BBH-Newsletter Kraft-Wärme-Kopplung und Contracting Januar 2012

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1 Inhaltsübersicht I. KWKG-NOVELLE Kabinettsbeschluss zur KWKG-Novelle Zwischenüberprüfung des KWKG 3. Förderung von Mini-KWK im Jahr 2012 II. EINGRENZUNG DER STEUERBEFREIUNG FÜR DEZENTRALE KLEINANLAGEN DURCH ÄNDERUNG DES ANLAGENBEGRIFFS DER STROMSTV III. URTEIL DES BUNDESFINANZHOF VOM VII R 55/09: BERECHNUNG DER NENNLEISTUNG IV. URTEIL DES BUNDESGERICHTSHOF VOM VIII ZR 326/10: ERFASSUNGSGERÄTE FÜR WÄRME V. URTEIL DES BUNDESGERICHTSHOF VOM VIII ZR 262/09: GELTUNG DER AVBFERNWÄRMEV IM CONTRACTING I. KWKG-Novelle Kabinettsbeschluss zur KWKG-Novelle 2012 Die Bundesregierung hat am den Entwurf einer Novelle des KWKG beschlossen. Die derzeitige Planung sieht vor, dass die abschließende Lesung des Bundestages am 27. April 2012 erfolgt. BBH wird unmittelbar nach der voraussichtlichen Verabschiedung des novellierten KWKG im Mai 2012 an sämtlichen BBH- Standorten Seminare zur KWKG-Novelle anbieten, um Anlagen- und Netzbetreiber mit den neuen Regelungen vertraut zu machen. Im Wesentlichen sieht der Entwurf die Ausweitung des Anwendungsbereichs des KWKG ( 3) vor: Neben dem Ausbau und der Vereinfachung der Förderung von KWK-Anlagen und dem Neu- und Ausbau von Wärmenetzen wird die Förderung der Kraft-Wärme- Kälte-Kopplung (KWKK), des Ausbaus von Kältenetzen sowie von Kälte- und Wärmespeichern neu in das KWKG aufgenommen. Zu diesem Zweck wird in 3 zukünftig eine Definition der KWKK und der KWKK-Anlage (Abs. 1, 2), des Kältenetzes (Abs. 14a) sowie des Kälte- und des Wärmespeichers (Abs. 18, 19) enthalten sein. 4 Abs. 1 KWKG schafft eine dynamische Verweisung auf die 5, 6, 11 und 12 EEG, die hinsichtlich Netzanschluss, technischer Vorgaben, Einspeisemanagement und Härtefallregelung entsprechend gelten sollen. Dadurch werden einerseits Probleme des EEG z.b. im Bereich des Netzanschlusses bei der Wahl des richtigen Netzverknüpfungspunktes in das KWKG importiert (vgl. dazu OLG Hamm, I-17 U 157/10 v ). Andererseits dürften die ausführlicheren Regelungen und die ausdrückliche Gleichstellung für mehr Klarheit bei der Behandlung von KWK-Anlagen insbesondere im Rahmen des Einspeisemanagements sorgen. Bislang ist nur im EEG mit Wirkung ab dem geregelt, dass Betreiber von KWK-Anlagen ihre Anlagen mit einer installierten Leistung von mehr als 100 kw mit technischen Einrichtungen ausstatten müssen, mit denen der Netzbetreiber jederzeit bei Netzüberlastungen die Anlagen ferngesteuert reduzieren kann. Bei Nichteinhaltung dieser Vorgaben verliert der KWK-Anlagenbetreiber seinen Anspruch auf den KWK-Zuschlag. Der Verweis des KWKG auf das EEG schafft Klarheit für Anlagenbetreiber, die nach dem KWKG gefördert werden, welche Regelungen des EEG von ihnen zu beachten sind. Positiv ist weiterhin, dass das BAFA künftig KWK- Anlagen mit bis zu 50 kw (bisher 10 kw) im Rahmen einer Allgemeinverfügung die Zulassung erteilen können soll. Zudem soll nach dem Entwurf eine Modernisierung von KWK-Anlagen bereits möglich sein, wenn dafür mindestens 25% der Kosten einer Neuerrichtung anfallen. Neu aufgenommen werden soll die Möglichkeit zur Nachrüstung von herkömmlichen Anlagen zu einer KWK- Anlage, sofern die Kosten der Nachrüstung mindestens 10 Prozent der Kosten für die Neuerrichtung der KWK- Anlage betragen. bzw. Die Förderdauer soll entsprechend auf (bis 25%), (bis 50 %) oder (ab 50%) Vollbenutzungsstunden begrenzt werden. Der Entwurf sieht darüber hinaus vor, dass sich die Betreiber sehr kleiner KWK-Anlagen bis 2 kw bereits im Voraus pauschal die Zuschläge für Vollbenut-

2 zungsstunden auszahlen lassen können. Entsprechende Nachweise sind nach 10 bzw. 15 Jahren zu erbringen, 7 Abs. 3. Diese Regelung dürfte nicht besonders praxistauglich sein. Die Deckelung der Zuschlagszahlungen auf 750 Mio. /a bleibt erhalten. Um den bisher fehlenden Ausbau von KWK-Anlagen im Bereich 50 kw bis 200 kw attraktiver zu gestalten, wäre es notwendig, die deutliche Reduzierung der Förderung bei Anlagen über 50 kw im Vergleich zu Anlagen bis 50 kw, die durch die 10jährigen Förderdauer bei Anlagen bis 50 kw verursacht wird, aufzuheben. Dies könnte erfolgen, indem z.b. der Leistungsanteil bis 50 kw durchgehend für alle Anlagen bis zu einer noch zu ermittelnden Leistungsgrenze über zehn Betriebsjahre gefördert wird. Emissionshandelspflichtige KWK-Anlagen sollen zukünftig außerdem grundsätzlich einen um 0,3 ct/kwh erhöhten Zuschlag für den Leistungsanteil über 2 MW erhalten. Weitere Förderanreize zum Ausbau von KWK enthält das Gesetz im Hinblick auf die Förderung des Ausbaus von Wärme- und Kältenetzen. Diese werden nun einander gleichgestellt, 5a Abs. 5, 6a Abs. 4, 7a Abs. 4. Die Förderung des Netzaus- oder -neubaus ist zudem nun bereits möglich, wenn für den Netzbereich innerhalb von 24 Monaten nach der Aufnahme des Dauerbetriebs eine Wärmeeinspeisung aus KWK-Anlagen ihv 60% nachgewiesen werden kann, 5a Abs. 1 Nr. 2 b. Im Gegensatz zur bisherigen Rechtslage wird mit dieser Regelung beabsichtigt, dass eine überwiegende Speisung des Netzes mit KWK-Wärme bereits unmittelbar nach der Inbetriebnahme des Wärmenetzes nicht mehr erforderlich ist. Förderfähig ist außerdem nun ausdrücklich auch der Umbau des Wärmenetzes von Heizdampf auf Heizwasser. Auch sieht die Novelle wesentliche Erleichterungen hinsichtlich Zulassung und finanzieller Förderung des Netzausbaus vor. Eine Bescheinigung eines Wirtschaftsprüfers soll nunmehr nur noch ab einem geplanten Nenndurchmesser von 100 mm erforderlich sein. Projekte bis zu dieser Größe werden zukünftig pauschal mit 100 je laufender Meter der neu verlegten Wärmeleitung gefördert. Bei größeren Projekten sollen zukünftig 30% anstelle von bislang 20% der ansatzfähigen Investitionskosten förderwürdig sein. Der Zulassungsantrag für die Förderung kann bis zum 1. Juli (bisher: 28.2.) des auf die Inbetriebnahme folgenden Kalenderjahres gestellt werden. Gänzlich neu aufgenommen in das Förderprogramm des KWKG wird der Neu- und Ausbau von Wärme- und Kältespeichern, mit deren Bau nach dem Inkrafttreten des novellierten KWKG begonnen wurde und die bis zum in Betrieb genommen werden, 5b, 6b, 7b. Der zu fördernde Speicher muss ein Mindestspeichervolumen von fünf Kubikmetern oder 0,3 Kubikmeter/kW der angeschlossenen KWK-Anlage aufweisen. Dem Zulassungsantrag ist u.a. die Bescheinigung eines Wirtschaftsprüfers über das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen beizulegen, wenn das Speichervolumen mehr als 50 Kubikmeter beträgt. Der Zulassungsantrag ist bis zum 1. Juli des auf die Inbetriebnahme des Speichers folgenden Jahres zu stellen. Der Zuschlag beträgt 250 /Kubikmeter, maximal aber 30% der ansatzfähigen Investitionskosten bzw. maximal 5 Mio. je Projekt. Der Gesetzesentwurf ist insgesamt zu begrüßen, weil er zu einer Verbesserung des Förderrahmens führt. Allerdings führt er an einigen Stellen zu Unklarheiten und geht insgesamt nicht weit genug. 2. Zwischenüberprüfung des KWKG Die zuständigen Bundesministerien für Wirtschaft und Technologie sowie für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit haben am ihre Zwischenüberprüfung des KWKG veröffentlicht. Die Zwischenüberprüfung beruht auf einer Studie der Prognos AG und der Berliner Energieagentur. Der Kabinettsbeschluss zur KWKG-Novelle basiert auf den Ergebnissen dieser Zwischenüberprüfung. Der Bericht betont die zentrale Rolle der KWK für eine nachhaltige Entwicklung der Energiewirtschaft. Denn KWK schone Ressourcen und könne die fluktuierende Einspeisung von Sonnen- und Windstrom ausgleichen. Der Anteil der KWK-Stromerzeugung an der gesamten Nettostromerzeugung ist gemäß dem Bericht im Zeitraum von 2002 bis 2010 um 1,4% auf 15,4% gestiegen. Der dynamischste Zuwachs sei bei Mikro-KWK- Anlagen und nach dem EEG geförderten biogenen KWK-Anlagen zu verzeichnen. Die Autoren halten bis 2020 eine Steigerung des KWK-Stromanteils auf 20% für möglich. Das Ziel der Bundesregierung, den KWK- Stromanteil auf 25% zu erhöhen, wird damit klar verfehlt. Zuschlagszahlungen und Investitionskostenzuschüsse werden von 384 Mio. im Jahr 2010 zunächst auf 159 Mio. (2011) sinken. Bis 2020 rechnen die Verfasser dann mit einem Anstieg auf 560 Mio.. Die jährlichen Zuschüsse für den Wärmenetzausbau blieben mit ca. 42 Mio. /a weit unter dem maximal möglichen Wert von 150 Mio. /a zurück. Den fehlenden Zubau im Bereich der großen KWK- Anlagen führen die Gutachter auf die unklaren politischen Rahmenbedingungen, den Emissionshandel und das volatile wirtschaftliche Umfeld zurück. Bei kleineren KWK-Anlagen könne ein Mini-KWK-Programm zwar höhere Investitionsanreize schaffen, ein wirtschaftlicher Betrieb sei jedoch nicht garantiert. Den geringeren Förderanreiz des KWKG im Vergleich zum Marktanreizprogramm im Bereich des Wärmenetzausbaus führen die Autoren auf die höheren Anforderungen (Wirtschaftsprüfertestat, kurze Antragsfrist bis zum 28.2) zurück. Der Bericht empfiehlt, die Grundstrukturen des KWKG inklusive des Förderdeckels von 750 Mio. /a 2

3 beizubehalten. Allerdings sollte nach Ansicht der Autoren der Zwischenüberprüfung die Förderung von Wärmespeichern, von Kraft-Wärme-Kälte-Kopplung und der Umrüstung von konventionellen Anlagen in KWK- Anlagen neu in das KWKG aufgenommen und die Zuschlagszahlungen für emmisionshandelspflichtige hocheffiziente Neu- oder modernisierte KWK-Anlagen angepasst werden. Daneben müsse die Förderung von Wärmenetzen ausgebaut und zb der Verwaltungsaufwand durch eine Verlängerung der Antragsfrist reduziert werden. Auch die Förderung kleiner KWK-Anlagen bis 2 kw soll demnach im Rahmen eines Optionsmodells, das wahlweise eine Pauschalierung der Zuschlagszahlungen oder eine Einzelabrechnung vorsieht, vereinfacht werden. Weiterhin seien redaktionelle Anpassungen bei der Abnahme- und Vergütungspflicht insbesondere im Hinblick auf das Einspeisemanagement sowie weitere Begriffsklarstellungen notwendig. Eine erneute Zwischenüberprüfung sieht der Bericht für das Jahr 2014 vor. 3. Förderung von Mini-KWK im Jahr 2012 Klar ist bereits jetzt, dass die Bundesregierung die im Jahr 2010 ausgesetzte Förderung von Mini-KWK- Anlagen im Haushaltsjahr 2012 wieder aufnehmen möchte. Die Mittel hierfür sollen aus dem Energie- und Klimafonds (EKF) bereit gestellt werden. Dies geht aus der Antwort des Bundesumweltministeriums auf eine schriftliche Anfrage des Bundestagsabgeordneten Oliver Krischer hervor. Dieser kritisiert, dass die Finanzierung des geplanten Fördervolumens von 20 Mio. durch den EKF nicht gesichert sei, da dieser bereits vielfach überzeichnet und die Preise für CO2-Emissionszertifikate zu niedrig seien. Im Vergleich zu der Richtlinie zur Förderung von Mini-KWK-Anlagen vom soll der Investitionszuschuss voraussichtlich ab dem nur für KWK-Anlagen bis 20 kw elektrischer Leistung (zuvor bis 50 kw) gewährt werden. Die Fördersätze sollen zudem deutlich verringert werden. Ende Januar 2012 ist mit einer Veröffentlichung der neuen Förderrichtlinie zu rechnen. II. Eingrenzung der Steuerbefreiung für dezentrale Kleinanlagen durch Änderung des Anlagenbegriffs der StromStV Die Verordnung zur Änderung der Energiesteuer- und Stromsteuer- Durchführungsverordnung vom sieht erhebliche Änderungen des Anlagenbegriffs vor. Diese betreffen v.a. die Zusammenfassung mehrer Stromerzeugungseinheiten zu einer Anlage und können sich insbesondere für Betreiber kleiner KWK-Anlagen bis 2 MW elektrischer Leistung negativ auswirken. Nach 9 Abs. 1 Nr. 3 StromStG ist Strom, der in Anlagen mit einer elektrischen Nennleistung von bis zu 2 MW erzeugt und im räumlichen Zusammenhang entnommen wird, von der Stromsteuer befreit. Die Definition des Anlagenbegriffs ist daher von großer Bedeutung. Nach 12 b Abs. 1 StromStV müssen mehrere selbstständige Erzeugungseinheiten, um als eine Anlage zu gelten, an einem Standort aufgestellt sein. Nach dem neuen 12 b Abs. 2 StromStV gelten auch Stromerzeugungseinheiten an unterschiedlichen Standorten als eine Anlage zur Stromerzeugung, sofern (1) die einzelnen Einheiten zentral gesteuert werden, (2) im Eigentum des Betreibers stehen, (3) der Betreiber die ausschließliche Entscheidungsgewalt über die Einheiten besitzt und (4) der erzeugte Strom zumindest teilweise in das Versorgungsnetz eingespeist werden soll. Zentrales Anliegen der Neuregelung ist die Zusammenfassung dezentraler Versorgungseinheiten, die zentral mittels DSL oder Mobilfunk gesteuert werden können, zu einer Anlage (sog. virtuelles Kraftwerk). Die Zusammenfassung einzelner Anlagen zu einer Anlage führt bei Überschreiten der 2 MW-Grenze zum Wegfall der Stromsteuerbefreiung nach 9 Abs. 1 Nr. 3 StromStG. Im Ergebnis lässt die Regelung einen großen Interpretations- und Gestaltungsspielraum. Dies erschwert allgemeine Handlungsempfehlungen erheblich. Es steht aber zu befürchten, dass dezentrale Versorgungskonzepte insgesamt negativ beeinflusst werden. Ein solcher Effekt stünde dem von der Bundesregierung aufgezeigten Weg in eine dezentrale Energieversorgung diametral entgegen. III. Urteil des Bundesfinanzhof vom VII R 55/09: Berechnung der Nennleistung Der Bundesfinanzhof (BFH) hat entschieden, dass bei der Berechnung der Nennleistung von maximal 2 MW als Voraussetzung des Anspruchs auf Stromsteuerbefreiung nach 9 Abs. 1 Nr. 3 StromStG auf die Generatorenleistung abzustellen ist und der Eigenverbrauch nicht abgezogen werden kann. Die Bruttostromerzeugung der fraglichen KWK-Anlage beträgt 2020 kw. Unter Abzug von Transformatorenverlusten (15 kw) sowie des Eigenbedarfs (53 kw) bescheinigte der Hersteller eine Nennleistung von 1952 kw. Das BAFA hatte die Anlage als kleine und damit nach dem KWKG zuschlagsberechtigte KWK-Anlage mit einer Leistung von 1975 kw zugelassen. Das Hauptzollamt (HZA) ging jedoch von einer Nennleistung über 2 MW aus und erhob den Regelsteuersatz. Der BFH befand, dass der Begriff der Nennleistung nach dem allgemeinen Sprachgebrauch die gesamte Leistung einer Anlage erfasse. Anhaltspunkte für diese Auslegung ergeben sich demnach insbesondere aus dem EnergieStG, wonach die Nennleistung als Dauerleistung mit der an den Generatorenklemmen abgeklemmten Bruttoleistung gleichzusetzen sei. Dies folge auch aus der Entstehungsgeschichte der Norm, die in ihrer Ur- 3

4 sprungsfassung den Eigenverbrauch notwendigerweise erfassen musste. Anhaltspunkte dafür, dass dies in der aktuellen Fassung nicht mehr der Fall ist, seien nicht ersichtlich. Da das StromStG älter als das KWKG sei, könnten sich aus dem KWKG keine verbindlichen Vorgaben im Hinblick auf die Bestimmung der Nennleistung ergeben. Gleiches gelte für eine Herstellerbescheinigung, da der Gesetzgeber, wenn er diese zur unbedingten Grundlage für die Gewährung der Steuerbegünstigung hätte machen wollen, dies in den stromsteuerrechtlichen Vorschriften hätte festlegen können. IV. Urteil des Bundesgerichtshof vom VIII ZR 326/10: Erfassungsgeräte für Wärme 4 Abs. 2 Satz 1 Hs. 2 HeizkostenVO, wonach Gebäudeeigentümer und Vermieter verpflichtet sind, Räume mit Ausstattungen zur Verbrauchserfassung zu versehen und Nutzer dies zu dulden haben, berechtigt nach Ansicht des BGH den Vermieter dazu, funktionstüchtige Erfassungsgeräte für Heizwärme und Warmwasser gegen ein zur Funkablesung geeignetes System auszutauschen. Zuvor hatte sich eine Mieterin entsprechenden Maßnahmen ihres Vermieters mit dem Hinweis auf die gesundheitliche Unverträglichkeit eines Funksystems verweigert. Diese Duldungspflicht bestehe nicht nur beim erstmaligen Einbau sowie beim Austausch defekter Geräte. Der Vermieter soll gerade in die Lage versetzt werden, ältere, aber noch funktionsfähige durch moderne, zuverlässigere Messeinrichtungen zu ersetzten. Dies wird mit 4 Abs. 1, 2 und 5 HeizkostenVO begründet. Zudem sei der Austausch eines noch funktionsfähigen Kaltwasserzählers gegen ein funkbasiertes Ablesesystem nach 554 Abs. 2 Satz 1 BGB zu dulden, da durch diese Maßnahme der Wohnwert verbessert werde. Denn damit entfalle die Notwendigkeit, Dritten zum Ablesen einer Messeinrichtung Zutritt zu einer Wohnung zu verschaffen oder den Verbrauch zu schätzen. Die vermuteten gesundheitsschädlichen Wirkungen der Funktechnik seien wissenschaftlich nicht belegt. V. Urteil des Bundesgerichtshof vom VIII ZR 262/09: Geltung der AVBFernwärmeV im Contracting Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom (VIII ZR 262/09) die Laufzeit eines Wärmelieferungsvertrages von 10 Jahren zwischen einem Energiedienstleistungsunternehmen und einer Wohnungseigentümergemeinschaft (WEG) für unwirksam erklärt, da im zu entscheidenden Fall keine Fernwärmelieferung im Sinne der AVBFernwärmeV vorlag. Das Energieversorgungsunternehmen hatte mit der WEG einen vorformulierten Wärmeliefervertrag geschlossen, der vorsah, dass der Heizraum und die Heizstation, in denen die Wärme erzeugt wird, von der Wohnungseigentümergesellschaft gestellt wird und von dem Energiedienstleistungsunternehmen für 1 /Jahr gepachtet wird. Dabei war eine Laufzeit des Vertrages von 10 Jahren vereinbart. Der BGH entschied, dass diese Laufzeitvereinbarung unwirksam sei, da sich die Rechtmäßigkeit einer zehnjährigen Vertragsbindung nicht aus 32 Abs. 1 AVB- FernwärmeV ergebe, weil der zugrundeliegende Wärmeliefervertrag nicht die Lieferung von Fernwärme zum Gegenstand hat. Laut BGH ist für die Lieferung von Fernwärme im Sinne der AVBFernwärmeV entscheidend, dass aus einer nicht im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehenden Heizungsanlage Wärme geliefert wird. Der Verordnungsgeber habe die lange Laufzeit für Fernwärmelieferverträge deshalb vorgesehen, weil die Fernwärmeversorgung den Versorger regelmäßig zu hohen Investitionen zwingt. Daran fehlte es jedoch nach Auffassung des BGH in dem der Entscheidung zugrundeliegenden Fall, da nur der symbolische Pachtzins von 1 /Jahr vereinbart worden sei. Eine lange Vertragsbindung sei deshalb sachlich nicht gerechtfertigt. Diese Entscheidung bestätigt die bisherige ständige Rechtsprechung des BGH zur Definition von Fernwärme, wonach es sich um Fernwärme handelt, wenn aus einer nicht im Eigentum des Gebäudeeigentümers stehenden Heizungsanlage von einem Dritten nach unternehmenswirtschaftlichen Gesichtspunkten eigenständig Wärme produziert und an andere geliefert wird (BGHZ 109, 118). In der Contracting-Praxis sind solche Pachtmodelle jedoch selten. Wichtig ist deshalb: aus der Rechtsprechung des BGH lässt sich auch entnehmen, dass von einer Fernwärmelieferung" nach der AVBFernwärmeV auszugehen ist, wenn beispielsweise ein Contractor Eigentümer der Heizungsanlage ist und der Contractor hieraus Wärme liefert. Dementsprechend wäre in diesem Fall die AVBFernwärmeV anwendbar und folglich die Vereinbarung einer zehnjährigen Laufzeit zulässig. 4

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