MERKBLATT LEIHARBEIT: ÄNDERUNGEN ZUM 1. APRIL 2017

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1 MERKBLATT LEIHARBEIT: ÄNDERUNGEN ZUM 1. APRIL 2017 Ab 1. April 2017 treten für den Einsatz von Leiharbeitnehmern die Änderungen des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes (AÜG) in Kraft, das mitunter erhebliche Änderungen enthält. Zukünftig wird die Leiharbeit sowohl für Verleiher als auch Entleiher durch neue Anforderungen komplizierter. Dies erfordert vor allem die Anpassung des Arbeitgeber-Controllings. Die Leiharbeit wird aber auch vor allem für den Entleiher risikoreicher, da Verstöße in den meisten Fällen dazu führen, dass durch gesetzliche Fiktion ein Arbeitsverhältnisses zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Entleiher begründet wird. Dazu kommen auch noch mögliche Ordnungsgelder, die pro Vorfall anfallen und daher zu erheblichen Summen summiert werden können. Im Folgenden haben wir wichtige Neuerungen für Sie zusammengefasst. Gerne stehen wir für die Umsetzung und sich daraus ergebende Detailfragen zur Verfügung. 1. Kennzeichnungspflicht Es ist das erklärte Ziel des Gesetzes, gegen sog. verdeckte Leiharbeit vorzugehen. Es soll daher offengelegt werden, wenn es sich um Leiharbeit handelt. Zukünftig müssen Überlassungsverträge zwischen Entleiher und Verleiher zwingend als Arbeitnehmerüberlassungsverträge bezeichnet werden. Zudem müssen die Leiharbeitnehmer vor der Überlassung vom Verleiher gegenüber dem Entleiher benannt werden. Die Rechtsfolge eines Verstoßes gegen diese Kennzeichnungspflicht ist, dass ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher begründet wird. Zudem stellt ein Verstoß hiergegen eine Ordnungswidrigkeit dar. Das maximale Ordnungsgeld beträgt ,00. Umsetzungshinweis: Bei Abschluss eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrages ist darauf zu achten, dass dieser explizit so bezeichnet wird. Existierende Verträge sollten in dieser Hinsicht überprüft und ggf. durch Vereinbarung zwischen den Parteien erneuert werden. Die Benennung der Leiharbeitnehmer kann z. B. bei existierenden Rahmenverträgen durch den Einzelauftrag vorgenommen werden. In Betrieben mit Betriebsrat erfolgt dies auch für die Beteili-

2 gung des Betriebsrats nach 99 BetrVG (was keine wesentliche Änderung darstellt, da bereits vor der Änderung des AÜG insoweit die namentliche Benennung erforderlich war). 2. Überlassungshöchstdauer Das neue AÜG sieht eine Überlassungshöchstdauer von 18 Monaten vor. Bislang sah das Gesetz die Deckung eines vorübergehenden Bedarfs vor. Wurde bislang mehr als ein vorrübergehender Bedarf gedeckt, blieb dies jedoch sanktionslos. Zukünftig dürfen Leiharbeitnehmer maximal 18 Monate eingesetzt werden. Das AÜG enthält eine Öffnungsklausel für Tarifverträge. In diesen kann eine abweichende Höchstüberlassungsdauer vereinbart werden. In Tarifverträgen können wiederum Öffnungsklauseln für Betriebsvereinbarungen vereinbart werden. Zu berücksichtigen ist, dass für die Berechnung des 18-Monats-Zeitraums nicht auf den Arbeitsplatz, sondern auf die Person des Arbeitnehmers abgestellt wird. Es bleibt dem Arbeitgeber damit freigestellt, auch einen dauerhaften Beschäftigungsbedarf mit Leiharbeitnehmern zu decken. Das neu gestaltete AÜG verhindert nur, dass derselbe Arbeitnehmer dauerhaft bei demselben Entleiher beschäftigt werden kann. Nach Ablauf von 18 Monaten muss der Leiharbeitnehmer daher ausgetauscht werden, um zu verhindern, dass ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher entsteht. Danach kann der Arbeitsplatz jedoch mit einem anderen Leiharbeitnehmer auch des gleichen Verleihers besetzt werden. Das neue AÜG sieht zudem vor, dass ein Leiharbeitnehmer nach einer Unterbrechung von mehr als drei Monaten erneut bei demselben Entleiher beschäftigt werden kann. D. h., dass ein Leiharbeitnehmer zunächst 18 Monate beschäftigt werden kann. Dann müsste er mehr als drei Monate pausieren, im Anschluss daran könnte er wieder für 18 Monate beschäftigt werden. Zu beachten ist, dass, nachdem das Gesetz erst zum 1. April 2017 in Kraft tritt, Zeiträume die vor diesem Zeitpunkt liegen, bei der Berechnung des 18-Monats-Zeitraums unberücksichtigt bleiben. Leiharbeitnehmer, die am 1. April 2017 bereits beschäftigt werden, dürfen maximal bis zum 30. September 2018 beschäftigt werden.

3 Rechtsfolge der Überschreitung der Überlassungshöchstdauer ist, dass ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert wird. Zudem stellt ein Verstoß hiergegen eine Ordnungswidrigkeit dar. Das maximale Ordnungsgeld beträgt ,00. Umsetzungshinweis: Es muss zukünftig ein erhebliches Augenmerk auf das Controlling der Leiharbeit gelegt werden. Im Zusammenhang mit der Überlassung, insbesondere innerhalb von Rahmenverträgen, die auch zukünftig zulässig sind, muss darauf geachtet werden, dass nicht mit demselben Arbeitnehmer bereits der 18-Monats-Zeitraum ausgeschöpft wurde. Hierbei kommt es nicht, wie im Befristungsrecht, drauf an, dass überhaupt schon einmal eine Vorbeschäftigung bestand, sondern der 18-Monats-Zeitraum wird aufaddiert, sofern nicht eine Unterbrechung von mehr als drei Monaten zu berücksichtigen ist. (Beispiel: Wurde ein Leiharbeitnehmer z. B. für sechs Monate beschäftigt, dann einen Monat lang nicht und dann wieder für sechs Monate, ist eine Gesamtbeschäftigung von zwölf Monaten zu berücksichtigen. Lag zwischen der ersten und der zweiten Beschäftigung jedoch ein Zeitraum von mehr als drei Monaten, kann der Arbeitnehmer wieder für 18 Monate beschäftigt werden. Letztlich besteht hier auch eine Gefahr, wenn Leiharbeitnehmer für relativ kurze Zeiträume beschäftigt werden, diese Zeiträume aber keine größeren Lücken als drei Monate aufweisen.) Zudem ist zukünftig darauf zu achten, dass entweder bei der Verhandlung von Tarifverträgen o- der, falls es bereits einen Tarifvertrag mit Öffnungsklausel für Betriebsvereinbarungen gibt, von der Möglichkeit Gebrauch gemacht wird, den Einsatz von Leiharbeitnehmern auch für einen längeren Zeitraum als 18 Monate zu vereinbaren. 3. Kein Kettenverleih Zukünftig ist eine sog. Kettenüberlassung, also die Überlassung eines Arbeitnehmers an einen Entleiher, der dann gegenüber einem anderen Entleiher seinerseits als Verleiher auftritt, ausdrücklich untersagt. Ein Verstoß gegen dieses Verbot stellt eine Ordnungswidrigkeit dar. Das maximale Ordnungsgeld beträgt ,00.

4 4. Keine Vorrats-Überlassungserlaubnis Nach der bisherigen Rechtslage war es bei Beraterverträgen, Dienst- und Werkverträgen möglich bzw. sogar üblich, dass der Berater-/Werkunternehmer vorsorglich eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorhielt, um im Falle, dass die Vertragskonstellation nachträglich als Arbeitnehmerüberlassung angesehen würde, eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vorweisen zu können. Zukünftig hilft die Vorrats-Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nichts mehr, denn entscheidend ist die Kennzeichnung des Vertragsverhältnisses als Arbeitnehmerüberlassungsvertrag. Wurde dies nicht beachtet, treten die gesetzlichen Folgen (Fiktion und gegebenenfalls Ordnungsgeld) ein. Umsetzungshinweis: Da es keine Möglichkeit mehr gibt, eine Arbeitnehmerüberlassung, die als Werkvertrag vereinbart war und auch so gelebt werden sollte, durch eine tatsächlich vorhandene Überlassungserlaubnis zu retten, ist zukünftig noch stärker als bisher darauf zu achten, dass bei Werkverträgen nicht durch die tatsächliche Handhabung von einer Arbeitnehmerüberlassung auszugehen ist (z.b. Eingliederung in den Betrieb, Weisungen direkt von eigenen Arbeitnehmern, Beteiligung an interner Kommunikation und Bereitstellung z.b. von internen -Adressen). 5. Heilung per Festhaltenserklärung Der Gesetzgeber hat erkannt, dass es trotz dem fingierten Arbeitsverhältnis beim Entleiher Konstellationen geben kann, in denen der Leiharbeitnehmer an seinem Arbeitsverhältnis zum Verleiher festhalten will. Es wurde daher die Möglichkeit einer sogenannten Festhaltenserklärung geschaffen. Diese sieht vor, dass Leiharbeitnehmer, für den ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher fingiert wird, die Entstehung die Entstehung des neuen Arbeitsverhältnisses und die Beendigung seines eigentlichen Arbeitsverhältnisses verhindern kann. Die gesetzliche Ausprägung dieser Festhaltenserklärung ist jedoch derart kompliziert gestaltet worden, dass dies in der Praxis wahrscheinlich bereits an formalen Schwierigkeiten scheitern wird. So muss der Leiharbeitnehmer, der an seinem ursprünglichen Arbeitsverhältnis festhalten will, innerhalb einer Frist von einem Monat bei der Arbeitsagentur erklären, dass er an seinem ursprünglichen Vertrag festhalten will. Diese Erklärung muss der Arbeitnehmer dann auch innerhalb von drei Tagen dem Verleiher und dem Entleiher zuleiten. Die Festhaltenserklärung führt dazu,

5 dass die Überlassung umgehend beendet werden muss, da ansonsten die Entstehung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher erneut fingiert wird. Gibt ein Leiharbeitnehmer eine Festhaltenserklärung ab, ändert dies nichts am Pflichtverstoß. Es kann dann dennoch eine Ordnungswidrigkeit vorliegen. Zudem besteht die Gefahr, dass der Verleiher neben dem Entleiher für Sozialversicherungsabgaben haftet. Umsetzungshinweis: Eine vorherige Erklärung, quasi auf Vorrat ist nicht möglich. 6. Equal Pay Wie bisher sind Leiharbeitnehmer grundsätzlich vergleichbaren Arbeitnehmern des Entleihers gleichzustellen. Bislang konnte hiervon durch Tarifvertrag abgewichen werden. Dies ist zukünftig in zeitlicher Hinsicht nur noch eingeschränkt möglich, wobei nun das Folgende gilt: Zum einen können Tarifverträge vorsehen, dass die Gleichstellung erst nach 9 Monaten erfolgt. Zum anderen kann dieser 9- Monates-Zeitraum auf für fünfzehn Monate verlängert werden, wenn die Gleichstellung stufenweise ab der sechsten Woche nach Beginn der Überlassung beginnt. Ein Verstoß hiergegen stellt eine Ordnungswidrigkeit dar. Das maximale Ordnungsgeld beträgt ,00. Umsetzungshinweis: Equal Pay Regelungen sind mit den Gewerkschaften ggf. zu verhandeln und die geltenden Regelungen in das Controlling System einzupflegen. 7. Arbeitskampf Bislang war im AÜG eine Regelung enthalten, nach der Leiharbeitnehmer nicht verpflichtet waren, während eines Arbeitskampfes bei einem Entleiher tätig zu werden. Zukünftig darf der Entleiher den Leiharbeitnehmer nicht tätig werden lassen. Dieses Verbot gilt nicht, wenn der Entleiher sicherstellt, dass der Leiharbeitnehmer Tätigkeiten ausübt, die bisher von Arbeitnehmern erledigt wurden, die sich im Arbeitskampf befinden, oder ihrerseits Aufgaben von Arbeitnehmern

6 übernommen haben, die sich im Arbeitskampf befinden. Eine Kettenvertretung von streikenden Arbeitnehmern ist damit auch nicht möglich. Ein Verstoß hiergegen stellt eine Ordnungswidrigkeit dar. Das Ordnungsgeld beträgt maximal ,00. Umsetzungshinweis: Es werden in der Praxis alternative Strategien diskutiert; z. B. werden Personalreserven in anderen Konzerngesellschaften aufgebaut, um diese im Streik einsetzten zu können. Außerdem halten wir die neue gesetzliche Regelung für verfassungswidrig. 8. Gesetzlicher Arbeitnehmerbegriff Im Zuge der Änderung des AÜG wurde auch eine Definition des Arbeitnehmerbegriffs 611a BGB eingeführt. Hierbei handelt es sich um die gesetzliche Fixierung der Merkmale, die von der Rechtsprechung bislang entwickelt wurden, der Gesetzgeber hat daher letztlich nichts Neues geregelt. Im Ergebnis bleibt es wie bisher bei einer wertenden Gesamtbetrachtung, so dass man nicht eindeutig, ohne Kenntnis des Einzelfalls sagen kann, ob es sich um einen Arbeitnehmer handelt, oder z. B. einen freien Mitarbeiter, Berater, Werkunternehmer etc. Umsetzungshinweis: Es bleibt neben den Sanktionen des AÜG bei den vor allem sozialversicherungsrechtlichen Implikationen bei verdeckter Arbeitnehmerüberlassung und Scheinselbständigkeit. * * *