Wettbewerbsrecht. Wintersemester 2015/ , Dr. Daniel Könen, LL.M.

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1 Wettbewerbsrecht Wintersemester 2015/2016

2 Kontrolle der Verhaltens marktmächtiger Unternehmen I: Grundlagen Feststellung der Marktbeherrschung, Art. 102 AEUV, 18 GWB Marktabgrenzung sachlich räumlich (zeitlich) Feststellung der Marktbeherrschung Einzelmarktbeherrschung Gemeinsame Marktbeherrschung 2

3 Grundlagen Beherrschende Stellung wofür? Missbrauchsverbot Art. 102 AEUV, 19 GWB Fusionskontrolle, dort jedoch nach SIEC-Test nur ein Parameter insbesondere Marktmachtkonzept: wirtschaftliche Macht grds. nur auf bestimmtem Markt -> dem sog. Relevanten Markt, d.h. reine Größenmacht nicht erfasst Zweite Säule des Kartellrechts bzw. der gemeinsamen Wettbewerbspolitik Kein generelles Monopolisierungsverbot, sdrn. (nur) deren missbräuchliche Ausnutzung Weder Bestand, noch Ausbau MB = 102/19, sdrn. Fusionskontrolle

4 Missbrauchsverbot Kapitel 1 - Wettbewerbsregeln (Art ) Abschnitt 1 - Vorschriften für Unternehmen (Art ) 19 GWB - Verbotenes Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen Art. 102 AEUV Mit dem Binnenmarkt unvereinbar und verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. [ ] (1) Die missbräuchliche Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung durch ein oder mehrere Unternehmen ist verboten. [ ] 4

5 Beherrschende Stellung nach dem AEUV Marktbeherrschung als Gegenteil eines Systems unverfälschten Wettbewerbs Referenzsystem, daher Markt mir hinreichend Wettbewerbsdruck Marktabgrenzung ermöglicht Prüfung, ob Unternehmen über einen übermäßigen, vom Wettbewerb nicht mehr hinreichend kontrollierten Verhaltensspielraum verfügt Ob Unternehmen miteinander auf einem Markt konkurrieren und damit dem Handlungsspielraum hinreichende Schranken setzen, beurteilt sich aus Sicht der Marktgegenseite Maßgeblich ist Austauschbarkeit der Produkte/Leistungen

6 Marktmachtkonzept nach 18 GWB Einzelmarktbeherrschung Monopol: wenn ein Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen auf dem sachlich und räumlich relevanten Markt ohne Wettbewerber ist, 18 Abs. 1 Nr. 1 GWB als Unterfall von Nr. 2 Wenn das Unternehmen keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist, 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB Wenn es im Verhältnis zu seinen Wettbewerbern eine überragende Marktstellung besitzt, 18 Abs. 1 Nr. 3 GB Marktbeherrschendes Oligopol ( 18 Abs. 5 GWB): wenn zwischen zwei oder mehr Unternehmen auf einem bestimmten Markt kein wesentlicher Wettbewerb besteht und die betreffenden Unternehmen in ihrer Gesamtheit, d.h. gemeinsam über eine mb Stellung verfügen

7 Abgrenzung des relevanten Marktes Sachlich relevanter Markt Räumlich relevanter Markt (Zeitlich relevanter Markt)

8 Abgrenzung des relevanten Marktes Sachlich (1) Bedarfsmarktkonzept: Zu demselben Markt gehören alle Güter und Leistungen, die aus der Sicht der Marktgegenseite aufgrund ihrer Eigenart, ihrem Verwendungszweck und Preis als ohne weiteres austauschbar angesehen werden Allein realistische Wahlmöglichkeiten des durchschnittlichen, vernünftigen Anbieters/Nachfragers Wettbewerbsbedingungen sowie Struktur Angebot/Nachfrage zu beachten SSNIP-Test (small but significant nontransitory increase in price): Reaktion der Grenznachfrager auf Preisänderungen bei den verschiedenen Produkten Abgrenzungsprobleme: Innovationsmärkte, Sekundärmärkte Tendenz der Kommission zu enger Marktabgrenzung, um zu überschaubaren Marktverhältnissen zu gelangen

9 Abgrenzung des relevanten Marktes Sachlich (2) um eine zu enge und unrealistische Marktabgrenzung zu vermeiden, ergänzende Prüfung, ob andere Hersteller kurzfristig und mit wirtschaftlich vertretbarem Aufwand tatsächlich bereit und in der Lage, ihre Produktion umzustellen, um das fragliche Marktsegment zu bedienen Sog. Produktions- und Angebotsumstellungsflexibilität Technisch, sachlich oder psychische Hemmschwellen = anderer Markt Teilmärkte möglich, wenn Produkt nur in einzelnem Anwendungsbereich austauschbar und in anderem konkurrenzlos ist (Ausnahme bloßer Randbereich; Gegenausnahme, wenn verschiedene Absatzstrategien möglich, insbesondere weil Abnehmer unterschiedliche Interessen verfolgen)

10 Abgrenzung des relevanten Marktes Sachlich (3) Überschneidungen im Randbereich bleiben weil unvermeidbar außer Betracht für die Austauschbarkeit von Gütern und Leistungen kommt es primär auf den Verwendungszweck und die Eigenschaften der Waren/Dienstleistungen an umgekehrt zwingen Unterschiede in der chemischen oder physikalischen Zusammensetzung nicht zur Annahme getrennter Märkte nicht zum Markt gehören diejenigen Produktionsmengen, die ein vertikal integrierter Produzent für die Zwecke der eigenen Weiterverarbeitung hergestellt hat

11 Marktabgrenzungsbeispiele Zeitungsmärkte Lesermarkt Abo-Tageszeitungen Straßenverkaufszeitungen Tageszeitungen mit Lokalteil regionale Tageszeitungen überregionale Tageszeitungen Sonntagszeitung politische Wochenzeitungen Fachzeitschriften Illustrierte Internetnachrichten Anzeigenmarkt Tageszeitungen und Anzeigenblätter, sofern Verbreitungsgebiet und Belegungseinheiten vergleichbar Anzeigen in Fachzeitschriften Hörfunkwerbemarkt Fernsehwerbemarkt

12 Marktabgrenzungsbeispiele Wärmemärkte Letztverbraucher (erheblicher Umstellungsaufwand) Strom Gas Öl Fernwärme Erdwärme Verkehrsmärkte Verschiedene Verkehrsträger bei Geschäftsreise Für Urlaubsreisende ggf. anders zu beurteilen

13 Abgrenzung des relevanten Marktes räumlich (partielle Def. Art. 9 Abs. 7 FKVO Nr. 139/2004) wenn die Wettbewerbsbedingungen hinreichend homogen und sich das Gebiet von benachbarten Gebieten durch spürbar unterschiedliche Wettbewerbsbedingungen unterscheidet Nachfrage-, Angebotssubstituierbarkeit; Einheitlichkeit Preise lokal, regional, national, europaweit bei Überlappung Schwerpunkt maßgeblich (zeitlich: Volksfeste, Messen, Sportgroßveranstaltungen) Abgrenzung zu nationalem Recht nach wesentlichen Teil ; Relevanz des Marktes für den Wettbewerb in der Union; EuGH: Struktur Markt, Umfang Produktion

14 Marktabgrenzungsbeispiele Staubsaugerbeutel europaweit Fernsehwerbemarkt bundesweit Lebensmitteleinzelhandel regional, Radius von Autominuten um den jeweiligen Standort Hörfunkwerbemarkt regional oder lokal, je nach dem Kernverbreitungsgebiet Schilderpräger lokal, wenige Fußminuten um die Zulassungsstelle Apothekenbelieferung regionale Reichweite um die Großhandelsniederlassung bei Zugrundelegung der typischerweise nachgefragten täglichen Lieferhäufigkeit Transportbeton Radius um das Betonwerk, in dem der Beton ausgeliefert werden kann

15 Einzelmarktbeherrschung, 18 Abs. 1 GWB Anhand Marktstrukturkriterien in Abs. 3; vgl. VermTB Abs. 4-6 s.u. 1. Marktanteil (allg. wichtiger Indikator für Erfolg eines Unternehmens) Absolut, wertmäßig anhand des Umsatzes sehr hoher absoluter Marktanteil (EuR, grob: 50 % und mehr) spricht für eine marktbeherrschende Stellung ein geringer absoluter Marktanteil (z.b. 20 %) spricht gegen eine marktbeherrschende Stellung Relativ, anhand Marktanteilsabstand zu Mitbewerbern ein über mehrere Jahre hinweg unangefochten bestehender hoher Marktanteil stellt ein besonders aussagekräftiges und bedeutsames Indiz für eine marktbeherrschende Stellung dar

16 Einzelmarktbeherrschung, 18 Abs. 1 GWB 2. Finanzkraft Das ist die Gesamtheit der finanziellen Mittel und Möglichkeiten eines Unternehmens, insbesondere seine Finanzierungsmöglichkeiten in Form der Eigen- und Fremdfinanzierung Die Finanzierungsmöglichkeiten werden maßgeblich bestimmt von: dem Umfang der eigenen Mittel der Ertragslage des Unternehmens seinem Zugang zu den Kapitalmärkten (v.a. Höhe der Kreditlinie, die wiederum von der Unternehmensgröße anhängt) Finanzkraft ist ein wichtiges Marktstrukturkriterium, weil es Auskunft gibt über die Fähigkeit des Unternehmens vor allem zu vorstoßendem Wettbewerb Investitionen

17 Einzelmarktbeherrschung, 18 Abs. 1 GWB 3. Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten In den Blick genommen werden die Möglichkeiten des Unternehmens, sich auf den vorgelagerten Wirtschaftsstufen die benötigten Rohstoffe oder Vorprodukte zu beschaffen die eigenen Produkte (Waren oder Dienstleistungen) auf der nachgelagerten Wirtschaftsstufe abzusetzen Der Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten kann gegeben sein aufgrund langfristiger Liefer- oder Abnahmeverträge einer Tätigkeit des Unternehmens zugleich auf den vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufen einer gesellschaftsrechtlichen Verflechtung mit Unternehmen, die auf den vor- oder nachgelagerten Wirtschaftsstufen tätig sind (v.a. Konzernverbund) Eigentum des Unternehmens an Versorgungsleitungen oder Vertriebsnetzen

18 Einzelmarktbeherrschung, 18 Abs. 1 GWB 4. Verflechtungen mit anderen Unternehmen es geht dabei nicht nur um - die bereits unter 3. fallenden - vertikalen Verflechtungen sondern auch um horizontale Verflechtungen 5. Marktzutrittsschranken Es geht um die Frage, inwieweit potentieller Wettbewerb möglich und zu erwarten ist; davon wiederum hängt ab, ob und in welchem Maße das zur Beurteilung stehende Unternehmen in seinem wettbewerblichen Verhalten durch das Risiko zukünftiger Markteintritte diszipliniert werden kann Rechtliche: Patentschutz, langwieriges Genehmigungs- oder Zulassungsverfahren, gesetzliche Zulassungsbeschränkungen (z.b. Arznei) Tatsächliche: hoher Investitionsbedarf zur Betriebsaufnahme, signifikante Betriebsgrößenvorteile etablierter Unternehmen, Abwehrpotenzial des Mark ührers (Abschreckungseffekt)

19 Einzelmarktbeherrschung, 18 Abs. 1 GWB 6. (Tatsächlicher oder potenzieller) Wettbewerb 7. Umstellungsflexibilität Je größer die Fähigkeit des Anbieters ist, sein Angebot auf andere Waren oder Dienstleistungen umzustellen, desto geringer ist seine Abhängigkeit von den Nachfragern und umgekehrt Je größer die Fähigkeit des Nachfragers ist, seine Nachfrage auf andere Waren oder Dienstleistungen umzustellen, desto geringer ist seine Abhängigkeit von den Anbietern und umgekehrt Verfügt das zu beurteilende Unternehmen über eine im Vergleich zu seinen Wettbewerbern höhere Umstellungsflexibilität, fließt dies in die Prüfung der Marktbeherrschung ein 8. Ausweichmöglichkeiten der Marktgegenseite Bsp. Disziplinierung eines Anbieters durch nachfragemächtige Abnehmer Fehlt, wenn die Marktgegenseite zersplittert ist (z.b. eine Vielzahl kleiner Nachfrager) oder wenn die Macht der Marktgegenseite alle Anbieter gleichermaßen trifft

20 Gemeinsame Marktbeherrschung / marktbeherrschendes Oligopol, 18 Abs. 5 GWB 2 Unternehmen = Duopol; mehrere U = Oligopol Fehlen wesentlichen Binnenwettbewerbs (auf relevantem Markt) und Marktbeherrschung des Duopols/Oligopols in seiner Gesamtheit nach 18 Abs. 1 GWB im Außenverhältnis Gesamtbetrachtung des Marktes aufgrund seiner Strukturmerkmale und des tatsächlichen Verhaltens der vermutlichen Oligopolisten: Hohe Markttransparenz Vorhandensein wirksamer Vergeltungsmechanismen für abweichende Verhaltensweisen einzelner Oligopolisten Fehlen wirksamen Außenwettbewerbs Enge Reaktionsverbundenheit bei hoher Markttransparenz, Symmetrie/Verflechtung Unternehmen, Homogenität Produkte, Marktreife (sog. Verbindende Faktoren, die Mglkt. zu einheitlichen Vorgehen schaffen) Keine reine Strukturbetrachtung, sondern auch Marktverhalten bewerten Wegen Ambivalenz Marktverhalten, Vermutungstatbestände im Zweifel Oligopol

21 Koordinierte Effekte EuGH: Kollusives Parallelverhalten zu erwarten, wenn hohe Markttransparenz eine vollständige gegenseitige Kontrolle erlaubt, die hohe Reaktionsverbundenheit zwischen den Beteiligten auf Dauer sicherstellt, dass ein abweichendes Verhalten sofort sanktioniert wird und Etwaige Reaktionen von Kunden oder Konkurrenten die Position der Oligopolmitglieder fortan nicht mehr infrage stellen können Kommission präzisiert: erforderlich sei kumulativ ein einfaches und stabiles wirtschaftliches Umfeld i.v.m. hoher Markttransparenz, die gegenseitige Überwachung der Unternehmen gewährleistet, glaubhafter Sanktionsmechanismus für Abweichler von gemeinsamer Strategie der Gewinnmaximierung sowie fehlender Außenwettbewerb i.s.e. erheblichen Wettbewerbsdrucks von Außenseitern, potenziellen Konkurrenten oder Kunden Nicht wenn: komplexe Marktstruktur, heterogene Produkte, Vielzahl von Anbietern, asymmetrische Marktanteile

22 Nicht-koordinierte Effekte (nur FKVO, 36 GWB) Auch: Unilaterale Effekte = Fallgestaltungen, in denen es auch ohne kollusive Praktiken zu einer Erlahmung des Wettbewerbs kommt Wenn hoher Marktanteil weniger Unternehmen, enge Substitutionsbeziehungen zwischen den Konkurrenten, fehlende Möglichkeit der Abnehmer zum Ausweichen, Möglichkeit Kampfmaßnahmen gegen verbliebene Konkurrenten, wodurch diese diszipliniert werden können Nicht, wenn große Zahl von Konkurrenten über freie Kapazitäten verfügt, sodass ausreichend alternative Versorgungsquellen Verringerter Wettbewerbsdruck ermöglicht es den Unternehmen, individuell und unabhängig voneinander eine verstärkte Marktmacht, beispielsweise in Gestalt von Preiserhöhungen oder Verringerungen des Angebots auszuüben, ohne zu diesem Zweck ihr Verhalten stillschweigend koordinieren zu müssen

23 Rechtsfolge: Jedes einzelne Oligopolmitglied ist für sich allein marktbeherrschend, da die gebündelte Macht der Unternehmensgruppe den einzelnen Mitgliedern zugerechnet wird.! Hinzukommen muss, dass ein etwaiges missbräuchliches Verhalten des betreffenden Unternehmens gerade durch das einheitliche Auftreten der Oligopolgruppe am Markt ermöglicht wird Typische Oligopolmissbräuche: gemeinsame Forderung überhöhter Preise, die Identität der Geschäftsbedingungen, wonach Ausweichen der Kunden unmöglich gemacht wird, Bsp. BankenAGB, Versperrung des Marktzugangs durch geschlossene Systeme von Ausschließlichkeitsbindungen, sonstige gemeinsame Abwehrstrategien gegen Außenseiter, sowie Kombination des Oligopols mit Kartellen

24 Marktbeherrschungsvermutungen Monopolvermutung, 18 Abs. 4 GWB Wenn ein Unternehmen min. 40 % hat Oligopolvermutung, 18 Abs. 6 GWB 3er-Oligopol; ab 50% 5er-Oligopol; ab 2/3 Wortlaut gilt deutet auf Fiktion hin; aber Systematik mit Abs. 7 Zusammentreffen möglich in engen asymmetrischen Oligopolen Monopolvermutung zugunsten des größten Unternehmens Oligopolvermutung zugunsten der gesamten Gruppe Welche Vermutung einschlägig nach Schwerpunkt des Sachverhalts zu beurteilen; wem kommt nach Struktur des Marktes das entscheidende Gewicht zu? Großer Abstand des führenden Unternehmens spricht für Monopol Personelle und kapitalmäßige Verflechtungen sprechen für Oligopol

25 Marktbeherrschungsvermutungen Bedeutung der Vermutungen Monopolvermutung 18 Abs. 4 GWB Keine Vermutung im zivilprozessualen Sinne Kartellbehörde und -gericht haben Marktverhältnisse aufzuklären Wenn danach kein Ergebnis -> Vermutung greift Widerleglich nur, wenn Markt strukturelle Besonderheiten aufweist Oligopolvermutungen 18 Abs. 6 Nr. 1 und 2 GWB Echte zivilprozessuale Vermutung wegen Abs. 7 Aber Amtsermittlungsgrds. Im Kartellverwaltungs- und gerichtsverfahren Darüber hinaus Mitwirkungspflicht gem. 18 Abs. 7 Nr. 1 und 3 widerleglich muss sich entweder auf den Fortbestand von Binnenwettbewerbs nach 18 Abs. 4 Nr. 1 GWB oder auf das Fehlen einer überragenden Marktstellung der Oligopolmitglieder im Außenverhältnis beziehen, 18 Abs. 4 Nr. 2 GWB

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