information august 2014

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1 information august 2014 Beiträge 1. Aspekte der Vertragsstrafe 2. Was ist eine Bürgschaft? 3. Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung beim Einsatz von Fremdpersonal 4. Kleine Nachlässigkeit, unangenehme Folge: Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen 1. Aspekte der Vertragsstrafe Ein Grundpfeiler des Wirtschaftslebens ist das Vertrauen der Akteure auf die Einhaltung von Zusagen, die sie sich wechselseitig geben. Das Vertrauen erleichtert das Zusammenspiel der Marktteilnehmer, weil sie keine komplexen Kontroll- und Überwachungsmechanismen etablieren müssen. Der spanische Jesuit Baltasar Gracián y Morales bezeichnete das Vertrauen als die Mutter der Sorglosigkeit. So betrachtet erlaubt Vertrauen den am Wirtschaftsleben Beteiligten einen sorgenfreien Austausch von Leistungen. Allerdings ist das Vertrauen aus welchen Gründen auch immer nicht stets vorhanden. Welche dramatischen ökonomischen Auswirkungen dies haben kann, zeigte die Vertrauenskrise der Kreditwirtschaft, die vor wenigen Jahren das Wirtschaftsleben massiv traf. Aber auch unabhängig von der großen Vertrauenskrise der letzten Jahre stellt sich je und je die Frage, wie bei fehlendem Vertrauen dieses geschaffen werden kann. Ein mögliches Mittel, das Vertrauen eines Kaufmanns auf ein Versprechen seines Vertragspartner zu schaffen oder erhöhen, ist die Vereinbarung einer Vertragsstrafe. Verletzt ein Vertragspartner eine vertragliche Pflicht, so ist er in der Regel zum Schadenersatz verpflichtet. Ist für einen Vertragspartner die Erfüllung bestimmter Pflichten von herausragender Bedeutung und fürchtet er, dass sein Kontrahent die Pflichterfüllung nicht mit der notwendig erscheinenden Ernsthaftigkeit vornehmen wird, kann durch die Vereinbarung einer Vertragsstrafe der Anreiz für ein vertragskonformes Verhalten erhöht werden. Eine Vertragsstrafe kann grundsätzlich für jede Art von Pflicht vereinbart werden. Wird sie für das Nichterbringen einer Leistung versprochen, kann der Gläubiger der Strafe nicht beides die Erfüllung und die Strafe verlangen; er ist dann allein auf die Forderung der Strafe begrenzt. Ein derartiges Strafversprechen ist jedoch in der Praxis eher selten. Viel häufiger werden Vertragsstrafen für die nicht gehörige Erfüllung von Pflichten (z. B. die Nichteinhaltung bestimmter Termine) versprochen. Sie können auch dafür vereinbart werden, dass bestimmte Handlungen unterlassen werden. Die Strafe verfällt dann, wenn der Unterlassungspflicht zuwidergehandelt wird. Bei Vereinbarung einer Vertragsstrafe ist es wichtig, die die Strafe auslösende Pflichtverletzung exakt zu beschreiben. Die Höhe der Strafe können die Parteien frei vereinbaren, eine Grenze stellt letztlich nur eine sittenwidrige Höhe der Strafe dar. Für Vertragsstrafen, die mit allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden, hat die Rechtsprechung Maßstäbe für eine zulässige Höhe der Vertragsstrafe Seite 1 von 6

2 entwickelt. Soweit die Verwirkung der Strafe vom Gläubiger mitverschuldet wird, wird die Vertragsstrafe entsprechend dem Mitverschuldensanteil des Gläubigers herabgesetzt. Hat ein Vertragspartner einen Anspruch auf Bezahlung einer Vertragsstrafe, so erlischt dieser Anspruch meist wieder, wenn er nach Entstehen des Vertragsstrafenanspruchs die Leistung vorbehaltlos entgegen nimmt. Ebenso kann es zu einer sogenannten Verfallbereinigung, d. h. einem Wegfall der Pflicht zur Bezahlung einer Vertragsstrafe nach Treu und Glauben kommen. Dies ist z. B. dann der Fall, wenn eine nur geringe Fristüberschreitung vorliegt und der Schuldner die Leistung zwar verspätet, aber vor dem Verlangen der Vertragsstrafe erbringt. Ein weiterer Zweck, der bisweilen mit einer Vertragsstrafe verfolgt wird, ist die Pauschalierung von Schadenersatz. Mitunter kann eine Pflichtverletzung zu einem Schaden führen, der nur schwer bezifferbar ist, beispielsweise beim Bruch von Geheimhaltungspflichten. Durch eine Vertragsstrafe können die Parteien im Vorfeld den Preis für eine solche Pflichtverletzung festlegen, ohne dass ein aufwändiger Nachweis von Schäden im Einzelfall erfolgen muss. Dem Nutzen einer Vertragsstrafe für den Gläubiger steht das Risiko eines solchen Versprechens für den Schuldner gegenüber. Die gesetzlichen Grundregeln zur Vereinbarung von Vertragsstrafen lassen zahlreiche Gestaltungsmöglichkeiten zu. Damit der Nutzen für den Gläubiger und das Risiko für den Schuldner in angemessenem und für beide Parteien annehmbaren Verhältnis stehen, ist auf die Formulierung solcher Vereinbarungen besonderes Augenmerk zu lenken. Dr. Markus Ackermann Was ist eine Bürgschaft? Bei jedem noch nicht vollständig erfüllten Vertrag kann das Interesse bestehen, für die von der anderen Vertragspartei geschuldete Leistung eine Sicherheit zu erhalten. Dies gilt insbesondere dann, wenn eine Vertragspartei mit ihrer eigenen Leistung in Vorlage tritt und wenn zweifelhaft ist, ob die andere Vertragspartei zur Erfüllung in der Lage oder bereit sein wird. In der kaufmännischen Praxis werden verschiedene Instrumente angewendet, um die Erfüllung von Pflichten abzusichern. Ein häufig verwendetes Instrument ist die Bürgschaft. Eine Bürgschaft ist ein Vertrag. Mit diesem verpflichtet sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger eines Dritten (des Hauptschuldners), für die Erfüllung einer Verbindlichkeit des Hauptschuldners einzustehen. Der Gläubiger erwirbt somit einen direkten Anspruch gegen den Bürgen und kann die Erfüllung der Verbindlichkeit von dem Bürgen verlangen, wenn der Schuldner dieser nicht nachkommt. Ein Bürgschaftsvertrag muss von dem Bürgen jedoch nicht von dem Gläubiger - eigenhändig durch Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet werden. Damit soll die unbedachte Übernahme einer Bürgschaftsschuld verhindert werden. Da geschäftserfahrene Kaufleute insoweit weniger schutzbedürftig sind und um dem Bedürfnis nach einfacher und schneller Abwicklung des Handelsverkehrs Rechnung zu tragen, besteht das Schriftformerfordernis nicht, wenn die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft darstellt ( Handelsbürgschaft ). Die Bürgschaft ist in ihrem Bestand von der zu sichernden Forderung abhängig (Akzessorietät) und erlischt deshalb automatisch, wenn die zu sichernde Forderung nicht mehr besteht. Seite 2 von 6

3 Wird ein Bürge in Anspruch genommen, kann ihm das Recht zustehen, die Leistung der Bürgschaftsschuld mittels Einreden zu verweigern. Beispielsweise kann der Bürge mit der Einrede der Vorausklage eine Inanspruchnahme durch den Gläubiger abwehren, wenn dieser noch keinen Versuch der Zwangsvollstreckung beim Schuldner unternommen hat. Erst wenn die Zwangsvollstreckung erfolglos war, kann er die Befriedigung vom Bürgen verlangen. Auch hier gilt für Kaufleute ein geringerer Schutz, ihnen steht als Bürgen die Einrede der Vorausklage nicht zu. Jedoch werden ohnehin die meisten Bürgschaften unter Verzicht auf die der Einrede der Vorausklage geschlossen (selbstschuldnerische Bürgschaft). Eine Bürgschaft auf erstes Anfordern privilegiert den Gläubiger und setzt den Bürgen einem besonderen Risiko aus. Bei ihr muss der Bürge bereits nach Erfüllung bestimmter formaler Anforderungen, die im Bürgschaftsvertrag bestimmt sind (z. B. eine schriftliche Mitteilung, dass der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht fristgerecht erfüllt hat), und ohne Rücksicht darauf zahlen, ob tatsächlich ein Anspruch besteht. Der Gläubiger kann sich so leicht liquide Mittel zu verschaffen. Dem Bürgen verbleibt fast keine Möglichkeit, eine Inanspruchnahme aus der Bürgschaft zu verhindern. Regelmäßig ist er auf eine gerichtliche Geltendmachung seiner Einwände in einem Rückforderungsprozess verwiesen. Die Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ist jedoch in der Regel dann unwirksam, wenn sie im Rahmen von allgemeinen Geschäftsbedingungen begründet wird. Eine formularmäßige Bürgschaft, z. B. für alle bestehenden und zukünftigen Verbindlichkeiten des Schuldner ist wegen Verstoßes gegen das AGB-Recht regelmäßig unwirksam, es sei denn der Bürge geht sie im Rahmen seines typischen Geschäftsbetriebes ein. Soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt, geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf ihn über, d. h. nun kann er beim Schuldner Regress nehmen. Wegen ihrer Tragweite sollten Bürgschaftsverträge sorgfältig formuliert und gegebenenfalls rechtlich geprüft werden. Andreas Dömkes Unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung beim Einsatz von Fremdpersonal Die missbräuchliche Nutzung von Werkverträgen beim Einsatz von Fremdpersonal steht seit einiger Zeit in der öffentlichen Diskussion. Die Bundesregierung hat die Überarbeitung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und die Bekämpfung von Scheinwerkverträgen in den Koalitionsvertrag aufgenommen. Der vorliegende Artikel gibt einen Überblick aus Sicht eines Auftraggebers und zeigt auf, wie rechtswidrige und damit risikobehaftete Vertragsgestaltungen vermieden werden können. Der Einsatz von Fremdpersonal kann auf unterschiedlichen vertraglichen Grundlagen beruhen. Es kommen Werk-, Dienst-, Dienstverschaffungs- oder Geschäftsbesorgungsverträge in Betracht. Die genannten Vertragsarten sind abzugrenzen von der echten Arbeitnehmerüberlassung, bei der der Auftraggeber einen beim Verleiher sozialversicherungspflichtig beschäftigten Arbeitnehmer als Leiharbeitnehmer im eigenen Betrieb einsetzt. Der Entleiher bezahlt an den Verleiher das vereinbarte Entgelt. Der Verleiher braucht für diese Gestaltung eine besondere behördliche Genehmigung und bezahlt die Leiharbeitnehmer als seine Arbeitnehmer. Seite 3 von 6

4 Problematisch sind diejenigen Fälle, bei denen sich der aufgrund eines Werk- oder Dienstvertrags eingesetzte Beschäftigte bei genauerem Hinsehen als Leiharbeitnehmer entpuppt. Die Rechtsfolge ist aus Sicht des betroffenen Auftraggebers drastisch: Per Gesetz entsteht ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem Leiharbeitnehmer, wenn der Verleiher keine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat. Außerdem kann gegen den entleihenden Betrieb ein Ordnungswidrigkeitenverfahren eingeleitet werden. Der Auftraggeber kann als faktischer Entleiher verpflichtet sein, Gehaltsdifferenzen, Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteuer aus der Vergangenheit nachträglich zu entrichten. Worauf ist deshalb beim Einsatz von Fremdpersonal zu achten? Welche Konstellationen sind zu vermeiden? Nach der Rechtsprechung ist eine wertende Gesamtbetrachtung erforderlich. Wegen der Vielfalt der denkbaren Vertragsgestaltungen gibt erst eine qualitative Gewichtung der maßgeblichen Abgrenzungskriterien zuverlässigen Aufschluss über die Zuordnung drittbezogenen Personaleinsatzes zu einer bestimmten Vertragsform. Grundsätzlich ist der Geschäftsinhalt der zwischen den Beteiligten vereinbarten Verträge entscheidend. Dieser kann sich sowohl aus den schriftlichen Vereinbarungen der Beteiligten als auch aus der praktischen Durchführung der Verträge ergeben. Widersprechen sich schriftliche Vereinbarungen und tatsächliche Durchführung des Vertrages, so kommt es grundsätzlich auf die tatsächliche Durchführung an. Arbeitnehmerüberlassung liegt vor, wenn der Auftragnehmer (Verleiher) dem Auftraggeber (Entleiher) Arbeitskräfte zur Verfügung stellt, die voll in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert sind und ihre Arbeit allein nach dessen Weisungen ausführen. Der Auftraggeber setzt die Leiharbeitnehmer nach seinen Vorstellungen und Zielen in seinem Betrieb wie seine eigenen Arbeitnehmer ein. Im Gegensatz dazu wird beim Werkvertrag ein Unternehmen (Werkunternehmer, Auftragnehmer) für ein anderes Unternehmen (Auftraggeber) tätig. Der Werkunternehmer organisiert die zur Erreichung eines wirtschaftlichen Erfolges notwendigen Handlungen nach eigenen betrieblichen Voraussetzungen. Für die Erfüllung der vertraglichen Leistungen und des vertraglich geschuldeten Werks bleibt der Auftragnehmer seinem Auftraggeber verantwortlich. Die eingesetzten Arbeitnehmer unterliegen als Erfüllungsgehilfen des Werkunternehmers dessen Weisungsbefugnis und nicht der des Auftraggebers. Abgrenzungskriterien, die für eine unerwünschte Arbeitnehmerüberlassung sprechen, sind vor Allem die Eingliederung in den Beschäftigungsbetrieb (z. B. enge Zusammenarbeit mit echten Arbeitnehmern, regelmäßige Teilnahme an Teambesprechungen), die Ausübung des arbeitsrechtlichen Weisungsrechts durch den Auftraggeber oder seine Vertreter (z. B. bezüglich Arbeitszeit, Urlaubsplanung, Mehrarbeit) und die persönliche Abhängigkeit des Beschäftigten. Zur Risikominimierung ist dem Auftraggeber zu raten, in Zweifelsfällen zu prüfen, ob der Auftragnehmer eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung hat. Beispiele für verdeckte Arbeitnehmerüberlassung: Regaleinräumer, die in Supermärkten auf Werkvertragsbasis die Regale auffüllen, Kraftfahrer, die für die regelmäßige Auslieferung von Ware mit betriebseigenen Fahrzeugen gebucht werden, EDV Fachkräfte oder Programmierer, die für regelmäßig anfallende Arbeiten auf Grundlage eines Dienstleistungsvertrags beschäftigt werden. Seite 4 von 6

5 Es gilt folgender Merksatz: Je näher der Fremdpersonaleinsatz an die Realisierung des eigentlichen Betriebszwecks des Auftraggebers heranrückt, je mehr der jeweilige Beschäftigte objektiv wie ein Arbeitnehmer des Auftraggebers agiert und behandelt wird, desto eher ist von (unerlaubter) Arbeitnehmerüberlassung auszugehen. Samuel Gruber Kleine Nachlässigkeit, unangenehme Folge: Pflichtangaben auf Geschäftsbriefen Nicht allen im Handelsregister eingetragenen Unternehmern ist bewusst, dass sie bei der Gestaltung ihrer geschäftlichen Kommunikation gesetzliche Vorgaben beachten müssen. Der Gesetzgeber sieht für den Einzelkaufmann ( 37a HGB), die OHG und KG ( 125a, 177 a HGB), die GmbH (125a GmbHG) und die AG ( 80 AktG) vor, dass auf Geschäftsbriefen bestimmte Informationen als Pflichtangaben mitgeteilt werden müssen. Als Geschäftsbrief gilt jeder externer Schriftverkehr, der sich an einen oder mehrere Empfänger richtet, unabhängig von seiner Form. Typische Geschäftsbriefe sind insbesondere Angebote, Auftragsbestätigungen, Bestellscheine oder Rechnungen. Erfasst sind auch s oder Telefaxe. Das Schreiben, das Telefax oder die muss allerdings nach außen gerichtet sein; reine interne Kommunikation mit Kollegen gilt nicht als Geschäftsbrief. Eine weitere Voraussetzung ist, dass sich der Schriftverkehr an einen oder mehrere konkrete Adressaten richtet. Nicht als Geschäftsbrief sind daher Werbebroschüren oder Zeitungsanzeigen, die sich typischerweise an einen unbestimmten Empfängerkreis richten, anzusehen. Folgende Angaben müssen für die oben genannten Gesellschaften auf Geschäftsbriefen zwingend gemacht werden: die Firma in Übereinstimmung mit dem im Handelsregister eingetragenen Wortlaut die Rechtsform des Unternehmens (z. B. e. K. OHG, KG, GmbH, AG ) der Ort der Handelsniederlassung bzw. der Sitz der Gesellschaft das Registergericht und die Nummer unter der die Firma des Kaufmanns oder die Gesellschaft im Handelsregister eingetragen ist bei der GmbH darüber hinaus alle Geschäftsführer und wenn vorhanden der Vorsitzende des Aufsichtsrats jeweils mit Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen bei der AG alle Vorstandsmitglieder sowie der Vorsitzende des Aufsichtsrats jeweils mit Familiennamen und mindestens einem ausgeschriebenen Vornamen befindet sich eine Gesellschaft in Liquidation ist dies anzugeben Üblicherweise werden diese Angaben auf Geschäftsbriefen in der Fußzeile gemacht. Besondere gesetzliche Vorgaben über die Gestaltung gibt es jedoch nicht. Unter Beachtung des Grundsatzes der Lesbarkeit ist der Unternehmer in der grafischen Gestaltung frei. Ein Verstoß gegen die Vorschriften zu den Pflichtangaben kann von den Registergerichten mit einem Zwangsgeld von bis zu Euro geahndet werden. Die gesetzlichen Bestimmungen zu den Angaben auf Geschäftsbriefen sind sogenannte Marktverhaltensregeln. Ein Verstoß gegen Seite 5 von 6

6 Marktverhaltensregeln gilt grundsätzlich als wettbewerbswidriges Verhalten im Sinne des 4 Nr. 11 UWG. Solches Verhalten ist verboten und kann von Mitbewerbern abgemahnt werden, wenn es geeignet ist, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder anderen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen. Ob eine spürbare Beeinträchtigung vorliegt, ist im Einzelfall zu entscheiden. Es empfiehlt sich daher, bei der Gestaltung der externen Kommunikation sorgfältig zu prüfen, welche Informationen enthalten sein müssen. Dann gelingt es, unangenehme Folgen durch kleine Nachlässigkeiten zu vermeiden. Katrin Wentzensen, LL. M katrin.wentzensen@adjuga.com Die Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Gerne dürfen Sie die information August 2014 an weitere Interessierte weiterleiten. Jede andere Verwendung ist nur nach Zustimmung durch die unter Nennung der Quelle zulässig. Diese Information ersetzt nicht die rechtliche Beratung. Trotz sorgfältiger Erstellung übernimmt die für die Richtigkeit keine Haftung. Seite 6 von 6