praktische Relevanz nur in der Fusionskontrolle > Anwendbar aber auch in Missbrauchsfällen, wohl aber nicht in Bußgeldverfahren 11

13 Echte Beweislastumkehr > Formelle Beweisführungslast: Unternehmen müssen ermittlungsrelevante Hinweise geben (anders in A?) > Materielle Beweislast: bei non-liquet Marktbeherrschung (+) > Aber Amtsermittlungsgrundsatz: BKartA muss zusätzlich ermitteln > Immer doppelgleisige Begründung: 1. Vermutung, 2. Vermutung nicht widerlegt/durch Ermittlungen auch bestätigt 12

14 Abweichung vom EU-Recht (risk of over-enforcement) > Keine Vermutungen auf EU-Ebene, hohe Marktanteile allenfalls Indizwirkung > Vermutungen widersprechen ökonomischen Erkenntnissen > Führt zu mehr und zweifelhaften Untersagungen (ca. 2 pro Jahr) von Deals, die bei EU-Prüfung wohl unkritisch gewesen wären, z.b. Springer/Pro7, zumal OLG/BGH softere Kontrolle ausüben und Strukturmerkmalen besondere Bedeutung beimessen > Auch Verstärkung eines Oligopols in Deutschland anders EU nahezu immer gegeben, z.b. Erwerb eines kleinen Stadtwerks (BGH Eschwege) oder Möglichkeit der Cross-Promotion (Springer/Pro7) 13

15 Konkurrenz von Vermutungen > Einzel- und Oligopolvermutung: Schwerpunkt des Einzelfalls entscheidend > Dreier- und Fünfer-Oligopol: streitig, ob dann beide gelten oder nur die Dreiervermutung 14

16 Ausbeutungsmissbrauch ( 19 Abs. 4 Nr. 2 GWB / 5 Abs. 1 Nr. 1 KartG) 15

17 Praktische Relevanz > Wie in EU: restriktive Handhabung, nur wenige Verfahren > Ausnahme Energiebereich: > Vielzahl von Verfahren wegen überhöhter Strom- und Gaspreise in den 80er/90er Jahren > Keine Entscheidungen mehr nach Energieliberalisierung 1998 > Ab 2007 viele neue Verfahren durch Sonderregelung in 29 GWB > Seitdem wieder Anwendung der allgemeinen Regel in 19 GWB (z.b. Wasserpreise) 16

18 Verhältnis zum EU-Recht > Fordern ( 19 GWB) vs. Erzwingung (Art. 102) > nach EuG genügt Gefahrenlage = ernsthafte Preisforderung > entspricht im Ergebnis dem deutschen Recht > Kosten-/Gewinnverhältnis (EU) vs. Vergleichsmarktkonzept (GWB) > EuGH (United Brands): alternative Prüfungen > Missverhältnis von Kosten/Preisen (überhöhte Gewinnspanne) > Vergleich mit Preisen von Konkurrenzprodukten > Deutschland: in der Praxis Kostenprüfung (Gewinnermittlung), nur, wenn kein tauglicher Vergleichsmarkt In der Praxis formal keine relevanten Unterschiede 17

19 Anwendung des Vergleichsmarktkonzepts > Vergleichsunternehmen muss nicht genau dem Marktbeherrscher entsprechen > Ein einziges Vergleichsunternehmen kann genügen > Bei Abweichungen: angemessene Sicherheitszuschläge > Abweichung vom Vergleichspreis muss erheblich sein; die Höhe kann je nach Marktverhältnissen variieren > Beweislast > Behörde = Vergleichbarkeit und erhebliche Abweichung > Unternehmen: objektive Rechtfertigungsgründe 18

20 Case study: Stadtwerke Mainz (Wasser) > BKartA: Reduktion Wasserpreise durchschnittlich um 15% im Vergleich zu 2012 > Vergleich mit 38 Wasserversorgern in Westdeutschland (Vergleichbarkeit, z.b. in Bezug auf Absatz- und Umsatzhöhe, Einwohnerdichte) > Keine Rechtfertigung, z.b. keine besonderen Investitionen 19

21 Case study: Stadtwerke Mainz (Strom) > BKartA: Untersagung eines Netznutzungsentgelts (NE) von mehr als EUR 40 Mio. p.a. > OLG: Aufhebung: unzulässige Preiskontrolle; NE RWE Net kein tauglicher Vergleich; kein ausreichender Erheblichkeitszuschlag > BGH: Rückverweisung > Auch statische Obergrenze zulässig, Änderungsanträge möglich > Gesamterlösvergleich ok, Korrektur über (geschätzte) Zu/Abschläge > Bei Monopol geringerer Erheblichkeitszuschlag 20

22 Fazit > Formal keine wesentlichen Unterschiede zwischen deutschen/österreichischen Regelungen und EU-Recht (Ausn.: Oligopolvermutungen) > In der Praxis aber wesentlich aktivere Anwendung durch BKartA > In Grenzfällen mit Vermutungskrücke über Untersagungslinie in der Fusionskontrolle > Bei Preismissbrauch relativ hohe Interventionsrate (nur) bei Energie und Wasser 21