I. Einleitung WUSCHEK

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1 WUSCHEK I. Einleitung Eine deutliche Tendenz ist derzeit, dass in den Sanierungs- und Abwicklungsabteilungen der Banken und Sparkassen die bearbeitungsintensiven und komplexen Fälle deutlich zugenommen haben und voraussichtlich auch in der Zukunft weiter steigen werden. Dies wird auch durch das am 1. März 2012 in Kraft getretene Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) verstärkt, da durch diese Gesetzesänderung die Sanierung von Unternehmen im Insolvenzverfahren gegenüber der reinen Abwicklung und Schließung des Unternehmens nochmals stark an Bedeutung gewonnen hat. Gerade das Insolvenzplanverfahren, das mit der Einführung der Insolvenzordnung im Jahr 1999 als ein neues Instrument zur Sanierung von in der Krise befindlichen sowie insolventen Unternehmen eingeführt wurde, hatte bislang nur eine untergeordnete Bedeutung. Dies soll durch ESUG geändert werden. Unabhängig von der Frage, ob das Kreditengagement weitergeführt oder abgewickelt werden soll, sind bereits im frühen Stadium einer Krise die rechtlichen Möglichkeiten und Voraussetzungen der verschiedenen Gestaltungsmaßnahmen zu klären. 1 Welche Sanierungsmaßnahmen letztendlich einzuleiten sind bzw. werden können, hängt auch ganz entscheidend vom Krisenstadium des Unternehmens ab. Ist die Krise bereits sehr weit fortgeschritten, wird der Handlungsspielraum stetig geringer, der Aufwand nimmt dagegen kontinuierlich zu. Entscheidet sich das Unternehmen in der Krise für eine»freie«sanierung, was derzeit die häufigste anzufindende Form der Sanierung ist, liegen die Hauptvorteile vorwiegend in der höheren Flexibilität des Verfahrensverlaufes und größerer Gestaltungsspielräume als bei einer Sanierung im Insolvenzverfahren (Insolvenzplanverfahren). Die Vorteile einer Sanierung im Insolvenzverfahren sind insbesondere der Schutz vor Vollstreckungsmaßnahmen 2 wie z. B. Kontopfändungen und die Aufhebung des Zwangs zur Beseitigung der Überschuldung. Durch die Person des Insolvenzverwalters ist ein geordneter Ablauf gewährleistet, der Alleingänge einzelner Gläubiger zu Lasten aller Beteiligter weitgehend ausschließt. 3 Sog.»Akkordstörer«können überstimmt werden Veith in Problematische Firmenkundenkredite, 2012, S Vgl. 89 InsO, Vollstreckungsverbot. 3 Bales/Brinkmann, Sanierung von Unternehmen, 2007, Rdnr

2 EINLEITUNG 7 Die nachfolgende Übersicht zeigt, welche unterschiedlichen Strategien bei einer Sanierung/Unternehmensabwicklung angewendet werden können. Strategie/Gestaltungsmöglichkeit»Freie«(außergerichtliche) Sanierung Übertragende»Sanierung«(Asset-Deal) Insolvenzplanverfahren Liquidation zu Zerschlagungswerten Merkmale Restrukturierung erfolgt regelmäßig durch die (bisherige) Geschäftsleitung unterstützt durch externe Berater Geprägt durch einen extrem hohen Zeitdruck Sehr hohe Einflussmöglichkeiten durch Stakeholder, insb. durch Hauptgläubiger wie Kreditinstitute»Wegbrechen«von (Folge-)Aufträgen Tiefgreifende strategische Krise, nur durch radikale Restrukturierung zu beheben Hohe Unsicherheit im Hinblick auf die Fortführbarkeit im eröffneten Insolvenzverfahren Übertragung der Assets auf Auffanggesellschaft oder Veräußerung an einen Investor Starke Bindung der Geschäftstätigkeit an geschäftsführenden Gesellschafter Rein durch Liquiditätsengpass getriebene Krise, zumeist durch»sanierung«der Passivseite der Bilanz zu beseitigen Existenz betriebsnotwendiger Lizenzen Im Regelinsolvenzverfahren: Betriebseinstellung und Verwertung der Vermögensgegenstände (Immobilien/Mobilien) Abbildung 1: Strategisches Vorgehen bzw. Gestaltungsmöglichkeiten bei Sanierungsversuchen und Unternehmensabwicklungen in den verschiedenen Krisenstadien 8 9 Für die Banken und Sparkassen ist bei der vorzunehmenden Interessenabwägung vor allem maßgebend, wie hoch ist das Ausfallrisiko, wie sieht die künftige Geschäftserwartung aus, welche Haftungsrisiken bestehen für den Kreditgeber und nicht zu unterschätzen ist der u. U. gegebene öffentliche Druck zur Unterstützung des Sanierungsversuchs und dem damit verbundenen Wunsch auf Erhalt der Arbeitsplätze. Dieses Buch will Bankpraktikern erprobte und vielfach verwendete Formulierungshilfen und Vertragsmuster für die Problemkredite an die Hand geben, um gerade in diesen haftungsrelevanten Bereich eine möglichst hohe Rechtssicherheit zu gewährleisten. 4

3 II. Handlungsalternativen und -strategien im Überblick

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5 WUSCHEK II. Handlungsalternativen und -strategien im Überblick Droht ein Kreditnehmer insolvent zu werden oder ist er dies bereits, bestehen für die finanzierende Bank 4 im Hinblick auf ihr Kreditengagement regelmäßig folgende Reaktionsmöglichkeiten: Fortführen und Stillhalten Unter Stillhalten ist ein Verhalten von Kreditinstituten zu verstehen, bei dem die bestehenden Kreditlinien weiterhin Bestand haben, Kreditausweitungen aber nicht toleriert werden. 5 In diesem Zusammenhang spricht man von der Aufrechter-haltung der Kreditlinien, die unbefristet oder»bis auf weiteres«gewährt wurden. 6 Das Kreditverhältnis mit dem Krisenunternehmen wird nicht gekündigt, be-stehende Sicherheiten werden nicht verwertet und das Unternehmen kann im Rahmen der ihm zugesagten Kreditlinien frei verfügen. 7 Eine Bank ist bei Eintritt einer Krise des Kunden nicht verpflichtet, den Kredit zu kündigen und ihren Kunden dadurch zu zwingen, ein Insolvenzverfahren zu beantragen. 8 Es besteht insbesondere für die Bank keine Verpflichtung Beitreibungsmaßnahmen zu ergreifen oder selbst den Insolvenzantrag zu stellen. 9 Entscheidet sich das beteiligte Kreditinstitut für die Aufrechterhaltung der Kreditlinien kann es jedoch im Krisenfall Gefahr laufen, dass sich aufgrund der aktuellen Verlustsituation die Vermögenssituation des Krisenunternehmens im Laufe des Stillhaltens weiter verschlechtert. 10 Dies gilt vor allem für das Umlaufvermögen, da Krisenunternehmen zur Bewältigung der Liquiditätsengpässe regelmäßig versuchen, die Debitoren durch hohe Skonti und straffes Debitorenmanagement abzubauen sowie das Warenlager insbesondere die»schnelldreher«durch Preisaktionen oder gezielte Kundenansprache in Liquidität zu verwandeln Wallner/Neuenhahn, NZI 2006, S. 553 ff. 5 Lützenrath/Peppmaier/Schuppener, Bankstrategien für Unternehmenssanierungen, 2006, S Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 2011, Rdnr Lützenrath/Peppmeier/Schuppener, a.a.o., S BGH-Urteil vom , Az.: VI ZR 114/00, WM 2001, S Obermüller, a.a.o., Rdnr Lützenrath/Peppmaier/Schuppener, a.a.o., S Lützenrath/Peppmeier/Schuppener, a.a.o., S

6 ÜBERBLICK Dies ist einerseits ein probates Mittel zur Krisenbewältigung, andererseits verlieren Sicherheiten wie Forderungsabtretungen oder die Sicherungsübereignung des Warenlagers hierdurch deutlich an Wert. 12 Vor diesem Hintergrund werden Kreditinstitute nur dann stillhalten, wenn sie über ausreichende Kreditsicherheiten verfügen und andere beteiligte Gesellschafter, Lieferanten, aber auch andere Kreditinstitute zeitgleich versuchen, ein Sanierungskonzept für das Krisenunternehmen zu entwickeln. 13 Die stillhaltende Bank unterstützt durch ihr Verhalten zumindest im begrenzten Rahmen diese Sanierungsbemühungen. 2. Ablösung durch anderes Kreditinstitut 18 Das krisenbehaftete Kreditengagement kann abgelöst werden, indem Dritte das Engagement übernehmen. 14 Hier kann es sich um Kreditinstitute genauso handeln, wie um auf derartige»distressed Debts«spezialisierte Unternehmen oder Fonds Kündigen und Abwickeln Vor der Kündigung und ggfs. Abwicklung des Kreditengagements ist im Einzelfall zu prüfen, welche Kündigungsmöglichkeiten sich für die Bank in einer Krisensituation ergeben. 16 Entscheidet sich ein Kreditinstitut zur Kündigung des Kreditengagements, werden diese regelmäßig von ihrem außerordentlichen Kündigungsrecht gemäß AGB (Nr. 19 Abs. 3 AGB Banken bzw. Kreditgenossenschaften; Nr. 26 Abs. 2 SGB Sparkassen) Gebrauch machen, um die zum Zeitpunkt der Kündigung bestehenden Kontoinanspruchnahmen mit sofortiger Wirkung»einzufrieren« Lützenrath/Peppmeier/Schuppener, a.a.o., S Lützenrath/Peppmeier/Schuppener, a.a.o., S Bales/Brinkmann, a.a.o., Rdnr Bales/Brinkmann, a.a.o., Rdnr Lützenrath/Peppmeier/Schuppener, a.a.o., S Lützenrath/Peppmeier/Schuppener, a.a.o., S

7 WUSCHEK Für eine außerordentliche Kündigung reicht eine schon eingetretene oder gar nur drohende Verschlechterung der finanziellen und wirtschaftlichen Verhältnisse 18 oder eine wesentliche Entwertung der bestehenden Sicherheiten des Kreditnehmers 19 allein nicht aus. Es müssen weitere Umstände hinzukommen, um eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Dies sind eine Gefährdung der Rückzahlung des Kredits und das Fehlen ausreichender Sicherheiten. 20 Bei einem Krisenunternehmen ist von einer derartigen Verschlechterung im Normalfall auszugehen. 21 Um dem möglichen späteren Vorwurf der Kündigung zur Unzeit 22 vorzubeugen, sollte von einer fristlosen Kündigung immer dann abgesehen werden, wenn das Kreditinstitut (nahezu) vollwertig besichert ist und der Kreditkündigung die Verwertung der Sicherheiten folgt und ein positives Sanierungsgutachten vorliegt bzw. zu erwarten ist und die Mehrheit der Gläubiger die Sanierung unterstützt und durch das Stillhalten die Werthaltigkeit der Sicherheiten nicht beeinträchtigt wird. Eine derartige Sachverhaltskonstellation insbesondere weil die oben dargestellten Kriterien kumulativ erfüllt sein müssen liegt jedoch in den seltensten Fällen vor, weshalb bei deutlicher Verschlechterung der wirtschaftlichen Verhältnisse eine außerordentliche Kündigung gemäß AGB der Banken und Sparkassen ohne das Auslösen von Schadenersatzpflichten möglich sein sollte Obermüller, a.a.o., Rdnr Lützenrath/Peppmeier/Schuppener, a.a.o., S Obermüller, a.a.o., Rdnr Lützenrath/Peppmeier/Schuppener, a.a.o., S Lützenrath/Peppmeier/Schuppener, a.a.o., S Lützenrath/Peppmeier/Schuppener, a.a.o., S

8 ÜBERBLICK 4. Gewährung eines Sanierungskredits Fehlt es dem Krisenunternehmen an Liquidität und die Bank hat sich dazu entschieden den Sanierungsversuch zu unterstützen, muss sie neue Kredite einräumen. Darunter fallen die Aufstockung bestehender Linien oder die sonstige Vereinbarung über die Gewährung zusätzlicher Darlehen. 24 Bei der Entscheidung über die Gewährung von Sanierungsmitteln sollte die Bank neben den Erfolgsaussichten eines Sanierungsversuches (Sanierungs - fähigkeitsprüfung) aber auch die anfallenden Einmalkosten der Sanierung, den Sicherheitenwert und den Zeithorizont berücksichtigen. 25 Bis zur Fertigstellung des Sanierungskonzepts durch einen externen Sanierungsberater ist zu empfehlen, nur den für diesen Zeitraum bestehenden Mindestliquiditätsbedarf durch einen Überbrückungskredit zu finanzieren. Bereits in dieser Phase muss die Bank sich einen Überblick verschaffen, ob ein Sanierungsversuch grundsätzlich erfolgsversprechend ist, da bereits hier eine Entscheidung über eine Kreditneugewährung in Form eines Überbrückungskredits getroffen werden muss. Die kurzfristigen Ziele müssen zunächst sein, die akute Insolvenzgefahr zu beseitigen, indem die Liquidität durch die Einräumung eines Überbrückungskredits gesichert bzw. erhöht wird und/oder eine mögliche Überschuldung beseitigt oder vermieden wird, indem eine positive Fortbestehensprognose erstellt wird. Die mittel- und langfristigen Ziele müssen sich dann letztendlich im zu erstellenden Sanierungskonzept wieder finden. Als mittelfristige Ziele sind z. B. der Abbau von Verlustpotenzialen, wie durch den Abbau von Fixkostenblöcken, die Optimierung im Einkauf, Personalmaßnahmen, die Absetzung von Produkten mit einem negativen Cash-Flow etc., zu bezeichnen. Die strategische Neuausrichtung des Unternehmens in der Krise mündet letztendlich in dem Leitbild des sanierten Unternehmens. Neben der Festlegung der einzuleitenden Sanierungsmaßnahmen sollte ein Sanierungskonzept insbesondere auf die vorzufindenden Krisenursachen eingehen und analysieren. 24 Obermüller, a.a.o., Rdnr Bales/Brinkmann, a.a.o., Rdnr

9 WUSCHEK Die Krisenursachen müssen im Sanierungskonzept konkret benannt werden. Das jeweilige Krisenstadium bestimmt die Inhalte und den gebotenen Detaillierungsgrad des Sanierungskonzepts. Das Sanierungskonzept ist nur dann vollständig, wenn die Probleme aller bereits durchlaufenen Krisenstadien aufgearbeitet und Maßnahmen zu deren Behebung identifiziert werden. Das Krisenstadium zum Zeitpunkt der Konzepterstellung prägt zusammen mit den Problemen der bereits durchlaufenen Krisenstadien maßgeblich die Festlegung des Auftragsinhalts und der Verantwortlichkeiten. In der Praxis zeigt sich häufig, dass neben der Liquidititätssicherung durch die Gewährung von»fresh money«in Form eines Überbrückungs- und Sanierungskredits regelmäßig auch eine befristete Tilgungsaussetzung der gewährten Darlehen und eine interne Umschuldung in Betracht zu ziehen sind Vertragsanpassungen, z. B. durch (Zins-)/Tilgungsaussetzung Interne Umschuldung 26 - Vertragliche Abrede - Kein neuer Vertrag - Hinausschieben der Fälligkeit auf -»Bestehenbleiben«des alten späteren Zeitpunkt Vertrages Abbildung 2:»Stillhalten«durch Vertragsanpassungen - günstigere (Zins-)Konditionen In der Sanierungssituation wird nicht selten zunächst versucht, den geänderten Bedürfnissen des Kreditnehmers durch eine Umschuldung, d. h. durch eine Modifizierung der Konditionen des gewährten Kredites, Rechung zu tragen. 27 Ist die Kapitaldienstfähigkeit eines Krisenunternehmens nicht mehr ausreichend, ist die Umschuldung der alten Kredite mit zeitlicher Streckung der Rückzahlung bzw. Reduzierung der Tilgung eine adäquate Möglichkeit, das Unternehmen zu entlasten Holzkötter/Veith, Sanierung von Krisenengagements, 2010, S. 43; BGH-Urteil vom , Az.: IX ZR 46 / 99, WM 2002, S. 923; BGH-Urteil vom , Az.: IX ZR 287 / 99, WM 1999, S Veith, a.a.o., S Bales/Brinkmann, a.a.o., Rdnr

10 ÜBERBLICK Dieses Instrument ist dann angezeigt, um die Belastung aus langfristigen Darlehen mit hohem Tilgungsanteil, die bei nicht mehr ausreichendem Cashflow über die Ausweitung der Kontokorrentlinien finanziert werden müssen, zu senken und so die Kapitaldienstfähigkeit wiederherzustellen. 29 Die Umschuldung alleine reicht häufig nicht aus, den Liquiditätsengpass zu beseitigen. 30 Darüber hinaus bietet sich die Umwandlung von Überziehungs- oder Kontokorrentkrediten in Festzinsdarlehen an, um Zinsen zu reduzieren, die Liquidität zu entlasten und damit Mittel für den weiteren Schuldenabbau (»Tilgung statt Zinsen«) zu generieren. 31 Wenn z. B. ein Kontokorrentkredit in einen Tilgungskredit»bankintern umgeschuldet«wird, ist darin im Zweifel nur die Änderung des bestehenden Vertragsverhältnisses zu sehen 32, selbst wenn der»umgeschuldete«kredit unter einer anderen Kontonummer verbucht wird. 33 Interne Umschuldung 34 kein neuer Vertrag wird abgeschlossen, sondern beim»bestehenbleiben«des alten Vertrages lediglich günstigere (Zins-)Konditionen Schuldner erhält Mittel nicht zur freien Verfügung Reine Umbuchung ist keine Gläubigerbenachteiligung Abbildung 3: Bedeutung der internen Umschuldung 40 Sofern das Kreditinstitut dem Schuldner die Mittel daher nicht zur freien Verfügung belässt, sondern diese ausschließlich innerhalb des Hauses umbucht, liegt hierdurch auch keine Gläubigerbenachteiligung vor, da eine wirtschaftliche Besserstellung des Kreditinstitutes nicht erfolgt ist Bales/Brinkmann, a.a.o., Rdnr Bales/Brinkmann, a.a.o., Rdnr Bales/Brinkmann, a.a.o., Rdnr BGH-Urteil vom , Az.: IX ZR 287 / 99, WM 1999, S Veith, a.a.o., S Holzkötter/Veith, a.a.o., S. 43; BGH-Urteil vom , Az.: IX ZR 46 / 99, WM 2002, S. 923; BGH-Urteil vom , Az.: IX ZR 287 / 99, WM 1999, S OLG Naumburg Urteil vom , Az.: 5 U 158 / 05, WM 2006, S. 1677; Veith, a.a.o., S

11 WUSCHEK Die gestellten Sicherheiten bleiben in dem Umfang bestehen, wie sie begründet gewesen sind. 36 Dies gilt auch bei bestehenden Drittsicherheiten. 37 Sofern die Umschuldung aber zu einer Verschlechterung der Rechtsstellung des Drittsicherungsgebers führt, beschränkt sich dessen Haftungsumfang auf den Anlasskredit. 38 Bei einer Zusammenfassung von mehreren Krediten mit zusätzlicher, erhöhender Valutierung ist bei der Besicherung Vorsicht angesagt. Neben der internen Umschuldung zur Verbesserung der Liquidität des Unternehmens in der Krise kommt in der Sanierungspraxis häufig die Aussetzung der Tilgung bei den Darlehen vor. Die Tilgungsaussetzung ist ein Sanierungsbeitrag zur unmittelbaren Abwendung der Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens in der Krise. Dies ist der geringste Beitrag, der einer Kredit gewährenden Bank zur Überwindung einer Unternehmensinsolvenz abverlangt werden kann. 39 Dabei werden Tilgungen eher ausgesetzt als Zinsen, weil die»nicht-vereinnahmung«der Zinsen eine unmittelbare Auswirkung auf die Gewinn- und Verlustrechnung des Kreditinstituts hat. 40 Die Tilgungsaussetzung enthält eine vertragliche Abrede über das Hinausschieben der Fälligkeit der Darlehensverpflichtung auf einen späteren Zeitpunkt als den ursprünglich festgelegten Zeitpunkt. Wird beispielsweise wie bei der Aussetzung der Kreditvertrag bei gleicher Kredithöhe lediglich in seiner Laufzeit verlängert, so haftet die Drittsicherheit bzw. der Drittsicherungsgeber nur für den ursprünglichen Kredit und nicht mehr für die nach der Laufzeitverlängerung anfallenden Zinsen. 41 Zur Vermeidung dieses Risikos sollte daher vorsorglich bei der Aussetzung der Darlehenstilgung von dem Sicherungsgeber eine Bestätigung/Zustimmung eingeholt werden, dass seine Sicherheit für die zusätzlich entstehenden Zinsen, bzw. für die gesamte Kreditforderung ihre Gültigkeit behält BGH-Urteil vom , Az.: IX ZR 287 / 99, WM 1999, S, 2251; Veith, a.a.o., S Veith, a.a.o., S Veith, a.a.o., S Cranshaw, ZInsO 2008, S. 421 (429). 40 Dethleffsen, Chancen und Risiken der Kreditinstitute im Rahmen der Sanierung, 2010, S Dethleffsen, a.a.o., S Dethleffsen, a.a.o., S